HR, 27-09-2011, nr. 10/03264

Het Gerechtshof Amsterdam, zitting houdende te 's‑Gravenhage, heeft verdachte op 30 maart 2010 voor ‘Ontucht plegen met zijn minderjarig stiefkind, meermalen gepleegd’ veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 120 uur.

Mr. C.J.B. Rijser, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld. Mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende vier middelen van cassatie.

Het eerste middel klaagt over de bewezenverklaring. De daartoe gebezigde bewijsmiddelen zouden niet redengevend zijn, althans zou het tweede lid van artikel 342 Sv zijn geschonden, althans zou het oordeel van het hof dat het bewezenverklaarde handelen, anders dan de verdediging heeft aangevoerd, ontuchtig zou zijn ontoereikend zijn gemotiveerd.

Het hof heeft bewezen verklaard dat:

In de eerste plaats voert het middel aan dat is bewezen verklaard dat verdachte en zijn penis tussen de benen van zijn stiefdochter zou hebben gestoken, terwijl uit de gebezigde bewijsmiddelen hoogstens zou kunnen volgen dat hij zijn penis tussen haar benen deed. Volgens de steller van het middel roept het steken van een penis de associatie op dat de verdachte een erectie zou hebben gehad, hetgeen niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan blijken.

In de tweede plaats zou het ‘betasten van billen en vagina’ enkel zijn gebaseerd op de verklaringen van aangeefster en geen steun vinden in de andere bewijsmiddelen, hetgeen in strijd zou zijn met het tweede lid van artikel 342 Sv.

In de derde plaats schiet de motivering van het hof van zijn standpunt, dat er wel sprake is geweest van ontucht, tekort. De objectieve strekking van het handelen van verdachte was niet ontuchtig, zodat het aankomt op de subjectieve strekking. Het laatste heeft het hof veronachtzaamd.

Het hof heeft als bewijsmiddel 1 onder B de verklaring van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 16 maart 2010 afgelegd gebezigd, voor zover deze het volgende inhoudt:

Voorts heeft het hof als bewijsmiddelen 2 en 3 in de bewijsvoering de zakelijke inhoud van verklaringen van verdachte stiefdochter opgenomen, inhoudende dat verdachte zijn penis van achteren tussen de benen van aangifte deed.

In het arrest heeft het hof over het ontuchtige karakter van de handelingen die zijn bewezen verklaard overwogen:

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft verdachte op vragen van de voorzitter een verklaring gegeven over een onderdeel van zijn politieverklaring van 26 september 2007, te weten dat hij toen heeft gezegd dat hij twee dingen niet goed heeft gedaan. Verdachte heeft toen verklaard dat de eerste fout is geweest dat hij onder de douche aan [slachtoffer] heb geprobeerd te laten zien hoe het is om een man te zijn en een piemel te hebben, en dat de tweede fout de zogenaamde onderbroekcontrole betreft.

De steller van het middel heeft aangevoerd dat het steken van een penis tussen de benen alleen maar kan wanneer er sprake is van een erectie. Daarom is het gebruik van het woord steken, waar geen enkel bewijsmiddel daarvan spreekt, misleidend.

Voor het misdrijf als dat waarvan verdachte wordt beschuldigd maakt het volgens mij niet uit of je bij een kind een penis tussen de benen steekt of de penis daartussen doet. Voorts kan ik niet onderschrijven dat steken slechts met een hard voorwerp kan gebeuren. Men kan bijvoorbeeld ook een bloem in het haar steken.

Het bewezenverklaarde ‘betasten van billen en vagina’ kan mijns inziens in genoegzame mate worden afgeleid uit de bewijsmiddelen 2, 3, en 4. Deze verklaringen, waarin de stiefdochter van verdachte zegt dat verdachte regelmatig in haar pyjama voelde of zij haar onderbroek nog aanhad als zij in bed lag, dat hij met zijn hand voelde bij of aan haar doos en kont, staan niet op zichzelf, maar dienen te worden beschouwd tegen de achtergrond van de verklaringen die verdachte zelf heeft afgelegd (bewijsmiddel 1 A en B). De verklaringen van aangeefster vinden daarin voldoende steun. Het hof is ook tot het oordeel kunnen komen dat het handelen van verdachte ontuchtig was en heeft daarvan blijk gegeven in zijn arrest door uitdrukkelijk een verweer van die strekking te bespreken.1.

Artikel 249 Sr heeft de strekking om personen, die kwetsbaar zijn vanwege hun jeugdige leeftijd en — in de onderhavige zaak — bovendien vanwege de ongelijkwaardige relatie waarin zij tot de dader staan, te beschermen tegen aantastingen van de seksuele integriteit.2. Deze strekking zou worden ondermijnd als te gemakkelijk zou worden geoordeeld dat bepaalde gedragingen niet naar sociaal ethische maatstaven ontuchtig zouden zijn, waardoor het uiteindelijk zou neerkomen op de subjectieve bedoeling van de persoon met overwicht. Of een bepaald handelen van een man die 33 jaar ouder is dan zijn stiefdochter, die in de tenlastegelegde periode tussen de 8 en 12 jaar oud was, als ontuchtig is aan te merken hangt er vanaf of die gedraging algemeen als sociaal ethisch is aanvaard, dan wel als seksuele handeling wordt gedeprecieerd. Het resultaat van deze vraagstelling hangt in belangrijke mate af van de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval en kan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst.3.

De strekking van artikel 249 Sr brengt met zich dat de verantwoordelijke volwassene zich terughoudend ten opzichte van het kind moet opstellen en, zoals het hof ook in zijn extra overweging heeft overwogen, de seksuele integriteit van het kind zoveel mogelijk ongemoeid moet laten. Onder omstandigheden kan een inbreuk op deze seksuele integriteit noodzakelijk zijn vanwege een medische indicatie, maar het op aanschouwelijke wijze geven van seksuele voorlichting zoals verdachte dat heeft gepraktiseerd, vond het hof te ver gaan. Het hof heeft dus geoordeeld dat verdachtes gedrag in strijd was met de sociaal ethische normen die de seksuele integriteit van een kwetsbare persoon moeten beschermen. Het handelen van verdachte was onnodig, respectloos, en getuigt van een te geringe mate van schroom met betrekking tot de lichamelijkheid van zijn stiefdochter. Het had voor de hand gelegen dat verdachte met de moeder van het meisje had overlegd over de voorlichting waaraan het kind kennelijk behoefte had en in ieder geval andere manieren had gevonden om het kind op dit punt voor te lichten.

Nu verdachtes gedrag sociaal ethische grenzen overschreed en daarom reeds ontuchtig is doet de bedoeling van verdachte er niet meer toe. Dat het hof het handelen van verdachte als ontuchtig heeft bestempeld acht ik daarom niet onbegrijpelijk.

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

Het tweede middel klaagt dat het hof de verklaringen van het meisje heeft gedenatureerd door in bewijsmiddel 3 op te nemen dat verdachte aan haar kont en doos zou hebben gevoeld, terwijl uit aangifte zelf blijkt dat hij voelde bij haar doos en kont. Volgens de steller van het middel is dit een zo wezenlijk onderscheid dat het arrest deswege moet worden vernietigd.

De bedoeling van aangeefster is geweest om de politie bekend te maken met het strafbaar feit dat verdachte jegens haar zou hebben gepleegd, te weten het verrichten van ontuchtige handelingen. Deze bedoeling is niet geschonden door in plaats van ‘bij haar billen en kont’ te spreken van ‘aan haar billen en kont’. Niet gezegd kan worden dat het hof aldus aan die verklaring een andere betekenis heeft gegeven dan het meisje kennelijk bedoeld heeft daaraan te geven.4.

Het middel faalt.

Het derde middel klaagt over de verwerping door het hof van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de verklaringen van de stiefdochter onbetrouwbaar zouden zijn en daarom niet voor het bewijs mogen worden gebezigd. De steller van het middel verwijst naar de schriftelijke samenvatting die verdachte aan het hof heeft overgelegd en voert aan dat het hof tekort is geschoten in de motivering van de afwijzing van het standpunt.

Het hof heeft over de betrouwbaarheid van het kind het volgende overwogen:

Het hof heeft zich aldus naar mijn oordeel voldoende gekweten van zijn taak om in het bijzonder de redenen op te geven die het hof ertoe hebben geleid af te wijken van een door de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt over de betrouwbaarheid van het meisje. De motiveringsplicht gaat niet zover dat bij niet-aanvaarding van zo'n standpunt op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan.5.

Het middel faalt.

Het vierde middel keert zich tegen de afwijzing door het hof van het verzoek van de verdediging om de Landelijke Expertisegroep een onderzoek te laten doen ter beoordeling van de betrouwbaarheid van de verklaringen van aangeefster. Volgens het middel gebruikt het hof wel het juiste criterium maar is de motivering van de afwijzing onbegrijpelijk. Aangeefster heeft in haar eerste verklaring tegenover de politie wel iets gezegd over de controle door verdachte of zij wel een onderbroek droeg, maar niet dat hij haar aan haar billen en vagina heeft betast. Ook verdachte heeft dit juist uitdrukkelijk ontkend.

Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 30 maart 2010 vermeldt onder meer het volgende:

Het hof heeft aangegeven op dit verzoek bij arrest te zullen beslissen.

In het arrest heeft het hof het volgende opgenomen:

In haar eerste verklaring heeft aangeefster reeds verklaard dat verdachte in haar pyjama voelde of zij haar onderbroek nog aan had. Verdachte heeft zelf toegegeven dat hij het meisje controleerde op het dragen van een onderbroek. Dat hij haar daarbij niet zou hebben betast is kennelijk door het hof niet geloofwaardig geacht. Het hof heeft het juiste criterium toegepast en het oordeel van het hof is toereikend gemotiveerd.

Het middel faalt.

Alle voorgestelde middelen falen. Het tweede, derde en vierde middel kunnen naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden