HR, 14-04-2023, nr. 20/02401

De uit 1986 daterende Wet Bestuurdersaansprakelijkheid12.(hierna ook: WBA) heeft geleid tot de invoering van artikel 36 van de IW waarin voor zover hier van belang is bepaald:

1. Hoofdelijk aansprakelijk is voor de loonbelasting, de omzetbelasting (…) verschuldigd door een rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam (…) voor zover het aan de heffing van vennootschapsbelasting is onderworpen: ieder van de bestuurders overeenkomstig het bepaalde in de volgende leden.

2. Het lichaam als bedoeld in het eerste lid is verplicht om onverwijld nadat gebleken is dat het niet tot betaling van loonbelasting, omzetbelasting (…) in staat is, daarvan schriftelijk mededeling te doen aan de ontvanger (…).

3. Indien het lichaam op juiste wijze aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan, is een bestuurder aansprakelijk indien aannemelijk is, dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling.

4. Indien het lichaam niet of niet op juiste wijze aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan, is een bestuurder op de voet van het bepaalde in het derde lid aansprakelijk, met dien verstande dat wordt vermoed dat de niet betaling aan hem is te wijten en dat de periode van drie jaren wordt geacht in te gaan op het tijdstip waarop het lichaam in gebreke is. Tot de weerlegging van het vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem is te wijten dat het lichaam niet aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan.

(...)

De Wet Bestuurdersaansprakelijkheid bij Faillissement13.(hierna ook: WBF) is opgenomen in artikel 2:138 en 2:248 van het Burgerlijk Wetboek (hierna ook: BW). Artikel 2:248 van het BW luidt, voor zover hier van belang:

1. In geval van faillissement van de vennootschap is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

2. (…)

3. Niet aansprakelijk is de bestuurder die bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.

(…)

6. De vordering kan slechts worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement. Een aan de bestuurder verleende kwijting staat aan het instellen van de vordering niet in de weg.

(…)

Artikel 3:296 van het BW luidt:

1. Tenzij uit de wet, uit de aard der verplichting of uit een rechtshandeling anders volgt, wordt hij die jegens een ander verplicht is iets te geven, te doen of na te laten, daartoe door de rechter, op vordering van de gerechtigde, veroordeeld.

2. Hij die onder een voorwaarde of een tijdsbepaling tot iets is gehouden, kan onder die voorwaarde of tijdsbepaling worden veroordeeld.

Artikel 68 van de Faillissementswet (hierna: FW) luidt, voor zover van belang voor het onderhavige geschil:

1. De curator is belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel.

2. De curator:

a. beziet bij het beheer en de vereffening van de failliete boedel of er sprake is van onregelmatigheden die het faillissement, althans mede, hebben veroorzaakt, de vereffening van de failliete boedel bemoeilijken of het tekort in het faillissement hebben vergroot;

b. informeert hierover de rechter-commissaris vertrouwelijk; en

c. doet, zo hij of de rechter-commissaris dit nodig acht, melding of aangifte van onregelmatigheden bij de bevoegde instanties.

3. Alvorens in rechte op te treden, behalve waar het verificatiegeschillen betreft, alsmede in de gevallen van de artikelen 37, 39, 40, 58, tweede lid, 60, tweede en derde lid, en 60a, eerste lid, behoeft de curator machtiging van de rechter-commissaris.

Artikel 69 van de FW luidt:

1. Ieder der schuldeisers, de commissie uit hun midden benoemd en ook de gefailleerde kunnen door het indienen van een verzoek tegen elke handeling van de curator bij de rechter-commissaris opkomen, of van deze een bevel uitlokken, dat de curator een bepaalde handeling verrichte of een voorgenomen handeling nalate. Niettemin staat geen beroep open tegen de beslissing van de curator om al dan niet melding of aangifte van onregelmatigheden te doen, als bedoeld in artikel 68, tweede lid, onder c.

2. De rechter-commissaris beslist, na de curator gehoord te hebben, binnen drie dagen.

Artikel 104 van de FW luidt:

De curator is, na ingewonnen advies van de schuldeiserscommissie, zo die er is, en onder goedkeuring van de rechter-commissaris, bevoegd vaststellingsovereenkomsten of schikkingen aan te gaan.

Artikel 36.1 van de Leidraad luidt:14.

De artikelen 2:50a, 2:138, 2:248 en 2:300a BW geven de curator in het faillissement van een rechtspersoon meer mogelijkheden om bij de afwikkeling van de boedel een tekort alsnog te verkleinen ten behoeve van alle schuldeisers in het faillissement. Hij kan dit doen door de bestuurders van de rechtspersoon hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor het tekort van de boedel wanneer zij hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld, en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement.

Omdat ook de bestuurdersaansprakelijkheid van artikel 36 van de wet gericht is op kennelijk onbehoorlijk bestuur, kunnen in bepaalde gevallen beide regelingen van toepassing zijn. In dat geval moet er naar worden gestreefd om slechts één van de regelingen toe te passen.

Als een rechtspersoon waarop dit artikel van toepassing is, failleert en de ontvanger is voornemens de bestuurder(s) van de gefailleerde rechtspersoon aansprakelijk te stellen, neemt hij contact op met de curator om te overleggen over de vraag wie tot aansprakelijkstelling zal overgaan. Aansprakelijkstelling door de curator geniet de voorkeur, tenzij blijkt dat de bewijspositie van de ontvanger sterker is.

Artikel 19.2.1 van de Leidraad luidt:

In een faillissement vallen de belastingschulden voor zover zij materieel zijn ontstaan vóór de dag van de faillietverklaring dan wel materieel zijn ontstaan na de faillietverklaring, maar voortvloeien uit een al bestaande rechtsverhouding van voor de faillietverklaring. Hierbij wordt ervan uitgegaan dat de materiële belastingschuld ontstaat van dag tot dag tenzij het tegendeel blijkt. Belastingschulden ontstaan vanaf de datum van het faillissement die niet voortvloeien uit een al bestaande rechtsverhouding van voor de faillietverklaring, zijn niet verifieerbaar en moeten eventueel als boedelschulden worden aangemeld.

De ontvanger splitst de belastingaanslag naar tijdsevenredigheid en doet twee aparte vorderingen:

— één voor het gedeelte dat ter verificatie kan worden aangemeld;

— één voor het gedeelte dat als boedelschuld kan worden aangemerkt.

Voorlopige aanslagen als bedoeld in artikel 10, tweede lid, van de wet kan de ontvanger niet eerder aanmelden dan nadat de termijnen die aan die aanslagen verbonden zijn, zijn vervallen. De ontvanger splitst de voorlopige aanslagen naar tijdsevenredigheid.

Artikel 19.2.3 van de Leidraad luidt:

Van de bevoegdheid om van de curator dadelijke voldoening aan de vordering te verlangen maakt de ontvanger geen gebruik, tenzij bijzondere omstandigheden met het oog op het belang van de invordering daartoe noodzaken.

In alle gevallen waarin de ontvanger in het faillissement opkomt, vermeldt hij in de vordering dat hij aanspraak maakt op eventuele voorrang. Als de curator tijdens het faillissement materieel ontstane belastingschulden die als boedelschuld kunnen worden aangemerkt, ten onrechte niet voldoet, dan wendt de ontvanger zich in beginsel eerst tot de curator om langs minnelijke weg alsnog voldoening te bewerkstelligen.

Als dit niet leidt tot een bevredigende oplossing, wendt de ontvanger zich met zijn grieven tot de rechter-commissaris. In het uiterste geval kan de ontvanger zich rechtstreeks verhalen op de boedel.

Wetsgeschiedenis

De Memorie van Antwoord - Wijziging van bepalingen van het Burgerlijk Wetboek en de Faillissementswet in verband met de bestrijding van misbruik van rechtspersonen vermeldt:15.

Gevraagd wordt hoe de regering denkt over een samenloop van vorderingen op grond van wetsontwerp 16 530 en de artikelen 138 en 248 boek 2 BW. Indien de schulden aan de fiscus en de bedrijfsvereniging niet kunnen worden voldaan, zullen deze schulden (mede) deel uitmaken van het tekort in het faillissement van de vennootschap, waarvoor de curator de bestuurders ingevolge de artikelen 138 en 248 aansprakelijk kan stellen. De fiscus en de bedrijfsvereniging kunnen evenwel ook zelf de bestuurders ter zake aansprakelijk stellen. Er is dan een samenloop van de vordering van de curator op grond van artikel 138 (248) boek 2 BW en die van de fiscus en de bedrijfsvereniging. Indien de bestuurder de schulden niet kan voldoen en zijn faillissement wordt uitgesproken, zullen de vorderingen van de fiscus en de bedrijfsvereniging wegens hun bevoorrechting voorrang hebben boven de vordering van de curator. Zoals uit het voorgaande volgt kan een bestuurder zich niet bevrijden van een vordering wegens premie- of belastingschulden door zo snel mogelijk het faillissement van de door hem bestuurde rechtspersoon aan te vragen.

Bij brief van 26 september 1991 heeft de Staatssecretaris van Financiën het samenvattend eindrapport inzake de evaluatie van de WBA en de WBF aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal aangeboden.16.De brief van de Staatssecretaris van Financiën met daarin het kabinetsstandpunt inzake de evaluatie van de Wet Bestuurdersaansprakelijkheid (WBA) en de Wet Bestuurdersaansprakelijkheid bij Faillissement (WBF) vermeldt:17.

E. De relatie WBA en WBF18.

De WBA en de WBF voorzien beide in een aansprakelijkheid van de bestuurders van het lichaam, de laatste pas indien het lichaam failliet is verklaard. De WBA kan ook nog worden toegepast na faillietverklaring van het lichaam. Zelfs een gelijktijdige toepassing met de WBF behoort tot de mogelijkheden. Tijdens de parlementaire behandeling van de WBA werden enkele bezwaren geuit tegen de voorgestelde regeling. Men twijfelde aan het nut van de WBA naast de WBF. De redenering was dat de malafide praktijken steeds zouden resulteren in een faillissement, in welk geval de curator de bestuurders aansprakelijk zou kunnen stellen voor het tekort in de boedel. In de praktijk is gebleken dat de WBF nog nauwelijks wordt toegepast, terwijl de WBA wel toepassing vindt. In zoverre heeft de WBA haar zelfstandig nut bewezen.

Kabinetsstandpunt

De regering heeft er bij de behandeling van het wetsvoorstel WBA sterk voor gepleit dat ook de WBA, naast de WBF, zou worden ingevoerd. Enkele argumenten hiervoor waren dat niet altijd een faillissement zou worden aangevraagd en dat onzeker was of de curator in voorkomende gevallen waarin alleen de Belastingdienst en de bedrijfsvereniging preferente crediteuren waren, wel tot aansprakelijkstelling zou overgaan. In de praktijk is gebleken dat curatoren nauwelijks tot aansprakelijkstelling van bestuurders overgaan. Eén van de belangrijkste oorzaken hiervoor is het ontbreken van verhaal. Een onderzoek naar verhaalsmogelijkheden vindt overigens bijna niet plaats. Daarnaast is toepassing van de WBA door bedrijfsverenigingen en Belastingdienst voor de curator reden om van aansprakelijkstelling af te zien. Wij achten het niet aansprakelijk stellen door curatoren vanwege de hiervoor genoemde redenen betreurenswaardig. In goed overleg met de uitvoeringsorganen moeten afspraken kunnen worden gemaakt wie in een voorkomend geval het voortouw voor aansprakelijkstelling neemt. Hierbij zal de vraag wie de gunstigste bewijspositie heeft, uiteraard een belangrijke rol spelen. Ook kan de curator bij toepassing van de WBF - indien de ontvanger crediteur is in het faillissement - informatie betrekken van de Belastingdienst over (verhaalsmogelijkheden van) het lichaam en de bestuurders. Het verstrekken van deze informatie is niet in strijd met de fiscale geheimhoudingsplicht. Op grond van art. 67 van de Invorderingswet 1990 mag de ontvanger wat hem over de persoon of de zaken van ander blijkt of medegedeeld is niet verder bekend maken dan nodig voor de uitvoering van onder meer de Invorderingswet 1990. In de hier bedoelde situatie is het verstrekken van informatie nodig voor de invordering indien de ontvanger - als preferent crediteur in het faillissement - belang heeft bij toepassing van de WBF door de curator, bijvoorbeeld omdat deze in een gunstiger bewijspositie verkeert, waardoor er meer mogelijkheden tot invordering van de belastingschuld zijn. Overigens worden in de Leidraad Invordering 1990 in art. 36, par. 1, lid 3, de ontvangers er op gewezen dat zij in geval van faillissement van een lichaam contact opnemen met de curator teneinde te overleggen wie tot aansprakelijkstelling zal overgaan

Jurisprudentie

Over de uitleg van artikel 36.1 van de Leidraad heeft de Hoge Raad bij arrest van 28 februari 2014 geoordeeld dat dit voorschrift ertoe strekt – en niet verder – om te voorkomen dat een bestuurder van een gefailleerde rechtspersoon door zowel de curator als de ontvanger aansprakelijk wordt gesteld:19.

Middel V richt zich tegen ‘s Hofs oordeel dat belanghebbende niet is benadeeld door het feit dat de Ontvanger niet voorafgaand aan de aansprakelijkstelling van belanghebbende overleg heeft gehad met de curator over de vraag wie tot aansprakelijkstelling over zou gaan, nu de curator niet tot aansprakelijkstelling is overgegaan en er dus geen sprake is geweest van een samenloop van aansprakelijkstellingen.

Het middel betoogt dat het Hof heeft miskend dat belanghebbende wel degelijk is benadeeld, omdat de curator pas kort voor de opheffing van het faillissement van de BV heeft besloten belanghebbende niet aansprakelijk te stellen en de tot dat moment bestaande dreiging van aansprakelijkstelling door de curator tot gevolg heeft gehad dat belanghebbende niet heeft kunnen bewerkstelligen dat goederen uit de faillissementsboedel voor een (veel) hogere prijs werden verkocht dan de door de curator gerealiseerde prijs.

In artikel 36.1 van de Leidraad Invordering 2008, op welke bepaling belanghebbende zich voor het Hof heeft beroepen, is bepaald dat als een rechtspersoon waarop artikel 36 van de Wet van toepassing is, failleert en de ontvanger voornemens is de bestuurder(s) van de gefailleerde rechtspersoon aansprakelijk te stellen, hij contact opneemt met de curator om te overleggen over de vraag wie tot aansprakelijkstelling zal overgaan. Anders dan het middel veronderstelt, strekt dit voorschrift blijkens de daarin opgenomen toelichting niet verder dan te voorkomen dat een bestuurder van een gefailleerde rechtspersoon door zowel de curator als de ontvanger aansprakelijk wordt gesteld. Aangezien die situatie zich niet voordoet, kan belanghebbende niet met vrucht een beroep doen op schending van dat voorschrift. Voor beoordeling van belanghebbendes klachten over een handelen of nalaten van de curator is in de procedure tegen de Ontvanger geen plaats. Middel V faalt derhalve.

De Centrale Raad van Beroep heeft bij uitspraak van 13 januari 2005 beslist dat het feit dat de curator een bestuurder civielrechtelijk aansprakelijk heeft gesteld, er niet aan in de weg staat dat het UWV dat ook doet op grond van de WBA (in casu artikel 16d van de Coördinatiewet Sociale Verzekering). Belanghebbende, voorheen bestuurder van een BV, was door het UWV voor achterstallige premies aansprakelijk gesteld, op grond van artikel 16d van de Coördinatiewet Sociale Verzekering, alsmede door de curator, op grond van art. 2:248 van het BW, aansprakelijk gesteld voor het tekort in de boedel. Belanghebbende stelde dat het UWV niet bevoegd was hem ook aansprakelijk te stellen, omdat de curator hem al aansprakelijk had gesteld voor de totale schuld van de BV, waarvan de premievordering van het UWV deel uitmaakte.20.

Ingevolge art. 16d, eerste lid, van CSV is hoofdelijk aansprakelijk voor de premie en de voorschotpremie verschuldigd door een rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam dat volledig rechtsbevoegd is, voorzover het aan de heffing van de vennootschapsbelasting is onderworpen, ieder van de bestuurders overeenkomstig het bepaalde in de volgende leden.

Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat het lichaam als bedoeld in het eerste lid verplicht is, onverwijld nadat is gebleken dat het niet tot betaling in staat is, daarvan mededeling te doen aan het uitvoeringsorgaan en, indien het uitvoeringsorgaan dit verlangt, nadere inlichtingen te verstrekken en stukken over te leggen. Elke bestuurder is bevoegd namens het lichaam aan deze verplichting te voldoen.

Indien het lichaam op de juiste wijze aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan, is ingevolge het derde lid een bestuurder aansprakelijk indien aannemelijk is dat het niet betalen van de premie of voorschotpremie het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaar, voorafgaand aan het tijdstip van de mededeling. Op grond van het vierde lid is, indien het lichaam niet of niet op de juiste wijze aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan, een bestuurder op voet van het bepaalde in het derde lid aansprakelijk met dien verstande, dat vermoed wordt dat de niet-betaling aan hem is te wijten, en dat de periode van drie jaar wordt geacht in te gaan op het tijdstip waarop het lichaam in gebreke is.

De Raad stelt voorop dat hij appellant niet kan volgen in zijn opvatting dat gedaagde niet bevoegd was om appellant hoofdelijk aansprakelijk te stellen op grond van art. 16d van de CSV, aangezien de curator appellant aansprakelijk heeft gesteld voor het tekort in het faillissement van [BV] waarvan de vordering van gedaagde deel uitmaakt. Met de rechtbank is de Raad van oordeel dat er geen rechtsregel valt aan te wijzen op grond waarvan samenloop van beide vorderingen uitgesloten zou zijn. Ook in de jurisprudentie, waaronder het door appellant vermelde arrest van de Hoge Raad van 26 oktober 2001, NJ 2001, 94 is geen steun te vinden voor deze opvatting van appellant.

Het Gerechtshof 's-Hertogenbosch beantwoorde in 2006 de volgende vraag in een geschil: dient de Ontvanger terug te treden, omdat er sprake is van een samenloop als bedoeld in artikel 36 paragraaf 1, lid 3, van de Leidraad? De ontvanger stelde zich op het standpunt dat de curator geen vordering aansprakelijkstelling op grond van artikel 2:248 van het Burgerlijk Wetboek heeft ingesteld:21.

De onder II van het geschil geformuleerde grief van belanghebbende dat de Ontvanger op grond van het bepaalde in artikel 36, paragraag 1, lid 3 van de Leidraad dient terug te treden in geval van de aanwezigheid van de in dat artikel bedoelde samenloop berust naar het oordeel van het Hof op onjuiste lezing van de betreffende bepaling en is ook overigens niet gebaseerd op enige regel van geschreven dan wel ongeschreven recht. De Ontvanger heeft in dit verband onweersproken gesteld dat de curator geen vordering heeft ingesteld ertoe strekkende belanghebbende hoofdelijk aansprakelijk te stellen uit hoofde van artikel 2:248 van het Burgerlijk Wetboek. Het gestelde in de brief van de curator van 22 oktober 2003, zoals vermeld in 2.11 hiervoor, is hiermede geenszins in strijd. Het Hof merkt voorts op dat de bepaling in het voormelde artikel 36 van de Leidraad in voorkomend geval ertoe strekt te bewerkstelligen dat overleg wordt gevoerd tussen de Ontvanger en de curator. Dit overleg met de curator heeft, naar tussen partijen genoegzaam vaststaat, plaatsgevonden.

Het uitvaardigen van een beschikking aansprakelijkstelling door de ontvanger op grond van de WBA zonder met de curator te hebben overlegd, kan wellicht - onder omstandigheden - leiden tot aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad indien de curator reeds was overgegaan tot aansprakelijkstelling op grond van de WBF en de ontvanger daarmee bekend is. Zie het oordeel van de rechtbank Arnhem van 21 april 1994:22.

Vaststaande feiten

Bij kennisgevingen van 11 en 12 maart 1991 is [E] door de Ontvanger ex artikel 36 en 49 Invorderingswet 1990 als bestuurder hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gebleven belasting- en premieschulden van respectievelijk [F] BV en [G] BV, in totaal tot een bedrag van f 177 269. Deze aansprakelijkstellingen zijn door de advocaat van [E] tijdig en bij brieven van 27 mei 1991 gemotiveerd betwist.

In zijn brieven van 13 en 19 februari 1992 laat de Ontvanger na een nader onderzoek aan [E] en zijn advocaat weten de aansprakelijkstellingen in te trekken. Hij overweegt daartoe onder meer:

,,De informatie, verkregen bij dit onderzoek, heeft tot het oordeel geleid dat, mede gelet op de door u aangedragen argumenten, de aansprakelijkstellingen niet kunnen worden gehandhaafd. Het feitelijk bestuurderschap van onderwerpelijke rechtspersoon is, blijkens deze uitkomsten, thans bij nader inzien niet voldoende ,,hard'' te maken.''

Op 27 februari 1992 dient [E] bij de Ontvanger een vordering tot schadevergoeding in (nadien gespecificeerd ad f 16 946,76) met ingebrekestelling vanaf 12 maart 1992. De Ontvanger heeft de aansprakelijkheid bij brief van 9 maart 1992 afgewezen.

Op het moment dat de Ontvanger overging tot aansprakelijkstelling was hem bekend dat de curator in het faillissement van [F] BV [E] uit artikel 2:284 BW had aangesproken.

Geschil

[E] vordert een verklaring voor recht dat de Ontvanger jegens haar in strijd met de betamende maatschappelijke zorgvuldigheid heeft gehandeld, c.q. in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en mitsdien onrechtmatig. Zij vordert voorts de Ontvanger ten titel van schadevergoeding te veroordelen tot betaling aan haar van f 16 946,76, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 12 maart 1992 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede de Ontvanger te veroordelen in de kosten van deze procedure.

Zij legt aan haar vordering ten grondslag dat de Ontvanger haar aansprakelijk heeft gesteld voor de onder 1.1 genoemde belasting- en premieschulden zonder voorafgaand voldoende en zorgvuldig onderzoek te hebben gedaan. Zij stelt als gevolg van het onrechtmatig handelen van de Ontvanger kosten te hebben moeten maken ter zake van bijstand van haar accountant en fiscaal-juridische deskundigen tot het gevorderde bedrag.

(…)

Het verweer van de Ontvanger dat hij niet op onzorgvuldige gronden is overgegaan tot het uitbrengen van de hierboven sub 1.1 genoemde kennisgevingen moet worden verworpen. Voorop gesteld zij dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur meebrengen dat een beschikking tot aansprakelijkstelling eerst dan mag worden uitgevaardigd wanneer de Ontvanger na zorgvuldige beoordeling tot de conclusie is gekomen dat degene tot wie de aansprakelijkstelling wordt gericht ook als bestuurder in de zin van de wet kan worden aangemerkt. Dat er voor de Ontvanger redenen waren om [E] als feitelijk bestuurder aan te merken, heeft hij eventueel mogen ontlenen aan de faillissementsverslagen van [F] BV en [G] BV. Alvorens in deze situatie evenwel tot aansprakelijkstelling over te gaan, had hij hieromtrent met de curatoren in de faillissementen van [F] BV en [G] BV dienen te overleggen. Aangezien het de Ontvanger bekend was dat de dagvaarding door de curator in het faillissement van [F] BV aan onder meer [E] reeds was uitgebracht en hij geen redenen heeft opgegeven op grond waarvan het zinvol was om daarnaast [E] zelfstandig op grond van bestuurdersaansprakelijkheid in rechte te betrekken, dient gezegd te worden dat de Ontvanger nu hij de aanhangige procedure van de curator juist als het in inhoudelijk opzicht belangrijkste argument voor intrekking van de aansprakelijkstelling noemt (naast het verstrijken van de termijn) niet de benodigde zorgvuldigheid ten aanzien van [E] in acht heeft genomen en dient het doen uitgaan van de kennisgevingen van aansprakelijkstellingen dan ook als een onrechtmatige daad te worden aangemerkt, die de Ontvanger tot schadevergoeding jegens [E] verplicht.

(…)

In 2007 heeft de Hoge Raad als volgt geoordeeld over de hoogte van de toekenning van een vergoeding van proceskosten en de daarbij in aanmerking te nemen bijzondere omstandigheden:23.

Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. In het arrest van de Hoge Raad van 7 oktober 2005, nr. 35729, BNB 2005/374, is opgemerkt dat niet reeds het feit dat een onjuist bevonden standpunt van het betrokken bestuursorgaan in strijd is met bepalingen van gemeenschapsrecht, met zich brengt dat sprake is van bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 2, lid 3, van het Besluit. Hetzelfde heeft te gelden met betrekking tot een onjuist bevonden standpunt van een bestuursorgaan dat in strijd is met een bilateraal belastingverdrag, ook als dat standpunt in strijd is met de goede trouw als bedoeld in artikel 26 of artikel 31 van het Verdrag van Wenen. Voor een toekenning van een proceskostenvergoeding in afwijking van de forfaitaire bedragen van het Besluit is grond indien het bestuursorgaan het verwijt treft dat het een beschikking of uitspraak geeft respectievelijk doet of in rechte handhaaft, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in een (de) daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden.

Niet gezegd kan worden dat de Inspecteur, doordat hij zijn onjuist bevonden standpunt heeft ingenomen, een verwijt treft in bovenbedoelde zin. Pas door de arresten van de Hoge Raad van 23 januari 2004, nrs. 37978 en 38098, BNB 2004/132 en 133, werd het een uitgemaakte zaak dat het standpunt van de Inspecteur onhoudbaar was. Het middel slaagt derhalve.

Literatuur

In het vakblad Fiscaal up to Date is het volgende redactionele commentaar verschenen bij de uitspraak van de Rechtbank:24.

Over deze hele korte uitspraak van een enkelvoudige kamer van Rechtbank Den Haag is toch een aantal opmerkingen te maken. Een curator treedt op namens alle crediteuren, inclusief de ontvanger. De ontvanger zal de fiscale schulden aanmelden bij het faillissement. Zoals in artikel 36.1 Leidraad IW is bepaald, neemt de ontvanger contact op met de curator om te overleggen over de vraag of en zo ja, wie tot aansprakelijkstelling van de bestuurder(s) zal overgaan. In deze kwestie heeft de curator het voortouw genomen en de bestuurder bericht dat hij voornemens is om hem aansprakelijk te stellen. Genoemd voornemen blijkt uit de conceptdagvaarding die de curator heeft opgesteld. Zoals gebruikelijk in dit soort zaken wordt overleg gevoerd om te bezien of een tijdrovende en kostbare procedure over de aansprakelijkheidsvraag kan worden voorkomen. Lukt dat, dan wordt een vaststellingsovereenkomst (VSO) gesloten. Het is gebruikelijk dat partijen in een dergelijke VSO opnemen dat zij elkaars standpunten niet erkennen maar om moverende redenen de zaak via een compromis willen afhandelen. Zo ook in deze zaak. Ter finale kwijting wordt een bedrag aan de boedel betaald onder de voorwaarde dat geen aansprakelijkstelling meer zal volgen. Uit de uitspraak komt helaas niet naar voren hoe groot het boedeltekort was noch hoe groot de fiscale schulden waren. Daarbij is (uiteraard) niet inzichtelijk waarom de curator met het bedrag heeft ingestemd. Het lijkt ons dat, gezien het feit dat het overeengekomen bedrag in termijnen wordt betaald, de vermogenspositie van de bestuurder daarbij een (grote?) rol heeft gespeeld. Feitelijk kan worden gesteld dat er dan sprake is van een materiële aansprakelijkstelling door de curator. De Rechtbank wijst dat gevoerde verweer af; formeel is er geen aansprakelijkstelling door de curator uitgebracht. Strikt formeel een juiste beslissing, maar die doet naar onze mening geen recht aan de achterliggende gedachte van artikel 36.1 Leidraad IW, namelijk: geen samenloop van beide aansprakelijkheidsbepalingen.

Verder valt op dat het faillissement op 16 december 2013 wordt uitgesproken, vervolgens per 23 februari 2016 wordt opgeheven wegens de toestand van de boedel (gebrek aan baten), en dat daarna door de ontvanger een onderzoek wordt ingesteld naar de mogelijke toepassing van de bestuurdersaansprakelijkheid waarvan het rapport is gedagtekend 6 september 2016 en waarna de bestuurder aansprakelijk wordt gesteld bij beschikking aansprakelijkstelling van 23 juni 2017. Dat heeft allemaal wel erg lang geduurd, te meer omdat de beschikking is gebaseerd op het niet rechtsgeldig melden van de betalingsonmacht. Als de vermogenspositie van de bestuurder een (grote) rol heeft gespeeld bij het compromis dat de curator heeft gesloten, rijst de vraag uiteraard wat dan nog het nut is van de fiscale aansprakelijkstelling als er geen verhaal is. Een dergelijke aansprakelijkstelling is dan weinig zinvol en zeer onwenselijk, wetende dat die niet kan worden betaald en/of ingevorderd. Ter zake van het gestelde kennelijk onbehoorlijk bestuur is aangevoerd dat de vennootschappen ter zake van het uitlenen geen reële zakelijke prijs is betaald. Doordat de bestuurder dit niet weerspreekt, valt voor hem het doek; het niet in rekening brengen van een zakelijke prijs zodat de vennootschappen de verschuldigde loonheffingen zouden kunnen voldoen, wordt aangemerkt als kennelijk onbehoorlijk bestuur.

(…)

J.H.P.M. Raaijmakers schrijft in Cursus Belastingrecht:25.

In het algemeen zal de Belastingdienst bij faillissement van een lichaam contact opnemen met de curator. Dit gebeurt met het doel om zo veel mogelijk samen te werken, om te bepalen of tot aansprakelijkstelling kan en moet worden overgegaan en door wie aansprakelijk zal worden gesteld. Indien de curator om hem moverende redenen besluit niet over te gaan tot aansprakelijkstelling van de bestuurder betekent dit niet dat de ontvanger de bestuurdersaansprakelijkheid van art. 36 Invorderingswet 1990 niet meer kan toepassen. In het algemeen zal de ontvanger zo veel mogelijk zelf de bestuurdersaansprakelijkheid willen toepassen om op die wijze meer opbrengsten te genereren.

Bij toepassing van de WBF, waarbij de curator tevens de belangen van de fiscus behartigt, moet de ontvanger meedelen in de boedelkosten hetgeen betekent dat er minder resteert. Daar staat tegenover dat de ontvanger wel een hoog preferentierecht heeft.

C.P.M. van Houte heeft over preferenties geschreven:26.

6. Rangorde aansprakelijkstelling voor belastingschulden

Belastingschulden - zowel de fiscale faillissementsschulden alsook de fiscale boedelschulden - bezitten een hoge preferentie. De hoge fiscale preferentie kan er voor zorgen dat de fiscus binnen de verschillende categorieën van schuldeisers zijn vorderingen volledig of grotendeels kan innen.

De fiscale preferentie geldt in beginsel ook voor de vordering jegens de aansprakelijkgestelde voor belastingschulden. In geval van faillissement van een NV of BV kan de bestuurder daarvan - ingeval kennelijk onbehoorlijk bestuur als belangrijke oorzaak van het faillissement geldt - hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld. De curator van de failliete NV of BV treedt dan tevens op namens de fiscus die een belastingvordering op de failliete NV of BV heeft.

De vordering die de curator ingevolge art. 2:138/248 BW instelt, is echter niet preferent maar gewoon concurrent. Dat deze vordering concurrent is, is gemakkelijk in te zien. Nergens is bepaald dat deze vordering preferent is. Bovendien is de vordering gebaseerd op een tekort dat resteert na vereffening van de boedel van de failliete NV of BV. Voor dat tekort wordt één onsplitsbare vordering ingesteld. Aangezien deze vordering zowel preferente als concurrente vorderingen jegens de failliete NV of BV kan representeren, zou het verheffen van de vordering ex art. 2:138/248 BW tot een preferent niveau betekenen dat concurrente schuldeisers van de failliete BV zouden "meeliften" op de preferentie van de achterliggende vordering van de fiscus. Uiteraard is dat dermate onredelijk en in strijd met de paritas creditorum dat een dergelijke verheffing niet goed denkbaar is. De vordering ex art. 2:138/248 BW is uiteraard geen boedelschuld, omdat deze schuld niet noodzakelijkerwijs door vereffening van de boedel is ontstaan. Naar analogie van art. 136, tweede lid, Faillissementswet kan worden aangenomen dat de vordering ex art. 2:138/248 BW ook al wordt deze eerst na het ingaan van het faillissement van de bestuurder ingesteld, toch verifieerbaar is. Dat betekent dus dat de rangorde van de onderliggende superpreferente belastingvorderingen jegens de failliete BV door een aansprakelijkstelling via art. 2:138/248 BW - in de relatie tussen de fiscus en de bestuurder - dalen tot het niveau van een gewone, concurrente vordering.

(…)

Het is de vraag of de fiscus, nadat de curator van de failliete BV, de bestuurder via art. 2:138/248 BW in privé hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld, alsnog tevens via de bijzondere aansprakelijkheidsbepalingen (in het bijzonder art. 36 en 36a) in de Invorderingswet 1990 aansprakelijk mag stellen. Naar mijn mening staat het de ontvanger niet zonder meer vrij om naast de vordering ex art. 2:138/248 BW van de curator van de failliete NV of BV, de bestuurder tevens ingevolge de Invorderingswet 1990 aansprakelijk te stellen. In geval van faillissement vertegenwoordigt de curator de schuldeisers van de failliet (in casu de NV of BV) en zal, omdat de fiscus zijn vorderingen ter verificatie dient aan te bieden, de bevoegdheid om de bestuurder aan te spreken uitsluitend aan de curator toekomen. Het alsnog instellen van een aansprakelijkstelling van de bestuurder door de fiscus leidt niet alleen tot een mogelijke doorkruising van het beleid van de curator, maar zou er ook toe kunnen leiden dat de belastingvordering van de fiscus alsnog vóór die van concurrente schuldeisers gaat; namelijk als superpreferente vordering door de aansprakelijkstelling ingevolge de Invorderingswet 1990. Verder kan de positie van de failliete bestuurder verslechteren door een vordering ex art. 36/36a Invorderingswet 1990. Ingevolge art. 50, eerste en tweede lid, Invorderingswet 1990 kan de aansprakelijk gestelde bestuurder de hoogte van de belastingaanslag weliswaar betwisten, maar is daarbij wel beperkt. Een concurrente vordering ex art. 2:138/248 BW zal daarentegen het normale verificatieproces dienen te doorlopen, zodat daarmee impliciet de hoogte van de achterliggende belastingvordering van de BV kan worden getoetst.

G.S.E. Dorlo over de samenloop van WBA en WBF:27.

3 Kunnen WBA en WBF gelijktijdig worden toegepast?

Tijdens de parlementaire behandeling werd tevens stilgestaan bij de mogelijkheid dat de WBA en de WBF gelijktijdig toepassing zouden kunnen vinden. Veel woorden werden er niet aan besteed. Het geheel ademt een sfeer uit van 'de praktijk redt zich wel'. Letterlijk zegt de minister over deze samenloop:

'Ik meen dat wij hier te maken hebben met een 'knaap' van een theoretisch probleem waarvoor geen theoretische oplossingen denkbaar zijn, maar waarmee de praktijk zich heel wel weet te redden om de doodeenvoudige reden dat het probleem zich alleen maar voordoet wanneer wij te maken hebben met procespartijen met geld en die zijn zo langzamerhand schaars, zeker als het gaat om faillissementscuratoren van frauduleuze vennootschappen.'

De aandacht van het parlement gaat vervolgens met name uit naar de vraag wie (curator of uitvoeringsorgaan) in welke situatie tot aansprakelijkstelling zou overgaan. Zie daarover de navolgende paragraaf 'Wie stelt aansprakelijk: fiscus of curator?'. Feit is dat de wetgever ervan uitging dat WBA en WBF tegelijkertijd, naast elkaar, toegepast konden worden. Dat mag blijken uit de navolgende passage uit de Memorie van Antwoord bij de WBF:

'Indien de schulden aan de fiscus en de bedrijfsvereniging niet kunnen worden voldaan, zullen deze schulden (mede) deel uitmaken van het tekort in het faillissement van de vennootschap, waarvoor de curator de bestuurders ingevolge art. 138 en 248 aansprakelijk kan stellen. De fiscus en de bedrijfsvereniging kunnen evenwel ook zelf de bestuurder ter zake aansprakelijk stellen. Er is dan een samenloop van de vordering van de curator op grond van art. 138 (248) en die van de fiscus en de bedrijfsvereniging.'

Ook in het 'Samenvattend eindrapport evaluatie-onderzoek WBA en WBF' werd nog eens expliciet verwoord dat de WBA en de WBF gelijktijdig toepassing kunnen vinden:

Voor het geval er sprake is van faillissement, wanneer de WBA en de WBF dus beide, eventueel zelfs naast elkaar kunnen worden toegepast, is er in zijn algemeenheid geen voorkeur aan te geven voor de toepassing van een van beide wetten.

(…)

4 Wie stelt aansprakelijk: fiscus of curator?

De minister ging ervan uit dat ingeval er een faillissement wordt uitgesproken waarbij de curator een lege boedel aantreft terwijl de fiscus al een WBA-vordering heeft ingesteld en naar verwachting blij mag zijn als er enig bedrag kan worden verhaald, de fiscus de procedure zal voortzetten. In zijn visie krijgt de curator in zo'n geval ook geen voorschot om een WBF-procedure te beginnen. Biedt de bestuurder echter waarschijnlijk voldoende verhaal om naast de uitvoeringsorganen ook nog andere schuldeisers te voldoen, dan lag het volgens de minister voor de hand dat de curator een WBF-procedure begint namens alle schuldeisers. Dus ook namens de fiscus, die in zo'n situatie derhalve geacht wordt zijn lopende procedure te staken.

(...)

5 Schikking en vaststellingsovereenkomst

In de inleiding haalde ik al het gegeven aan dat curatoren en uitvoeringorganen vaak niet afwijzend staan tegenover het treffen van een schikking met aansprakelijk te stellen of gestelde bestuurders. Niet verwonderlijk omdat beide partijen zich zullen realiseren dat procederen kostbaar en de uitkomst nogal eens ongewis is. Ook als de curator overweegt om te schikken is overleg met de Ontvanger gewenst. Zoveel mogelijk moet aan de desbetreffende bestuurder duidelijkheid verschaft kunnen worden welke reikwijdte de beoogde schikking heeft. Is hij met het accepteren van de schikking helemaal 'van de haak af' voor wat betreft zijn aansprakelijkheid als bestuurder? Of bestaat de kans dat (een van) de uitvoeringsorganen vervolgens zelfstandig alsnog tot aansprakelijkstelling overgaat? Dit dilemma is niet zuiver theoretisch, ik maak het regelmatig in de praktijk mee. Uitgangspunt is ook hier dat een overeenkomst alleen de partijen bindt die haar zijn aangegaan. Wezeman stelt dat een bestuurder zich niet tegen een onrechtmatige daadsvordering van een individuele crediteur kan verzetten door aan te voeren dat hij op grond van de WBF al betaald heeft of nog moet betalen aan de curator. Verstijlen is daarentegen van mening dat individuele crediteuren zelfstandig geen actie kunnen ondernemen als er sprake is van benadeling van de gezamenlijke crediteuren. De curator is dan bij uitsluiting bevoegd tot het instellen van een dergelijke actie. Volgens Verstijlen geldt dit uitgangspunt ook als de curator een schikking trof of naliet om een vordering in te stellen. De WBA ziet echter niet op schending van het collectieve belang van de faillissementscrediteuren. De normschending waar de WBA zich op richt, is het onbetaald laten van belasting- en premieschulden ten gevolge van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Dat betekent dat een uitvoeringsorgaan gerechtigd blijft de WBA toe te passen ook als de curator reeds een schikking trof met de bestuurder.

Te allen tijde moet voorkomen worden dat bij de bestuurder de indruk wordt gewekt dat hij met het treffen van een schikking jegens alle partijen (uitvoeringsorganen en curator) gekweten is als dit niet ook daadwerkelijk het geval is. Denkbaar is immers dat een bestuurder die mocht menen dat hij een zodanige deal getroffen had zijn 'misleidende' contractspartij in vrijwaring roept of aansprakelijk stelt voor de schade die hij lijdt ten gevolge van het feit dat hij op het verkeerde been werd gezet. Voor de curator kan in zo'n geval schadeplicht voortvloeien uit een onjuiste taakopvatting terwijl voor de Ontvanger sprake kan zijn van schadeplicht wegens schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Om de gewenste duidelijkheid te kunnen verschaffen, zou idealiter gedacht kunnen worden aan een schikking die neergelegd wordt in een vaststellingsovereenkomst waarbij bestuurder, curator en uitvoeringsorganen partij zijn.

(....)

6 Conclusie

Gelijktijdige toepassing van de WBA en de WBF is mogelijk. In het algemeen verdient het de voorkeur om slechts een van de regelingen toe te passen. In tegenstelling tot hetgeen uit de parlementaire geschiedenis naar voren komt zijn er goede, zakelijke argumenten aan te geven op basis waarvan de fiscus en de curator tot een verantwoorde keuze tussen WBA en WBF kunnen komen. Bij goed overleg zal zich slechts uitzonderlijk het geval kunnen voordoen dat toepassing naast elkaar van de WBA en de WBF zinvol is. Overleg in een vroeg stadium tussen Ontvanger en curator is noodzakelijk om inefficiëntie te voorkomen.

Een schikking met betrekking tot de bestuurdersaansprakelijkheid moet te allen tijde duidelijk zijn op het punt van de reikwijdte. De vaststellingsovereenkomst bindt alleen de partijen die haar zijn aangegaan.

(…)

De moraal van dit verhaal zal inmiddels duidelijk zijn: samenloop vergt samenspraak!

M.C.J. Kop heeft over de samenloop geschreven:28.

De eventuele samenloop tussen deze twee leges speciales van de algemene onrechtmatige daad - WBA en WBF - vraagt speciale aandacht.

De beleidsvoorschriften van de Belastingdienst gaan ervan uit dat bij samenloop moet worden gestreefd "slechts één van de regelingen toe te passen". Voorts schrijven zij spoedig overleg voor tussen ontvanger en curator over dit onderwerp, waarbij de vraag "wie aansprakelijk stelt" aan de orde moet komen.

De curator en de ontvanger dienen zoveel mogelijk vooraf te beoordelen wie mogelijk aansprakelijk gaat stellen. Hierna zal eerst worden ingegaan op de vraag welke argumenten bij die afweging een rol kunnen spelen en vervolgens op de vraag of het mogelijk is dat beide regelingen gelijktijdig kunnen worden toegepast.

Over dit specifieke samenloopprobleem is weinig literatuur en jurisprudentie beschikbaar.

De parlementaire geschiedenis van deze anti-misbruikwetten ademt een sfeer uit van "de praktijk redt zich wel". Zo deelde de minister mee dat ingeval er een faillissement wordt uitgesproken waarbij de curator een lege boedel aantreft terwijl de fiscus al een WBA-vordering heeft ingesteld en naar verwachting blij mag zijn als er enig bedrag kan worden verhaald, de fiscus de procedure zal voortzetten. De curator krijgt in zo'n geval ook geen voorschot om een WBF-procedure te beginnen. Biedt de bestuurder echter waarschijnlijk voldoende verhaal om naast de fiscus ook nog andere schuldeisers te voldoen, dan ligt het volgens de minister voor de hand dat de curator een WBF-procedure begint namens alle schuldeisers. Dus ook namens de fiscus, die in zo'n geval derhalve geacht wordt zijn lopende procedure te staken.

Terecht vraagt De Groot- zich af of de fiscus op basis van zo'n gegeven voorbeeld zijn zelfstandige beslissingsbevoegdheid zal opgeven. De Groot acht de bewijspositie van groter belang bij de afweging wie, welke vordering zal instellen.

Voor dit laatste standpunt is meer steun te vinden: zowel het "Samenvattend eindrapport van het evaluatie-onderzoek WBA en WBF" als het vervolgens ingenomen Kabinetsstandpunt gaan ervan uit dat de bewijspositie van groot belang is bij het overleg wie tot aansprakelijkstelling zal overgaan.

Dit lijkt ook logisch. Het enkele gegeven dat een bestuurder veel verhaal biedt, zal onvoldoende reden zijn voor de fiscus om af te zien van zijn WBA-vordering ten faveure van een WBF-vordering door de curator.

Veeleer dienen zakelijke, rationele overwegingen ten grondslag te liggen aan de keuze voor het toepassen van de WBA of de WBF. Daarbij is een hoofdrol weggelegd voor de fictiebepalingen in de respectievelijke wetten die voor een aanzienlijke bewijslastverlichting voor hetzij de fiscus, hetzij de curator kunnen zorgen.

Bovendien moet gewezen worden op het feit dat het hoge voorrecht en het bodemrecht van de fiscus ook gelden voor de WBA-vordering, hetgeen in een situatie waarbij meerdere crediteuren zich trachten te verhalen op het vermogen van de bestuurder een groot voordeel oplevert ten opzichte van de concurrente WBF-vordering van de curator. Ook dit argument kan de doorslag geven in de afstemming tussen de curator en de ontvanger.

Een ander argument zou kunnen worden gevonden in het ontbreken dan wel juist aanwezig zijn van de causaliteit die de wet eist tussen het kennelijk onbehoorlijk bestuur en de niet betaling van de belastingschuld c.q. het zijn van een belangrijke oorzaak van het faillissement.

Deze - niet-limitatieve - opsomming kan besloten worden met de opmerking dat de ontvanger slechts voor bepaalde belastingschulden bestuurders aansprakelijk kan stellen terwijl de curator bestuurders en commissarissen aansprakelijk kan stellen voor het totale faillissementstekort.

Het eerder aangehaalde voorschrift voor de ontvanger om spoedig met de curator te overleggen over de vraag wie aansprakelijk stelt, kan dus nogal wat gesprekstof opleveren tussen beide partijen.

Dan de vraag of het mogelijk is dat de WBA en de WBF gelijktijdig kunnen worden toegepast.

(…)

Samenvattend

Nu er in juridische en beleidsmatige zin geen voorschriften zijn die een volgorde van instellen van de WBA- en de WBF-vordering aangeven - gewezen wordt slechts op de noodzaak van overleg tussen de curator en de fiscus - zullen het praktische overwegingen zijn die bij een keuze de doorslag moeten geven. Het streven dient erop gericht te zijn dat slechts één van de partijen zijn vordering instelt. Hierbij hoeft niet te allen tijde uitgesloten te worden dat de vorderingen naast elkaar jegens dezelfde bestuurders worden ingesteld. Van "dubbele" voldoening kan immers geen sprake zijn: de onderliggende fiscale vordering gaat of teniet door voldoening door de bestuurder(s) op grond van een WBA-aansprakelijkstelling of door voldoening uit het boedelactief na een aansprakelijkstelling op grond van de WBF.

J.A. Booij heeft in 2003 geschreven:29.

Samenloop tussen WBA en WBF

3.6.4.1 Inleiding

De WBA ziet wat betreft de belastingen op de mogelijkheid van de ontvanger om bestuurders op grond van art. 36 IW aansprakelijk te stellen voor bepaalde belastingschulden. De WBF ziet op de mogelijk die de curator heeft om bestuurders op grond van 2:138 BW of 2:248 BW aansprakelijk te stellen voor schulden van de vennootschap ingeval van faillissement.

Uit de parlementaire geschiedenis, literatuur, jurisprudentie en beleid kan worden afgeleid dat gelijktijdige toepassing van de WBA en WBF mogelijk is.30.Wel wordt er door de wetgever de voorkeur aan gegeven dat een van beide wetten wordt toegepast.31.

3.6.4.2 Overleg tussen curator en ontvanger

De Leidraad Invordering schrijft als beleidsregel voor dat de ontvanger en de curator in overleg treden over de vraag wie er tot aansprakelijkstelling zal overgaan. Aan deze beleidsregel is alleen de ontvanger gebonden. Dit ziet uiteraard alleen op de situatie dat de ontvanger de bestuurder nog niet vóór datum faillissement heeft aangesproken. Hieronder komt aan de orde welke afwegingen de ontvanger zou kunnen maken om al dan niet tot aansprakelijkstelling vóór een mogelijk faillissement over te gaan.

Dat overleg tussen curator en ontvanger voor de ontvanger van belang kan zijn, blijkt uit een vonnis van Rechtbank Arnhem van 21 april 1994. De rechtbank toetst of de ontvanger al dan niet op onzorgvuldige gronden tot aansprakelijkheid is overgegaan. In het betreffende geval had de curator in faillissement de bestuurder reeds aansprakelijk gesteld op grond van de WBF. De ontvanger was hiervan op de hoogte en had zonder overleg met de curator de bestuurder op grond van de WBA aansprakelijk gesteld. De ontvanger heeft vervolgens na gemotiveerde betwisting en na een nader onderzoek de aansprakelijkstelling ingetrokken. De bestuurder heeft vervolgens de ontvanger op grond van onrechtmatige daad aangesproken voor de kosten van juridische bijstand. De vordering van de bestuurder is in dit geval toegewezen omdat de ontvanger niet zorgvuldig genoeg heeft gehandeld, omdat geen overleg met de curator heeft plaatsgevonden en omdat niet is aangegeven waarom het zinvol zou zijn de bestuurder naast de reeds lopende WBF procedure in rechte te betrekken.

Rechtbank Arnhem is van mening dat ingeval de ontvanger kiest voor aansprakelijkstelling op grond van de WBA, terwijl de curator de betreffende bestuurder reeds op grond van de WBF aansprakelijk heeft gesteld, dat alleen dan niet als onrechtmatig kan worden gezien indien de ontvanger overleg heeft gepleegd met de curator en gemotiveerd heeft aangegeven waarom het ondanks de WBF-procedure zinvol is de bestuurder tevens op grond van de WBA aan te spreken. Ook indien de curator de bestuurder nog niet op grond van de WBF aansprakelijk heeft gesteld, dient naar mijn mening het overleg met de curator plaats te vinden. Het is immers beleid dat in beginsel maar één aansprakelijkheidsprocedure wordt gevoerd. Is de curator serieus van plan de bestuurders op grond van de WBF aansprakelijk te stellen, dan zal de ontvanger op grond van het door Rechtbank Arnhem geformuleerde zorgvuldigheidsbeginsel (vooralsnog) van aansprakelijkstelling af dienen te zien, tenzij er zwaarwegende argumenten zijn de bestuurder toch reeds op grond van de WBA aansprakelijk te stellen. Uiteraard is de curator niet verplicht af te zien van een WBF-aansprakelijkstelling indien de ontvanger een procedure ex art. 36 IW entameert.

5. Beoordeling van het beroep in cassatie van de Staatssecretaris en het incidentele beroep in cassatie van belanghebbende. Inleidende opmerkingen

De wetteksten zoals die tot stand zijn gekomen op basis van respectievelijk de Wet Bestuurdersaansprakelijkheid (WBA) en de Wet Bestuurdersaansprakelijkheid bij Faillissement (WBF) voorzien niet in voorkoming van samenloop. In zoverre staat open dat een (voormalige) bestuurder in privé wordt aangesproken wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur, zowel door de ontvanger als ook door de curator in het faillissement van de vennootschap.

Algemeen wordt aangenomen dat een dergelijke samenloop van aansprakelijkstellingen in principe onwenselijk is. De ontvanger ziet zich beleidsmatig beperkt door artikel 36.1 van de Leidraad.32.Het slot van die bepaling luidt: ‘Aansprakelijkstelling door de curator geniet de voorkeur, tenzij blijkt dat de bewijspositie van de ontvanger sterker is.’33.Daarbij teken ik voor de goede orde aan dat de Leidraad alleen de ontvanger kan binden, niet de curator. Deze kan dus zijn eigen weg blijven gaan, los van de Leidraad.

Over de strekking artikel 36.1 van de Leidraad heeft de Hoge Raad overwogen dat dit voorschrift ertoe strekt te voorkomen dat een bestuurder van een gefailleerde rechtspersoon door zowel de curator als de ontvanger aansprakelijk wordt gesteld.34.

In de Leidraad is voorgeschreven: ‘Als een rechtspersoon waarop dit artikel van toepassing is, failleert en de ontvanger voornemens is de bestuurder(s) van de gefailleerde rechtspersoon aansprakelijk te stellen, neemt hij contact op met de curator om te overleggen over de vraag wie tot aansprakelijkstelling zal overgaan.’ Het is dus zo dat de Leidraad dit initiatief voorschrijft aan de ontvanger.35.Die moet in actie komen.

Daarbij teken ik aan dat het wenselijk is dat faillissementen, waar mogelijk, met een zekere voortvarendheid worden afgehandeld. Dat veronderstelt ook een zekere voortvarendheid bij een ontvanger die aansprakelijkstelling van een bestuurder overweegt. De ontvanger moet binnen een redelijke termijn contact opnemen met de curator voor overleg over de vraag wie wat gaat doen, om zo mogelijk samenloop van aansprakelijkstellingen te voorkomen. Aan dat overleg heeft het in casu geheel ontbroken. De aansprakelijkstelling door de Ontvanger heeft pas plaatsgevonden na beëindiging van de faillissementen.

Tijdens de zitting bij het Hof is van de kant van de Ontvanger verklaard: ‘In 2013 waren er in Nederland 8175 faillissementen. De Ontvanger kan die niet allemaal volgen. De Ontvanger was pas achteraf ervan op de hoogte dat iets gaande was.’36.Dat moge zo zijn, maar het zou mij niet juist lijken die omstandigheid ten laste van belanghebbende te brengen, waar het gaat om een verantwoordelijkheid van de Ontvanger.

Dan kom ik nu tot bespreking van de afzonderlijke middelen.

Middel I

In het eerste middel van de Staatssecretaris wordt gesteld dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de Ontvanger niet nog het recht heeft belanghebbende aansprakelijk te stellen voor het als bestuurder onbehoorlijk handelen, nu de curator belanghebbende al wegens onbehoorlijk bestuur in een aansprakelijkheidsprocedure heeft betrokken.

R.o. 7 van de Hofuitspraak, waartegen alle middelen van de Staatssecretaris zijn gericht, luidt:37.

Het Hof komt tot een andere afweging dan de Rechtbank en concludeert dat, gelet op de duidelijke tekst van artikel 36.1 van de Leidraad, de Ontvanger, die van de faillissementen op de hoogte is gebracht en ook de in geding zijnde naheffingsaanslagen als vorderingen heeft ingebracht, niet nog het recht heeft belanghebbende aansprakelijk te stellen voor het als bestuurder onbehoorlijk handelen, ook niet voor het geval dat, zoals de Ontvanger stelt, de curator bij de totstandkoming van de met belanghebbende gesloten vaststellingsovereenkomst geen rekening heeft gehouden met de fiscale vorderingen en ook akkoord is gegaan met een, afgezet tegen de omvang van het geheel van vorderingen, aanzienlijk te laag bedrag. Het Hof heeft meegewogen dat redelijkerwijs niet anders kan worden geoordeeld, anders dan de Ontvanger stelt, dan dat de door de curator met belanghebbende gesloten overeenkomst het enkele gevolg is van een aansprakelijkstellingactie door de curator en dat de curator bij het achterwege blijven van deze met goedkeuring van de rechter-commissaris gesloten overeenkomst onverkort zou zijn overgegaan tot het neerleggen van zijn eisen in een aansprakelijkheidsactie in rechte. Niet kan worden volgehouden dat de curator, aldus handelend, belanghebbende niet wegens onbehoorlijk bestuur in een aansprakelijkheidsprocedure heeft betrokken, een situatie waarop de Leidraad in de betrokken passage ziet. Het gelijk is aan de zijde van belanghebbende.

Bij het eerste middel is toegelicht: ‘Het onder 7 vermelde in de uitspraak van het Hof doet vermoeden dat het Hof van oordeel is dat er in dezen sprake is van een samenloop tussen WBA en WBF en dat gelet op het bepaalde in artikel 36.1 van de Leidraad, de Ontvanger in een dergelijke situatie dan dient terug te treden. Met dat oordeel geeft het Hof naar mijn mening blijk van een onjuist rechtsoordeel.’

Mijns inziens houdt r.o. 7 dit oordeel niet in, zodat het middel berust op een onjuiste lezing van de Hofuitspraak. Het Hof heeft niet geoordeeld dat ingeval van samenloop tussen de WBA en de WBF de ontvanger, gelet op het bepaalde in artikel 36.1 van de Leidraad, altijd dient terug te treden. Dat is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, als vastgesteld en gewogen door het Hof. Die afweging heeft geleid tot ’s Hofs oordeel dat de Ontvanger in casu niet nog het recht heeft belanghebbende aansprakelijk te stellen op grond van de WBA.

Overigens merk ik nog op dat een en ander in een ander geval ook anders kan uitpakken. Gelijktijdige of volgtijdige toepassing van de WBA en de WBF lijkt mij - hoewel dat kostenverhogend werkt en processueel complicerend is - niet principieel onmogelijk.38.

Het eerste middel kan niet leiden tot cassatie.

Middel II

In de toelichting bij het tweede middel wordt gesteld dat indien het Hof wel van een juiste rechtsopvatting zou zijn uitgegaan en dat samenloop in principe dus wel is toegestaan, maar dat de onderhavige omstandigheden van het geval in combinatie met artikel 36.1 van de Leidraad dat volgens het Hof verbieden, dat oordeel onbegrijpelijk is, als toegelicht:

Een goed inzicht in de door het Hof alsdan gevolgde gedachtegang ontbreekt, hetgeen al voldoende reden zou zijn voor vernietiging van de uitspraak van het Hof. Het oordeel van het Hof houdt dan kennelijk nadrukkelijk verband met een veronderstelde schending door de Ontvanger van de beginselen van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder het vertrouwens- en/of zorgvuldigheidsbeginsel.

In het licht van de vaststaande dan wel onvoldoende weersproken feiten staat het volgende vast:

- Het faillissementsverslag maakt duidelijk dat de gesloten overeenkomst van de curator met belanghebbende is gedaan zonder enige erkenning van aansprakelijkheid aan de kant van belanghebbende wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur;

- Aan belanghebbende is door de curator na betaling van afgesproken bedrag finale kwijting verleend;

- De Ontvanger is geen partij bij de gesloten overeenkomst en ook op geen enkele wijze betrokken geweest bij de totstandkoming van de overeenkomst van belanghebbende met de curator. Over betrokkenheid van de Ontvanger is in die overeenkomst ook niets gesteld en bij belanghebbende is evenmin het vertrouwen gewekt dat de Ontvanger hiervan mede op de hoogte was en zich daarin zou kunnen vinden en dientengevolge zou afzien van het eventueel starten van een WBA procedure;

- De curator heeft belanghebbende nadrukkelijk met name het paulianeus handelen voorgehouden;

- De bewijspositie van de Ontvanger bij het stellen van kennelijk onbehoorlijk bestuur is in casu, mede gelet op artikel 36, lid 3, IW sterker dan die van de curator;

- De Ontvanger is pas na het einde van het faillissement een onderzoek gestart tot aansprakelijkstelling van belanghebbende op de voet van artikel 36 IW. Er is dus geen sprake van een gelijktijdig handelen van de Ontvanger en de curator tijdens het faillissement, een situatie waarop artikel 36.1 van de Leidraad het oog heeft.

Om in het licht van de voormelde vaststaande dan wel onvoldoende weersproken feiten te kunnen concluderen, zoals het Hof doet, dat de Ontvanger het recht ontbeert om tot aansprakelijkstelling ex artikel 36 IW over te gaan acht ik rechtens onjuist, maar in ieder geval ook volstrekt onbegrijpelijk. Deze feiten en omstandigheden wettigen - op de voet van artikel 36 IW juncto artikel 36.1 van de Leidraad - mijns inziens slechts de conclusie dat de Ontvanger nog steeds het recht heeft om tot de onderhavige aansprakelijkstellingen over te gaan

Ik wil beginnen met op te merken dat het Hof terecht is uitgegaan van de schikking zoals die tot stand gekomen is tussen de curator en belanghebbende, als bestuurder.

Uit het faillissementsverslag blijkt dat de curator van mening is dat belanghebbende onrechtmatig heeft gehandeld en zich schuldig heeft gemaakt aan kennelijk onbehoorlijk bestuur. Dat heeft volgens de curator in belangrijke mate bijgedragen aan het faillissement van de vennootschappen. Daarom heeft de curator belanghebbende, als bestuurder, persoonlijk aansprakelijk gehouden voor de schulden van de gefailleerde vennootschappen. De curator heeft belanghebbende in kennis gesteld van een in verband daarmee door hem reeds opgestelde concept dagvaarding.

Onder deze druk heeft overleg plaatsgevonden tussen de curator en belanghebbende. Dat heeft geleid tot een schikking inhoudende dat de curator af heeft gezien van een civielrechtelijke procedure tot aansprakelijkstelling, tegen betaling door belanghebbende, als bestuurder, aan de boedels - zonder dat hij enige aansprakelijkheid erkent – van een bedrag van EUR 31.000.39.Dit bedrag is betaald.

Ik teken daarbij aan dat schuldplichtigheid wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur van rechtswege intreedt, uit hoofde van artikel 2:248 van het BW. De vergoedingsverplichting jegens de boedel treedt van rechtswege in, zonder dat daartoe een civielrechtelijk vonnis vereist is.40.

Het kan in de praktijk geraden zijn om het niet te laten aankomen op een civiele procedure tot vaststelling van aansprakelijkheid, maar die kwestie meteen af te kaarten in een schikking. De curator is bevoegd om een dergelijke vaststellingsovereenkomsten aan te gaan, op grond van artikel 104 van de FW.41.De rechter-commissaris die toezicht houdt op het beheer en de vereffening van de boedel42.dient daarvoor goedkeuring te verlenen. Die is in casu verleend.

De Ontvanger dient zich als schuldeiser te wenden tot de curator en desgeraden met deze contact te onderhouden. De vorderingen ingevolge de naheffingsaanslagen zien in casu namelijk niet op tijdens faillissement ontstane materiële belastingschulden en zijn dus geen boedelschulden. Het gaat om preferente vorderingen die door de Ontvanger ter verificatie bij de curator zijn aangemeld.43.

Daar is het bij gebleven. Gedurende het faillissement heeft de Ontvanger verder niets van zich laten horen. Anders had hij eventueel bij de rechter-commissaris kunnen opkomen tegen de (voorgenomen) schikking.44.De rechter-commissaris toetst het beleid van de curator in volle omvang.45.In dat kader had de Ontvanger zijn stelling kunnen inbrengen dat de curator een hoger bedrag had moeten bedingen voor de schikking, zodat er ook geld was overgebleven voor de Ontvanger.46.Nu is het faillissement erin geëindigd dat er na voldoening van de boedelvorderingen, waaronder het salaris van de curator, geen bedrag meer beschikbaar was om de preferente vorderingen van de Ontvanger (gedeeltelijk) te voldoen.

Ik weet niet of een (aanzienlijk) hoger schikkingsbedrag haalbaar zou zijn geweest. Belanghebbende wilde daaraan niet meewerken.47.Een civiele procedure kan lang en kostbaar worden wat uit de boedel moet worden bekostigd, terwijl mij niet gebleken is in hoeverre belanghebbende uiteindelijk verhaal had geboden.

Wat wel duidelijk lijkt is dat beklag bij de rechter-commissaris nu een gepasseerd station is en dat in de onderhavige procedure over de aansprakelijkstelling moet worden uitgegaan van het vaststaan van de schikking zoals die in feite tot stand gekomen is. Het komt mij voor dat de toelichting op het tweede middel met name klachten bevat die zien op het handelen van de curator, maar daarvoor is geen plaats in deze procedure, waarin de curator geen partij is.

Overigens wil ik opmerken dat in de wetsgeschiedenis tot uitgangspunt is genomen: ‘in goed overleg met de uitvoeringsorganen moeten afspraken kunnen worden gemaakt wie in een voorkomend geval het voortouw voor aansprakelijkstelling neemt.’48.Met dat uitgangspunt strookt naar mijn mening niet dat een ontvanger die passief blijft gedurende het faillissement na afloop daarvan alsnog met een eigen aansprakelijkstelling zou kunnen komen.

Het lijkt mij dan meer voor de hand te liggen het te laten bij de eerdere aansprakelijkstelling door de curator. De door het Hof in dit kader gemaakte afwegingen acht ik niet onbegrijpelijk.

Aldus faalt het tweede middel.

Middel III

In het derde middel wordt gesteld dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de curator, aldus handelend, belanghebbende wegens onbehoorlijk bestuur in een aansprakelijkheidsprocedure heeft betrokken en daarmee zich een situatie van samenloop voordoet. De toelichting bij het middel bevat als conclusie:

Het oordeel van het Hof is gebaseerd op de onjuiste c.q. onbegrijpelijke conclusie dat de door de curator met belanghebbende gesloten overeenkomst is aan te merken als een aansprakelijkstelling ex de WBF, zonder het uitbrengen van een aansprakelijkheidsactie in rechte door de curator (een dagvaarding). Daarmee doet zich de veronderstelde samenloop van WBA en WBF niet voor, waardoor de grond onder het oordeel van het Hof komt te ontvallen. Dit geldt temeer nu de curator belanghebbende met name het paulianeus handelen heeft voorgehouden.

Zo nodig kan het ontbreken van de veronderstelde samenloop van WBA en WBF ook nog, zelfstandig dan wel in onderlinge samenhang met het voormelde, worden gebaseerd op de omstandigheid dat de Ontvanger pas na het einde van het faillissement met de WBA procedure is gestart.

Gegeven het ontbreken van samenloop van WBA en WBF in het onderhavige geval komt aan het bepaalde in artikel 36.1 van de Leidraad verder geen relevante betekenis toe. Aan de Ontvanger komt dan ook het recht toe om tot de onderhavige aansprakelijkstellingen over te gaan.

Ik begrijp het middel aldus dat gesteld wordt dat van samenloop slechts sprake kan zijn als de curator is overgegaan tot dagvaarding van de bestuurder, tot verkrijging van schadevergoeding wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur uit hoofde van een civielrechtelijk vonnis. De in casu getroffen schikking zou onvoldoende zijn om van samenloop te kunnen spreken.

Dienovereenkomstig is tijdens de zitting bij het Hof van de kant van de Ontvanger verklaard: ‘Als een daadwerkelijke procedure is gevoerd door de curator moet de Ontvanger terugtreden.’ En: ‘Ik noem wat de curator deed "dreiging met aansprakelijkstelling".’

In casu hebben de curator en belanghebbende, als bestuurder, ter beëindiging van de kwestie van de aansprakelijkheid een schikking getroffen. Ik zou niet weten waarom die schikking in dit kader anders zou moeten worden behandeld dan een einduitspraak van de civiele rechter. Er is hier mijns inziens geen relevant onderscheid aanwijsbaar voor de positie van de Ontvanger.

De verplichting van een (gewezen) bestuurder tot vergoeding aan de boedel van schade ontstaan door zijn onbehoorlijk bestuur, ontstaat van rechtswege. Tussenkomst van de rechter is daartoe niet vereist, dus is een civiele procedure niet nodig.49.

Samenloop moet mijns inziens materieel worden beoordeeld, gezien de ratio om samenloop van WBA en WBF zo veel als redelijkerwijs mogelijk is te beperken. In dat kader maakt het niet uit of over de aansprakelijkheid van een bepaalde bestuurder een civiele procedure wordt of is gevoerd, dan wel de curator met de bestuurder is gekomen tot een schikking ter beëindiging van het geschil.

Die ratio brengt, naar ik meen, eveneens mee dat het geen verschil maakt of samenloop zich gelijktijdig of volgtijdig voordoet.

Een en ander betekent dat ook het derde middel van de Staatssecretaris geen doel treft.

Incidenteel beroep in cassatie

Het door belanghebbende aangevoerde middel luidt:

Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, en in het algemeen van de beginselen van een behoorlijke procesorde, althans verzuim van vormen waarvan de niet inachtneming de nietigheid ten gevolge moet hebben, doordat het Hof in r.o. 10 ten onrechte overweegt voor een hogere vergoeding van de proceskosten dan volgens de standaard proceskostenregeling, geen termen aanwezig te achten, nu naar het oordeel van het Hof de ontvanger niet een op voorhand kansloos standpunt heeft ingenomen en evenmin vergaand onzorgvuldig heeft gehandeld. Deze oordelen getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn zij onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd.

Belanghebbende stelt dat de Ontvanger een bij voorbaat kansloos standpunt heeft ingenomen en uit dien hoofde vergaand onzorgvuldig heeft gehandeld.50.

Ik merk op dat voor toekenning van een hogere proceskostenvergoeding dan volgens de forfaitaire bedragen van het Besluit, slechts grond is indien het bestuursorgaan het verwijt treft dat het een beschikking of uitspraak geeft respectievelijk doet of in rechte handhaaft, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in een daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden.51.

Dat dit zich in casu niet voordoet blijkt al uit het gegeven dat de Rechtbank en het Hof tot verschillende beslissingen zijn gekomen. Ook uit de bovenstaande bespreking van de middelen van de Staatssecretaris blijkt dat hier inhoudelijke discussie mogelijk is.

Daarop stuit het middel van belanghebbende af.