HR, 16-04-2010, nr. 09/01122

Partijen zijn op 18 december 1986 met elkaar gehuwd2..

Uit het huwelijk van partijen zijn de volgende kinderen geboren:

[Kind 1] verblijft bij de vrouw. [Kind 3] verblijft sinds 28 april 2007 bij de man en [kind 2] sinds 25 januari 2008.

Bij vonnis3. van 5 september 2000 is ten aanzien van de man de definitieve toepassing van de schuldsaneringsregeling uitgesproken. De toepassing van de schuldsaneringsregeling is per juli 2005 beëindigd.

Bij beschikking van 13 maart 2001 heeft de rechtbank Haarlem (onder meer4.) de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en, mede gelet op de financiële consequenties van de toelating van de man tot de schuldsaneringsregeling, de door de vrouw verzochte bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen van partijen afgewezen.

Het huwelijk van partijen is op 26 juni 2001 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand.

Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank Haarlem op 24 oktober 2007, heeft de vrouw de rechtbank verzocht te bepalen dat de man haar als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige [kind 1] en [kind 2] met ingang van 7 juli 2005 een bedrag van € 250,- per kind per maand dient te betalen, en ten behoeve van de minderjarige [kind 3] voor de periode van 7 juli 2005 tot 1 april 2007 eveneens een bedrag van € 250,- per maand.

Tegen het verzoek van de vrouw heeft de man zich niet door tussenkomst van een advocaat verweerd5.. Omdat het verzoek de rechtbank niet onrechtmatig of ongegrond voorkwam, heeft de rechtbank bij beschikking van 25 maart 2008 het verzoek integraal toegewezen.

De man is, onder aanvoering van vier grieven, bij het hof Amsterdam van deze beschikking in hoger beroep gekomen. Hij heeft verzocht de beschikking van 25 maart 2008 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen met ingang van 7 juli 2005 te bepalen op nihil dan wel op een lager bedrag, althans met ingang van een datum en op een bedrag als het hof juist zal achten.

De vrouw heeft in hoger beroep verweer gevoerd. Zij heeft verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen, met dien verstande dat [kind 2] per 25 januari 2008 bij de man verblijft6..

Het hof heeft de zaak op 2 oktober 2008 in aanwezigheid van partijen en hun advocaten ter terechtzitting behandeld.

Bij beschikking van 16 december 2008 heeft het hof de beschikking van de rechtbank van 25 maart 2008 vernietigd. Voorts heeft het hof, opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, de door de man bij vooruitbetaling aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] met ingang van 24 oktober 2007 bepaald op € 250,- per maand en de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 2] voor de periode van 24 oktober 2007 tot 1 februari 2008 eveneens op € 250,- per maand. Het verzoek van de vrouw om een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 3] heeft het hof afgewezen.

De vrouw heeft tijdig7. beroep in cassatie tegen deze beschikking ingesteld. De man heeft in cassatie geen verweer gevoerd. Voor de goede orde teken ik aan dat [kind 1] op 30 mei 2009, nadat cassatieberoep was ingesteld, meerderjarig is geworden.

Het cassatierekest omvat één middel, dat is gericht tegen rov. 4.3 van de bestreden beschikking. Daarin heeft het hof — voor zover van belang — geoordeeld:

Het middel klaagt in de kern dat het hof ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de in het middel onder A-E vermelde feiten en omstandigheden, die het hof volgens het middel aanleiding hadden moeten geven om ‘af te wijken van de alleszins redelijke gewoonte om de alimentatie te laten ingaan op de dag waarop het daartoe leidende verzoekschrift werd ingediend’ en de vastgestelde onderhoudsbijdrage op de datum van beëindiging van de schuldsaneringsregeling van de man te laten ingaan8., althans in het licht waarvan het hof zijn oordeel niet naar behoren heeft gemotiveerd.

Art. 1:402 BW laat de rechter die het bedrag van een uitkering tot levensonderhoud bepaalt, wijzigt of intrekt, bij het vaststellen van de ingangsdatum van de alimentatieverplichting een grote mate van vrijheid. Uit de parlementaire geschiedenis van voormeld artikel volgt echter dat in het algemeen als uitgangspunt heeft te gelden dat de rechter voorzichtig dient te zijn indien gebruik van van zijn bevoegdheid tot consequenties leidt voor een periode in het verleden9..

Zo is behoedzaamheid geboden als de rechter die op een verzoek tot wijziging van een eerder vastgestelde bijdrage in het levensonderhoud beslist, gebruik wil maken van zijn bevoegdheid de wijziging te laten ingaan op een vóór zijn uitspraak gelegen datum, in het bijzonder in het geval dat dit voor de onderhoudsgerechtigde ingrijpende gevolgen kan hebben in verband met een daardoor in het leven geroepen verplichting tot terugbetaling van hetgeen in de daaraan voorafgaande periode in feite is betaald of verhaald10.. Die behoedzaamheid brengt met zich dat de wijzigingsrechter, naar aanleiding van hetgeen partijen hebben aangevoerd, zal moeten beoordelen of, en in hoeverre, in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde terugbetaling kan worden verlangd van hetgeen in overeenstemming met zijn/haar behoefte aan levensonderhoud reeds is uitgegeven, en, indien dit naar zijn oordeel het geval is, in de motivering van zijn beoordeling rekenschap moeten geven11.. Een dergelijke beslissing vraagt in het bijzonder om toereikende motivering als verweer is gevoerd dat erop neerkomt dat een aanzienlijk bedrag moet worden terugbetaald en de onderhoudsgerechtigde daartoe niet in staat is12..

De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de behoedzaamheid voor wijzigingen over een periode in het verleden ook geldt voor de rechter in hoger beroep die met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum wijziging brengt in de door de eerste rechter vastgestelde of gewijzigde bijdrage13.. Ook in die context geldt dat de rechter naar aanleiding van hetgeen partijen hebben aangevoerd, zal moeten beoordelen of, en in hoeverre, in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde terugbetaling kan worden verlangd en, indien dit naar zijn oordeel het geval is, in de motivering van zijn beoordeling rekenschap moeten geven14.. Overigens staat het de appelrechter vrij om, ook zonder dat de alimentatiegerechtigde heeft betoogd dat terugbetaling niet in redelijkheid van hem/haar kan worden verlangd, de volgens de wettelijke maatstaven bepaalde lagere alimentatie pas op het tijdstip van de beslissing in hoger beroep te laten ingaan. Daartoe is wel nodig dat de stellingen van partijen het oordeel kunnen dragen dat een eerdere ingangsdatum door de daarmee gepaard gaande terugbetalingsverplichting tot zodanig ingrijpende gevolgen voor de onderhoudsgerechtigde zou leiden, dat van hem/haar in redelijkheid geen terugbetaling kan worden verlangd15..

Bij de beoordeling van het middel stel ik voorop dat de beschikking van het hof, in het geval dat de man reeds aan de daarbij vernietigde beschikking van de rechtbank zou hebben voldaan, tot een niet onaanzienlijke terugbetalingsverplichting van de vrouw zou leiden. In het middel lees ik echter niet de klacht dat het hof zich onvoldoende rekenschap zou hebben gegeven van de consequenties die een zodanige terugvordering voor de vrouw zou hebben of dat het hof vanwege die consequenties niet zonder nadere motivering van de door de rechtbank vastgestelde ingangsdatum van de alimentatieverplichting had mogen afwijken. Waar het middel al (terloops) aan de hiervoor bedoelde rechtspraak refereert (zie in het bijzonder cassatierekest, p. 3 in fine, en p. 6, tweede alinea), lijkt het daarmee veeleer te betogen dat het tegenover de man niet onredelijk zou zijn diens alimentatieplicht met terugwerkende kracht (tot de datum waarop de toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling een einde nam) te laten ingaan, dan dat het jegens de vrouw onredelijk is haar als gevolg van de in hoger beroep gewijzigde ingangsdatum van de alimentatieverplichting aan terugvordering van mogelijk reeds aan haar betaalde alimentatiebedragen bloot te stellen.

Het hof heeft het — anders dan de rechtbank — bij de onderhavige wijziging van alimentatie redelijk geacht de onderhoudsbijdrage te laten ingaan op de datum van indiening van het inleidende verzoekschrift, omdat de man pas vanaf die datum rekening had kunnen en moeten houden met een door hem te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen. Voor zover het middel klaagt dat het hof louter onder verwijzing naar de ‘redelijkheid’ en het ‘gebruikelijke’ tot deze beslissing is gekomen16., mist het derhalve feitelijke grondslag.

In het inleidende verzoekschrift heeft de vrouw gesteld dat de toepassing van de schuldsaneringsregeling per 7 juli 2005 is beëindigd en heeft zij verzocht de onderhoudsbijdrage op die datum te laten ingaan. De rechtbank heeft dat verzoek toegewezen. In het appelrekest heeft de man een grief (2) gericht tegen de door de rechtbank vastgestelde ingangsdatum. Ter onderbouwing van die grief heeft hij betoogd dat hij de afgelopen jaren in voldoende mate financieel aan de verzorging en opvoeding van de kinderen heeft bijgedragen. Daarnaast heeft hij betoogd dat hij na beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling tijd nodig heeft gehad om zijn financiële situatie op orde te brengen17.. Bijgevolg is het volgens de man ‘onredelijk om met terugwerkende kracht de kinderalimentatie vast te stellen’18..

Noch in het verweerschrift in appel19., noch tijdens de mondelinge behandeling20. in appel, is de vrouw op de grief van de man tegen de door de rechtbank vastgestelde ingangsdatum van de onderhoudsbijdrage ingegaan. Evenmin heeft zij aangevoerd dat zij in redelijkheid niet gehouden of in staat zou zijn tot terugbetaling van hetgeen haar (mogelijk21.) reeds uit hoofde van de beschikking van de rechtbank van 25 maart 2008 is betaald. De vrouw heeft in hoger beroep de consequenties van een wijziging van de ingangsdatum van de onderhoudsbijdrage in verband met een mogelijke terugbetalingsverplichting niet aan de orde gesteld, ook niet in de stellingen waarnaar het middel verwijst.

Volgens het middel heeft het hof geen inzicht in zijn gedachtegang geboden door geen recht te doen aan de in het cassatierekest onder A-E genoemde feiten en omstandigheden, die binnen de grenzen van de rechtsstrijd deugdelijk ter kennis van het hof werden gebracht en ten processe zijn gebleken, en waarop de vrouw zich heeft beroepen.

Onder A verwijst het middel naar de door de vrouw in eerste aanleg overgelegde beschikking van de rechtbank Haarlem van 22 januari 2001, strekkende tot wijziging van de voorlopige voorzieningen22.. Daaruit blijkt volgens het middel dat de man aan zijn verzoek strekkende tot wijziging van de (voorlopige) onderhoudsbijdrage ten behoeve van de kinderen ten grondslag heeft gelegd dat de schuldsaneringsregeling op hem van toepassing was verklaard. Volgens het middel heeft de man aldus onderkend of behoren te onderkennen dat hij ermee rekening diende te houden dat zijn alimentatieplicht bij het einde van de toepassing van de schuldsaneringsregeling zou herleven, althans zou worden herzien.

Het betoog onder A kan niet tot cassatie leiden, reeds hierom niet, omdat de vrouw noch in het inleidende verzoekschrift, noch in het verweerschrift in appel, noch tijdens de mondelinge behandeling, in de door het middel bedoelde zin naar de beschikking van 22 januari 2001 of naar de door haar aan onderdelen van die beschikking gegeven interpretatie heeft verwezen. Overigens wijs ik erop dat weliswaar in (het dispositief van) de bedoelde beschikking de alimentatie ten behoeve van de kinderen op nihil wordt gesteld ‘gedurende de periode dat de man als gevolg van toepassing van de Wet schuldsanering natuurlijke personen niet zelfstandig kan beschikken over inkomen’, maar dat in de latere echtscheidingsbeschikking (die onderwerp vormt van de onderhavige wijzigingsprocedure) een zo nauw verband tussen de afwijzing van het verzoek van de vrouw tot vaststelling van een door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen en de toelating van de man tot de wettelijke schuldsaneringsregeling niet is gelegd; de rechtbank heeft het verzoek van de vrouw in de echtscheidingsbeschikking afgewezen, ‘(m)ede gelet op de financiële situatie van de man’.

Het middel verwijst onder B en C naar productie 10 bij het verweerschrift in appel, welke productie zes afzonderlijke stukken omvat. Onder B verwijst het middel naar de van die stukken deel uitmakende en op 29 december 2003 gedeponeerde akte, waaruit blijkt dat notaris [de notaris] te [plaats] op 19 december 2003 notulen heeft opgesteld aangaande de oprichting van de BVBA ‘[A]’, volgens welke notulen de man en de huidige partner van de man oprichter en zaakvoerder van die BVBA zijn en daarin elk 93 aandelen houden, en dat de oprichters vanaf 1 december 2003 verbintenissen in naam van de vennootschap zijn aangegaan. Onder C verwijst het middel naar twee andere, tot productie 10 behorende documenten, te weten het document inzake de buitengewone vergadering der aandeelhouders van de BVBA van 30 september 2004, waarbij de man is ontslagen als zaakvoerder, en het document inzake de buitengewone vergadering der aandeelhouders van de BVBA van 31 december 2005, waarbij de man per 1 januari 2006 als zaakvoerder van de BVBA is benoemd.

In het verweerschrift in appel wordt onder 19 gerefereerd aan productie 10, met de stelling dat daaruit ‘blijkt dat de partner van de man, [betrokkene 1], meewerkt in het bedrijf [A]. Derhalve heeft ook de partner van de man inkomen waarmee in deze alimentatie situatie rekening dient te worden gehouden.’ Voorts wordt in het verweerschrift in appel onder 31, naar aanleiding van de stelling van de man dat hij thans werkzaam is in de functie van bedrijfsleider bij het bedrijf [A] in België, verwezen naar de door de vrouw overgelegde uittreksels van de Kamer van Koophandel (België), ‘waaruit blijkt dat de man sinds 1 januari 2006 zaakvoerder is van voormeld bedrijf, waarvan (op papier) de partner van de man oprichter is.’ Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling is aan de orde geweest welk salaris de man van de BVBA ontvangt en wie dat salaris vaststellen: volgens de man geniet hij een salaris van € 1.780,- netto per maand, inclusief vakantietoeslag, en stellen hijzelf, zijn partner en vijf andere aandeelhouders dat salaris gezamenlijk vast (proces-verbaal van 2 oktober 2008, p. 1), volgens de (advocaat van de) vrouw, die de hoogte van het door de man over 2007 opgegeven jaarsalaris (€ 24.060,-) in twijfel heeft getrokken, ‘(…) bestaat onduidelijkheid over de vraag wie zijn salaris vaststelt’ (proces-verbaal van 2 oktober 2008, p. 2). Het moge zo zijn dat de positie van de man binnen de vennootschap en de daarbij behorende beloning (die de draagkracht van de man — mede — bepalen) van belang zijn met het oog op de vaststelling van de kinderalimentatie waarom het in deze procedure gaat (vergelijk cassatierekest, p. 6, eerste alinea, laatste volzin), maar daarmee is niet gegeven dat het hof, in het licht van productie 10 bij het verweerschrift in appel van de vrouw en in het licht van hetgeen de vrouw in verband met die productie heeft aangevoerd, niet zonder nadere motivering van de door de rechtbank vastgestelde ingangsdatum had mogen afwijken, door die ingangsdatum alsnog op de datum van het inleidende verzoekschrift te bepalen23..

Onder D memoreert het middel dat de man in zijn appelrekest onder 12 heeft vermeld dat de toepassing van de schuldsaneringsregeling tot juli 2005 duurde. Dat gegeven maakt echter evenmin dat het hof niet zonder nadere motivering van de door de rechtbank bepaalde ingangsdatum van de kinderalimentatie mocht afwijken.

Onder E verwijst het cassatierekest ten slotte naar het verweerschrift in appel onder 6–15, waarin de vrouw heeft verwezen naar door haar overgelegde stukken, op grond waarvan zij meent dat de man niet alles in het werk stelt om te voldoen aan de eis de voor de rechter van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren (art. 21 Rv). De bedoelde passage betreft de reden waarom de man in eerste aanleg geen verweer heeft gevoerd. Volgens de vrouw is onjuist dat de man, zoals hij in het appelrekest heeft aangevoerd, ‘niet op de hoogte was van het feit dat er een zitting gepland stond’ (verweerschrift in appel onder 6). In het verweerschrift in appel onder 15 wordt geconcludeerd:

Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom de stellingen van de vrouw over de redenen waarom de man zich in eerste aanleg niet heeft verweerd, alsmede de door de vrouw ter adstructie van die stellingen overgelegde stukken, het hof ervan hadden moeten weerhouden de vastgestelde kinderalimentatie zonder nadere motivering (maar wel overeenkomstig de door de vrouw op dat punt niet uitdrukkelijk bestreden grief 2 van de man) eerst op de datum van het inleidende verzoekschrift te doen ingaan.

Het middel kan derhalve niet tot cassatie leiden.

Onder 3 bevat het cassatierekest een voorbehoud tot aanvulling van het middel na ontvangst van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof. Bij brief van 23 juni 2009 heeft de advocaat van de vrouw ter completering van het procesdossier het genoemde proces-verbaal aan de griffier doen toekomen, echter zonder gebruik te maken van het hiervoor bedoelde voorbehoud24..

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal