HR, 02-03-2012, nr. 10/04051

HR, 02-03-2012, nr. 10/04051

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 02‑03‑2012

Inhoudsindicatie

Verval van instantie (art. 251 Rv.). Na verlening laatste uitstel daartoe had appellant geen grieven genomen maar incidenteel schorsing gevorderd tot tijdstip wijzen eindarrest in een samenhangende procedure. Behoudens bijzondere wettelijke bepaling geen aanspraak op behandeling vooraf van incidentele vordering (art. 209 Rv.). Geen onbegrijpelijk oordeel dat hier geen reden bestond de incidentele vordering eerst en vooraf te behandelen. Verval van instantie gericht op hetzij beëindiging hetzij voortprocederen; niet aannemelijk dat samenhang tussen procedures appellant heeft belet behoorlijk van grieven te dienen.

Zaaknr. 10/04051

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 9 december 2011

Conclusie inzake:

[Eiser]

tegen

ABN AMRO N.V.

Deze zaak betreft de vraag of het hof terecht de instantie vervallen heeft verklaard.

1. Procesverloop(1)

1.1 Bij eindvonnis van 22 maart 2006 heeft de rechtbank Amsterdam eiser tot cassatie, [eiser], uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld om aan verweerster in cassatie, ABN AMRO, een bedrag van € 35.419.903,95, te vermeerderen met rente, te betalen en het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.2 [Eiser] is bij exploot van 20 juni 2006 van dit eindvonnis en van het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 22 juni 2005 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam.

De zaak is op 9 november 2006 bij het hof aangebracht.

1.3 [Eiser] heeft geen memorie van grieven genomen, waarna de zaak op 17 april 2008 ambtshalve is doorgehaald.

1.4 Bij exploot van 21 januari 2010 heeft ABN AMRO aan [eiser], voor zover thans van belang, aangezegd dat zij voornemens is verval van instantie te vorderen.

1.5 Op verzoek van ABN AMRO is de zaak op 2 februari 2010 weer op de rol geplaatst. De zaak is vervolgens op de voet van art. 251 lid 1 Rv. verwezen naar de rol van 16 maart 2010.

1.6 [Eiser] heeft op 16 maart 2010 niet van grieven gediend maar om een uitstel van zes weken verzocht in verband met de overname van de zaak door een andere advocaat en de complexiteit van de zaak.

1.7 Bij rolbeslissing van 11 maart 2010 is aan [eiser] een laatste uitstel tot 27 april 2010 verleend voor het nemen van de memorie van grieven.

1.8 Ter rolle van 27 april 2010 heeft [eiser] geen grieven genomen maar bij incidentele memorie schorsing van de procedure verzocht totdat in de procedure die bij het hof Amsterdam aanhangig is onder zaaknummer 200.029.227/01 tussen [eiser] en de Ontvanger eindarrest zal zijn gewezen(2).

1.9 Bij rolbeslissing van 29 april 2010 zijn ABN AMRO en haar op dat moment nog in de procedure betrokken dochtermaatschappij [A] N.V. in de gelegenheid gesteld op dat verzoek te reageren. Per abuis is daarbij de zaak op een termijn van zes weken op de rol geplaatst voor 'memorie van antwoord ivm schorsing'.

1.10 [Eiser] heeft bij brief van 7 mei 2010 bezwaar gemaakt tegen het feit dat het aanhoudingsverzoek niet werd behandeld als een incidentele vordering en heeft vermeld dat hij in elk geval nog in de gelegenheid wilde worden gesteld om een memorie van grieven te nemen.

In reactie hierop heeft ABN AMRO bij brief van 10 mei 2010 bericht niet in te stemmen met aanhouding van de zaak.

1.11Bij rolbeslissing van 18 mei 2010 heeft het hof het verzoek van [eiser] tot aanhouding afgewezen. Voorts is de zaak verwezen naar de meervoudige kamer voor de beslissing op de vordering tot verval van instantie.

1.12 Het hof heeft de instantie bij arrest van 15 juni 2010 vervallen verklaard.

1.13 [Eiser] heeft tegen dit arrest en de rolbeslissing van 18 mei 2010 tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld.

ABN AMRO heeft geconcludeerd tot verwerping.

Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

[Eiser] heeft gerepliceerd; ABN AMRO heeft afgezien van dupliek.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1 Het cassatieberoep bevat vier middelen, waarvan de middelen I en II zijn gericht tegen de rolbeslissing van het hof van 18 mei 2010 en de middelen III en IV tegen het arrest van 15 juni 2010. De middelen I-II en III-IV zijn inhoudelijk nagenoeg identiek en bevatten rechts- en motiveringsklachten.

Samengevat houden de rechtsklachten in dat het hof heeft miskend dat (i) [eiser] niet een uitstelverzoek als bedoeld in art. 251 Rv. heeft gedaan maar op de voet van art. 208 Rv. een incidentele vordering tot schorsing van de procedure heeft ingesteld; (ii) de proceshandeling als bedoeld in het eerste lid van art. 251 Rv. de proceshandeling betreft waarvoor de zaak staat en dus niet is beperkt tot de memorie van grieven; (iii) geen rechtsregel zich ertegen verzet dat op de roldatum waarop een procespartij op de voet van art. 251 Rv. de proceshandeling moet verrichten waarvoor de zaak staat, deze procespartij in plaats daarvan een incident als het onderhavige opwerpt en (iv) [eiser] nog een nadere termijn had dienen te krijgen. Volgens de motiveringsklachten heeft het hof zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd en is het ongemotiveerd voorbij gegaan aan de essentiële stelling van [eiser] dat de vertraging die de schorsing meebrengt, van ondergeschikt belang is. "Meer in het algemeen", aldus [eiser] in zijn repliek(4), "heeft te gelden dat het in deze zaak naar de kern genomen gaat om de vraag of een dossier 'wat langer op de plank moet kunnen blijven liggen' indien dat om redenen van efficiency en proceseconomie is gewenst."

2.2 In het bestreden arrest heeft het hof als volgt geoordeeld:

"2.1 Op dit incident [de vordering tot verval van instantie, W-vG] is artikel 251 Rv van toepassing. Uit het eerste lid van dat artikel volgt dat een partij verval van instantie kan vorderen als de wederpartij de proceshandeling waarvoor de zaak staat langer dan twaalf maanden niet heeft verricht.

2.2 Uit de stukken is gebleken dat [eiser] langer dan twaalf maanden heeft nagelaten de proceshandeling te verrichten waarvoor de zaak staat, te weten het dienen van grieven.

2.3 Krachtens het derde lid van artikel 251 Rv dient de partij die verval van instantie wil vorderen het voornemen daartoe tenminste twee weken voor de bepaalde roldatum aan de nalatige partij aan te zeggen.

2.4 ABN AMRO heeft de aanzegging als zojuist bedoeld gedaan per brief bij het genoemde exploot van 21 januari 2010 en op de rolzitting van 16 maart 2010 verval van instantie gevorderd.

2.5 [Eiser] heeft geen gebruik gemaakt van de hem gegeven mogelijkheid om de proceshandeling alsnog uiterlijk 27 april 2010 te verrichten en heeft ook anderszins niet aannemelijk gemaakt dat de uitkomst van de zaak tussen hem en de Ontvanger van belang is voor de onderhavige zaak. Er bestaat dan ook geen reden voor de (verdere) vertraging van het geding.

2.6. Gezien het voorgaande zal de vordering tot verval van instantie worden toegewezen."

Verval van instantie

2.3 Verval van instantie is geregeld in de art. 251-253 Rv., in de 13e afdeling van Boek 1 over "Afbreking van de instantie". Het betreft een incident dat uitsluitend kan worden ingeleid door de wederpartij van degene die de proceshandeling waarvoor de zaak staat, had moeten verrichten(5).

Anders dan onder oud recht waarin de wederpartij door een eenvoudige akte kon worden overvallen(6), is de vordering tot verval van instantie een voornemen dat tenminste twee weken voor de roldatum aan de 'nalatige partij' moet worden aangezegd, zodat herstel mogelijk is (er wordt dus een "terme de grace" gegeven). Na de aanzegging van het voornemen kan de wederpartij toewijzing van het gevorderde verval van instantie ingevolge het vierde lid van art. 251 Rv. voorkomen door alsnog de proceshandeling te verrichten (onder a) of door het aannemelijk maken van een reden, die de vertraging van het geding in redelijkheid rechtvaardigt (onder b).

2.4 Bij de regeling van verval van instantie wordt uitgegaan van het (objectieve) gegeven dat gedurende de voorgeschreven termijn de proceshandeling waarvoor de zaak stond niet is verricht en de wederpartij om die reden het vervallen van instantie vordert, ongeacht haar motieven en onverschillig waarom het geding niet werd voortgezet(7).

Indien de instantie vervallen wordt verklaard, worden partijen van rechtswege hersteld in de toestand als ware het geding niet in deze instantie aanhangig geweest (art. 253 lid 3 Rv.).

2.5 In cassatie is niet bestreden dat [eiser] als appellant de zaak op 9 november 2006 heeft aangebracht bij het hof en vervolgens geen memorie van grieven heeft genomen. Eveneens onbestreden is dat het hof de zaak op 17 april 2008 ambtshalve heeft doorgehaald. De proceshandeling die had moeten worden verricht maar gedurende bijna anderhalf jaar voordat de zaak van de rol werd gehaald, niet is uitgevoerd betreft dus het nemen van een memorie van grieven.

2.6 Uit de hiervoor geciteerde rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.6 van het arrest van 15 juni 2010 volgt dat het hof bij zijn beslissing op de vordering tot verval van instantie gewoon de procedure van art. 251 Rv. heeft gevolgd.

Nadat ABN AMRO bij exploot van 21 januari 2010 op de voet van art. 251 lid 1 Rv. had verzocht een (rol)datum te bepalen waarop zij verval van instantie kon vorderen, heeft het hof de zaak ter rolle van 2 februari 2010 op de voet van art. 251 lid 1 Rv. verwezen naar de rol van 16 maart 2010, waarna [eiser] op diens verzoek en met instemming van ABN AMRO - onder uitdrukkelijke handhaving van de vordering tot verval van instantie(8) - nog een laatste uitstel van zes weken is verleend tot 27 april 2010 voor het nemen van een memorie van grieven. Die datum geldt als de 'bepaalde roldatum' van art. 251 Rv. en dat is dan ook de roldatum waarop zich de beslissingsfase voltrekt(9).

2.7 Vast staat dat [eiser] op 27 april 2010 niet van grieven heeft gediend, zodat de eerste in art. 251 lid 4 Rv. genoemde afwijzingsgrond zich niet voordeed. Het dienen van grieven was immers de proceshandeling waarvoor de zaak stond en uit het vierde lid in verbinding met het eerste lid van art. 251 Rv. volgt dat dat de proceshandeling is die alsnog voor of op de bepaalde roldatum moet worden verricht wil de toewijzing van de vordering tot verval van instantie kunnen worden voorkomen.

2.8 In plaats van het dienen van grieven heeft [eiser] een incidentele memorie tot schorsing van de procedure genomen. Hij heeft daarin gesteld(10) dat de onderhavige zaak en zijn zaak tegen de Ontvanger verknochte zaken zijn in de zin van art. 222 Rv. en dat een voor de hand liggende voeging van beide zaken niet meer mogelijk is gezien de stand waarin de procedure tegen de Ontvanger zich bevindt. Hierdoor, aldus [eiser], "rest slechts de mogelijkheid van schorsing opdat het verdere inhoudelijke verloop en de beslissing in de onderhavige zaak zich (mede) kan richten op hetgeen in de zaak tegen de Ontvanger zal worden beslist."

2.9 Dienaangaande heeft het hof in zijn rolbeslissing van 18 mei 2010 geoordeeld dat het weliswaar in de vorm een incidentele vordering betreft maar dat dit niet wegneemt dat [eiser] in feite een nieuw uitstelverzoek heeft gedaan dat - zakelijk weergegeven - ook als zodanig moet worden behandeld.

Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voor het overige dermate feitelijk dat het in cassatie niet verder kan worden getoetst.

2.10 Voor zover [eiser] meent dat door het opwerpen van een incident het nemen van de memorie van grieven op 27 april 2010 achterwege kon blijven, ziet hij over het hoofd dat het uitprocederen van een incident als bedoeld in art. 208 e.v. Rv. onverlet laat dat tijdig van grieven moet worden gediend(11).

2.11 Zoals hiervoor vermeld, kan het vervallen van de instantie ook worden voorkomen indien de 'nalatige partij' op de bepaalde roldatum het feit dat de proceshandeling nog steeds niet is verricht, weet te rechtvaardigen(12). Het hof heeft de incidentele memorie van [eiser] ook door deze bril bekeken, en daarop een gemotiveerde afwijzende beslissing genomen. Daarbij heeft het hof blijkens zijn rolbeslissing en arrest voldoende gerespondeerd op de stelling van [eiser] dat de vertraging van het geding van minder gewicht is dan de ontwikkelingen in de zaak tussen [eiser] en de Ontvanger.

De tweede in art. 251 lid 4 Rv. genoemde afwijzingsgrond deed zich mitsdien ook niet voor, zodat het hof niets anders restte dan de instantie vervallen te verklaren(13).

2.12 Het cassatieberoep stuit in zijn geheel op het voorgaande af.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Gelet op de voorliggende vraag schets ik uitsluitend het procesverloop in hoger beroep en cassatie. Zie voor het procesverloop in hoger beroep de rolbeslissing van het hof Amsterdam van 18 mei 2010 en het arrest van dit hof van 15 juni 2010. Zie voor de feiten het vonnis van de rb. Amsterdam van 22 juni 2005, rov. 1a-n.

2 In deze zaak heeft het hof op 15 februari 2011 ten nadele van [eiser] eindarrest gewezen (LJN BP7304).

3 De cassatiedagvaarding is op 17 augustus 2010 uitgebracht.

4 Schriftelijke repliek van 13 mei 2011 onder 3.

5 Zie Hugenholtz/Heemskerk (2009), nr. 109; Snijders/Ynzonides/Klaassen (2011), nr. 197; Van Maanen 2008 (T&C Rv), art. 251-253; Burgerlijke Rechtsvordering, Snijders, art. 251-253 met de relevante passages uit de parlementaire stukken.

7 Zie ook Burgerlijke Rechtsvordering (oud), Sterk, Boek I, titel 3, afd. 16, aant. 2 met verdere gegevens in aant. 1 en 2 bij art. 279.

8 Zie de brief van mr. Verspyck Mijnssen van 10 mei 2010, A-dossier, stuk 19, p. 2.

9 Van Maanen 2008 (T&C Rv), art. 251 Rv, aant. 3a.

10 Incidentele memorie tot schorsing procedure van 27 april 2010, A-dossier, stuk 16, onder 22 e.v.

11 Zie HR 9 december 1966, NJ 1967,76. G. Snijders leidt uit dit arrest af dat de incidentele vordering gecombineerd moet worden met een conclusie in de hoofdzaak indien de verplichting bestaat om in de hoofdzaak te concluderen en niet op voorhand duidelijk is of het voorafgaand procederen over de incidentele vordering is toegestaan, Burgerlijke Rechtsvordering, Snijders, art. 208, aant. 1. Zie voorts HR 24 september 2010, LJN BM7671 (JBPr 2011/4 m.nt. F.A.W. Bannier).

12 Zie Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 418.

13 Zie Van Maanen 2008 (T&C Rv), art. 251 Rv, aant. 3c met verwijzing naar Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 418.

Uitspraak 02‑03‑2012

Inhoudsindicatie

Verval van instantie (art. 251 Rv.). Na verlening laatste uitstel daartoe had appellant geen grieven genomen maar incidenteel schorsing gevorderd tot tijdstip wijzen eindarrest in een samenhangende procedure. Behoudens bijzondere wettelijke bepaling geen aanspraak op behandeling vooraf van incidentele vordering (art. 209 Rv.). Geen onbegrijpelijk oordeel dat hier geen reden bestond de incidentele vordering eerst en vooraf te behandelen. Verval van instantie gericht op hetzij beëindiging hetzij voortprocederen; niet aannemelijk dat samenhang tussen procedures appellant heeft belet behoorlijk van grieven te dienen.

2 maart 2012

Eerste Kamer

10/04051

EE/LZ

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiser],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. H.J.W. Alt,

t e g e n

THE ROYAL BANK OF SCOTLAND N.V. (voorheen ABN AMRO Bank N.V.),

gevestigd te AMSTERDAM,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. K.G.W. van Oven.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en ABN AMRO.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 250813/H 02.2135 van de rechtbank Amsterdam van 22 juni 2005 en 22 maart 2006;

b. de rolbeslissing van 18 mei 2010 en het arrest van 15 juni 2010 in de zaak 106.005.852/02 van het gerechtshof te Amsterdam.

De rolbeslissing en het arrest van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de rolbeslissing en het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

ABN AMRO heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat en voor ABN AMRO door mr. F.E. Vermeulen en mr. A.J. Haasjes, advocaten te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping.

De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 22 december 2011 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:

(i) Bij het in eerste aanleg in deze zaak gewezen eindvonnis heeft de rechtbank [eiser] veroordeeld om aan ABN AMRO een bedrag te betalen van € 35.419.903,95,

te vermeerderen met wettelijke rente. Van dit vonnis en het daaraan voorafgaande tussenvonnis is [eiser] in hoger beroep gekomen bij het hof.

(ii) Het hoger beroep is op 9 november 2006 aangebracht. Omdat [eiser] niet van grieven diende, is de zaak op 17 april 2008 ambtshalve door het hof doorgehaald.

(iii) Bij exploot van 21 januari 2010 heeft ABN AMRO aan [eiser], voor zover thans van belang, aangezegd dat zij voornemens is verval van instantie te vorderen. Op haar verzoek is de zaak daartoe op de rol van het hof van 2 februari 2010 geplaatst. De zaak is vervolgens op de voet van art. 251 lid 1 Rv. verwezen naar de rol van 16 maart 2010.

(iv) Op 16 maart 2010 heeft [eiser] niet van grieven gediend, maar om een uitstel van zes weken verzocht in verband met de overname van de zaak door een andere advocaat en met de complexiteit van de zaak.

Bij rolbeslissing van 11 maart 2010 is aan [eiser] een laatste uitstel tot 27 april 2010 verleend voor het nemen van de memorie van grieven.

(v) Ter rolle van 27 april 2010 heeft [eiser] geen grieven genomen, maar bij incidentele memorie schorsing van de procedure gevorderd totdat eindarrest zou zijn gewezen in de procedure die bij het hof aanhangig was tussen [eiser] en de Ontvanger.

(vi) ABN AMRO is in de gelegenheid gesteld zich over de behandeling van deze incidentele vordering uit te laten. Zij heeft laten weten niet in te stemmen met aanhouding van de zaak.

3.2.1 De rolraadsheer heeft bij zijn hiervoor genoemde rolbeslissing de hiervoor in 3.1 onder (v) genoemde incidentele vordering aangemerkt als een hernieuwd verzoek om uitstel en dit afgewezen omdat er onvoldoende aanleiding is dit in te willigen. De rolraadsheer heeft geconstateerd dat [eiser] niet tijdig een memorie van grieven heeft genomen en geen rechtvaardiging heeft gegeven voor de vertraging van het geding als bedoeld in art. 251 lid 4, onder b, Rv. Hij heeft de zaak verwezen naar een meervoudige kamer van het hof om te beslissen op het gevorderde verval van instantie en omtrent het eventueel alsnog gelegenheid geven aan [eiser] voor het nemen van de memorie van grieven.

3.2.2 Hierna heeft (de meervoudige kamer van) het hof het verval van instantie uitgesproken. Hieraan heeft het hof ten grondslag gelegd dat [eiser] geen gebruik heeft gemaakt van de hem gegeven mogelijkheid om de proceshandeling waarvoor de zaak stond, de memorie van grieven, alsnog uiterlijk 27 april 2010 te verrichten en dat geen reden bestaat voor (verdere) vertraging van het geding (rov. 2.5).

3.3 [Eiser] komt in cassatie met een groot aantal klachten op tegen de rolbeslissing en tegen het daarop voortbouwende arrest waarbij het verval is uitgesproken. Hij betoogt, zakelijk weergegeven, (i) dat het hof heeft miskend dat hij (a) op 27 april 2010 niet een uitstelverzoek als bedoeld in art. 251 Rv. heeft gedaan, maar op de voet van art. 208 Rv. een incidentele vordering tot schorsing van de procedure heeft ingesteld, (b) dat een dergelijke vordering rechtens mogelijk is, (c) dat hij deze vordering mocht instellen in plaats van voor grieven te dienen, (d) dat op deze vordering eerst behoorde te worden beslist door het hof, nadat ABN AMRO gelegenheid had gehad daarop bij incidentele antwoordmemorie te reageren, (e) dat bij een eventuele afwijzing van de incidentele vordering hem, overeenkomstig het bepaalde in art. 209 Rv., een nader uitstel voor memorie van grieven had moeten worden gegeven, en (f) dat de proceshandeling waarvoor de zaak stond als bedoeld in het eerste lid van art. 251 Rv. mede de door hem ingestelde incidentele vordering mocht zijn en hij dus wel degelijk de proceshandeling heeft verricht waarvoor de zaak stond als bedoeld in art. 251 Rv.

Voorts keert [eiser] zich (ii) met motiveringsklachten tegen het oordeel in de rolbeslissing dat er onvoldoende aanleiding is in zijn verzoek om uitstel te bewilligen. In dat verband verwijst hij naar de in zijn incidentele memorie gestelde grote samenhang tussen de onderhavige procedure en de procedure tussen [eiser] en de Ontvanger.

3.4 Bij de klachten van [eiser] wordt terecht tot uitgangspunt genomen dat de rolbeslissing van het hof, gelet op de aard van de daarin gegeven beslissingen, valt aan te merken als een (tussen)arrest. Het hof is zelf, blijkens zijn daarop volgende arrest, daarvan ook uitgegaan.

3.5.1 Het middel neemt op zich zelf terecht tot uitgangspunt dat een partij die aanhouding van de behandeling van de zaak wenst om een beslissing in een samenhangende procedure af te wachten, ervoor kan kiezen om een daartoe strekkende incidentele vordering in te stellen, in plaats van eenvoudig (bij brief) een desbetreffend verzoek aan de rolrechter te doen. Voor het instellen van die vordering - hetzij afzonderlijk, hetzij bij een conclusie in de hoofdzaak - kan aanleiding bestaan als de wens tot verkrijging van de aanhouding mede berust op bijzonderheden van de hoofdzaak die zich minder goed lenen voor beoordeling door de rolrechter.

3.5.2 Anders dan het middel betoogt, bestaat echter niet zonder meer aanspraak op een voorafgaande behandeling en beoordeling van een dergelijke incidentele vordering. Indien een bijzondere wettelijke regel ontbreekt, zoals bij de hier aan de orde zijnde, niet in de wet geregelde incidentele vordering, geldt ter zake de maatstaf van art. 209 eerste zin Rv., die inhoudt dat de vordering eerst en vooraf wordt behandeld en beslist "indien de zaak dat medebrengt". Bij de toepassing van deze maatstaf dient de rechter, aan de hand van de aard en inhoud van de vordering, de belangen van partijen en het belang van een doelmatige procesvoering, na te gaan of een voorafgaande behandeling en beslissing redelijkerwijs geboden zijn en niet leiden tot een onredelijke vertraging van het geding.

3.5.3 Uit het vorenstaande volgt, opnieuw anders dan het middel betoogt, dat een partij die een proceshandeling in de hoofdzaak dient te verrichten, maar in plaats daarvan een incidentele vordering instelt ten aanzien waarvan de wet niet bepaalt dat daarover eerst en vooraf moet worden beslist, het risico loopt dat de rechter oordeelt dat voor dat laatste onvoldoende reden is. In dat geval is de betrokken proceshandeling in de hoofdzaak dus ten onrechte niet verricht.

3.5.4 In de rolbeslissing en het arrest van het hof ligt besloten dat naar het oordeel van het hof in dit geval geen reden bestond om eerst en vooraf de incidentele vordering te behandelen en te beslissen. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. [Eiser] heeft feitelijk sinds eind 2006 uitstel gehad voor de memorie van grieven.

De vordering van ABN AMRO tot verval van instantie was er naar haar aard op gericht dat [eiser] hetzij verder zou procederen, hetzij de instantie zou beëindigen (de ratio van de mogelijkheid van verval van instantie in de huidige wettelijke regeling daarvan). [Eiser] heeft de incidentele vordering op de laatst mogelijke datum ingesteld, toen hij na een allerlaatste uitstel van grieven moest dienen, op straffe van verval van instantie. Weliswaar heeft [eiser] aangevoerd dat een grote samenhang bestond tussen de beide procedures en dat hij er (daarom) een wezenlijk belang bij had dat beide zaken in samenhang beoordeeld zouden worden, maar hij heeft, naar besloten ligt in de overwegingen van het hof met betrekking tot het verzoek om uitstel, niet aannemelijk gemaakt dat dit hem belette op behoorlijke wijze zijn grieven in deze procedure te formuleren. Ook laatstgenoemd oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk, gelet op hetgeen [eiser] in zijn incidentele memorie op dit punt heeft aangevoerd.

3.5.5 Uit het vorenstaande volgt dat de aangevoerde klachten falen.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ABN AMRO begroot op € 385,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren F.B. Bakels, M.A. Loth, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 2 maart 2012.

Beroepschrift 17‑08‑2010

Heden, de zeventiende augustus tweeduizendtien, ten verzoeke van de heer [rekwirant], voorheen wonende te [plaats], thans woonplaats hebbende te [woonplaats] aan [adres], te dezer zake domicilie kiezende te 's‑Gravenhage aan de Statenlaan 28, ten kantore van Alt Kam Boer advocaten van wie mr H.J.W. Alt, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, mijn requirante als zodanig in na te melden cassatieprocedure zal vertegenwoordigen en als zodanig wordt gesteld;

Heb ik, GIJSBERT HOOGKAMER, gerechts-deurwaarder, gevestigd en kantoorhoudende te 1062 EV Amsterdam aan de Rijswijkstraat 175;

AAN

de naamloze vennootschap ABN AMRO Bank N.V., statutair gevestigd de Amsterdam, voor wie in hoger beroep als advocaat is opgetreden mr. A.E.E. Verspeyk Mijnssen (kantoor NautaDutilh) kantoorhoudende te Amsterdam aan de Strawinskylaan 1999, op de voet van artikel 63 Rv mijn exploit aldaar te zijner kantore doende en afschrift dezes latende aan:

[mevrouw mr T.Th. Sternfeld,]

aldaar werkzaam

AANGEZEGD:

dat mijn rekwiranten bij deze beroep in cassatie instelt tegen het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, eerste meervoudige kamer voor burgerlijke zaken, van 15 juni 2010, gewezen onder zaaknummer 106.005.852/02, tussen requirant als appellant, en requirante als verweerster tevens tegen de rolbeschikking van 18 mei 2010, met als roldatum 8 juni 2010, onder hetzelfde zaaknummer;

Voorts heb ik, deurwaarder, geheel exploiterende en met domiciliekeuze als voormeld, de gerequireerde

GEDAGVAARD:

om op vrijdag de zeventiende september tweeduizendtien des voormiddags om 10.00 uur, niet in persoon doch vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad de Nederlanden, te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, Eerste Enkelvoudige Kamer voor Burgerlijke Zaken, alsdan zitting houdende in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat 52 te 's‑Gravenhage;

TEN EINDE:

namens mijn requirante tegen voormeld arrest te horen aanvoeren het navolgende:

Middelen van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid medebrengt, doordat het Hof bij de te deze bestreden rolbeschikking van 18 mei 2010, met als roldatum 8 juni 2010 en met het zaaknummer 106.005.852/01, en het te dezen bestreden arrest van 15 juni 2010, gewezen onder zaaknummer 106.005.852/02, heeft overwogen en beslist gelijk in 's‑Hofs arrest vermeld — hier als herhaald en ingelast te beschouwen -, ten onrechte om één of meer van de navolgende — zo nodig in onderling verband en samenhang te beschouwen — redenen.

1. Inleiding

1.1

Partijen worden aangeduid als [rekwirant] en de Bank.

1.2

[rekwirant] heeft als appellant op 9 november 2006 de onderhavige zaak bij het hof aangebracht. Hij heeft geen proceshandeling verricht. De zaak is op 17 april 2008 ambtshalve doorgehaald.

1.3

Bij exploit van 21 januari 2010 heeft de Bank [rekwirant] aangezegd dat zij voornemens is verval van instantie te vorderen. Op verzoek van de Bank is de zaak op 2 februari 2010 weer op de rol geplaatst.

1.4

Op de voet van artikel 251 lid 1 Rv, is de zaak verwezen naar de rol van 16 maart 2010.

1.5

[rekwirant] heeft toen andermaal geen proceshandeling verricht maar in verband met overname van de zaak door een andere advocaat alsmede de complexiteit van de zaak, om nog een uitstel van zes weken verzocht.

1.6

Bij rolbeslissing van 16 maart 2010 is een laatste uitstel tot 27 april 2010 verleend.

1.7

[rekwirant] heeft op de rol van die datum geen memorie van grieven genomen doch een incidentele memorie. Deze is ook genomen jegens Beleggingsmij. Van Doyer & Kalff N.V.

1.8

Bij deze incidentele memorie heeft [rekwirant] gevorderd de onderhavige procedure te schorsen, en wel totdat in de thans bij het hof onder nr. 200.029.227/01 lopende procedure tussen hem en de Ontvanger zal zijn beslist.

1.9

[rekwirant] heeft aan het verzoek in zijn incidentele memorie onder meer — heel kort gezegd — ten grondslag gelegd:

—

dat het verloop en de uitkomst van de procedure tegen de Ontvanger in de onderhavige zaak van groot belang is;

—

dat de uitkomst van de zaak tegen de Ontvanger moet worden afgewacht alvorens in de onderhavige zaak van grieven te dienen, en wel om te voorkomen dat de waardering van het feitencomplex en de kwalificatie van het handelen van [rekwirant] verschillend zijn, en

—

dat ook op proceseconomische gronden toewijzing van het verzoek wenselijk is omdat als [rekwirant] in de onderhavige zaak thans grieven zou moeten formuleren, hij de grieven in de zaak tegen de Ontvanger hier vrijwel een op een zou moeten herhalen en daarover apart zou moeten worden beslist.1.

1.10

Daarnaast heeft [rekwirant] aangevoerd:

—

dat de incidentele vordering is gebaseerd op onder meer artikel 208 Rv, dat het wettelijk systeem van incidenten niet een gesloten systeem is;

—

dat een incidenteel verzoek daarom ook kan plaatsvinden teneinde de beslissing van een andere rechter af te wachten, en

—

dat de vraag of voor een dergelijke schorsing of aanhouding voldoende grond is door de eisen van de goede procesorde wordt bepaald, daaronder begrepen de eisen van een doelmatige en voortvarende rechtspleging, waarbij onder meer moet worden gewaakt voor een onredelijke vertraging van de procedure.2.

1.11

Voorts heeft [rekwirant] in zijn incidentele memorie, gemotiveerd, aangevoerd:

—

dat de onderhavige zaak en de zaak tegen de Ontvanger als verknochte zaken in de zin van artikel 222 Rv. moeten worden beschouwd, en

—

dat wegens die verknochtheid voeging voor de hand zou liggen doch dat dit vanwege de stand van de procedure tegen de Ontvanger niet meer mogelijk is, zodat slechts de mogelijkheid van schorsing rest om te bewerkstelligen dat het verdere verloop en de beslissing in de onderhavige zaak zich (mede) kan richten op hetgeen in de zaak tegen de Ontvanger zal worden beslist.3.

1.12

Ten slotte heeft [rekwirant] in zijn incidentele memorie aangevoerd dat de vertraging die de zaak door schorsing met zich met zich mee zal brengen van ondergeschikt belang is, nu het eindvonnis al van 22 maart 2006 dateert en uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, dat de vordering van de Bank op [rekwirant] oninbaar is, en dat [rekwirant] de enige partij is die bij een spoedige afloop belang heeft.4.

1.13

Bij rolbeslissing van 29 april 2010 is de Bank in de gelegenheid gesteld op dat verzoek te reageren, waarbij de zaak op een termijn van zes weken op de rol is geplaatst voor ‘memorie van antwoord ivm schorsing’.

1.14

Bij brief van 7 mei 2010 heeft [rekwirant] het hof onder meer te kennen gegeven dat zijn verzoek als een incidentele vordering moet worden beschouwd zodat een termijn van twee weken in plaats van zes weken moet worden aangehouden, en dat het hoe dan ook — ongeacht of de procedure zal worden aangehouden dan wel wordt geschorst — van belang is dat van grieven kan worden gediend. [rekwirant] heeft het hof verder gevraagd de conclusie als een incidentele vordering te behandelen, dan wel in ieder geval te bevestigen dat, ongeacht de beslissing in het incident, alsnog in een later stadium van grieven kan worden gediend.

1.15

Bij faxbrief van 10 mei 2010 heeft de Bank het hof onder meer het volgende te kennen gegeven. Een verzoek tot schorsing in verband met verknochtheid is niet mogelijk nu het niet één van de in de wet genoemde schorsingsgronden betreft. Indien de memorie als een verzoek tot aanhouding moet worden beschouwd is dat verzoek te laat ingediend. Terecht is voor de memorie van antwoord een termijn van zes weken verleend. De vraag of [rekwirant] vervolgens nog recht heeft op het nemen van grieven kan pas worden beantwoord nadat het hof kennis heeft genomen van de memorie van antwoord.

1.16

Bij faxbrief van eveneens 10 mei 2010 heeft [rekwirant] op voornoemde faxbrief van de Bank gereageerd en het hof onder meer het volgende bericht. De wettelijke schorsingsgronden zijn niet limitatief. Aan schorsing wegens verknochtheid staat de wet niet in de weg, doch mocht dat al anders zijn dan zou dit slechts reden zijn tot afwijzing van de incidentele vordering. De memorie in het incident kan in ieder geval niet verworden tot een memorie van grieven waarop met een memorie van antwoord kan worden gereageerd, zoals de Bank lijkt te stellen. Als een incidentele vordering onterecht wordt opgevoerd kan deze worden afgewezen doch dat doet aan het incidentele karakter van de vordering niet af. Het is zaak nú duidelijkheid te verschaffen dat het incident als zodanig dient te worden behandeld en niet als een rolverzoek. Voorkomen moet worden dat onduidelijkheid blijft bestaan over de vraag of de door de Bank te nemen memorie van antwoord als een memorie in het incident dan wel als een memorie in de hoofdzaak moet worden beschouwd.

1.17

Bij de in cassatie bestreden rolbeschikking heeft het hof (rolraadsheer) onder meer overwogen dat [rekwirant] niet alsnog een memorie van grieven heeft genomen maar bij incidentele memorie om aanhouding heeft verzocht, dat de zaak vervolgens per abuis op een termijn van zes wegen voor ‘memorie van antwoord ivm schorsing’ op de rol is geplaatst, dat [rekwirant] heeft bericht dat het verzoek als een incidentele vordering en niet als een verzoek tot aanhouding moet worden behandeld en dat de Bank niet instemt met aanhouding van de zaak. Daarna heeft het hof, letterlijk, overwogen:

Het hof stelt voorop dat appellant ingevolge artikel 251 lid 4 op 16-03-2010, doch uiterlijk op 27-04-2010, alsnog de memorie van grieven had moeten nemen of een rechtvaardiging voor de vertraging van het geding aannemelijk had moeten maken. Appellant heeft dat nagelaten en in plaats daarvan een nieuw verzoek om uitstel gedaan. Dat dit verzoek om uitstel als een incidentele vordering is ingediend, maakt dit verzoek inhoudelijk niet anders en rechtvaardigt geen andere behandeling.

Het hof ziet verder onvoldoende aanleiding het verzoek om uitstel in te willigen. Voor zover de uitkomst van de zaak tussen [rekwirant] en de Ontvanger van belang is voor de onderhavige zaak, had [rekwirant] daarover in zijn processtukken in de onderhavige zaak het nodige kunnen meedelen. Geïntimeerde behoort voor de voortgang in de onderhavige zaak echter niet afhankelijk te worden gemaakt van de ontwikkelingen in de zaak tussen [rekwirant] en de Ontvanger.

Het voorgaande brengt mee dat, nu niet tijdig een memorie van grieven is genomen, op de vordering van geïntimeerde 1 tot verval van instantie moet worden beslist. Het hof zal de zaak daartoe verwijzen naar de eerste meervoudige burgerlijke kamer. Aan deze kamer wordt de beslissing overgelaten of appellant nogmaals de gelegenheid behoort te krijgen een memorie van grieven te nemen.5.

1.14

Bij arrest van 15 juni 2010 heeft het hof als volgt overwogen:

‘2.1.

Op dit incident is artikel 251 Rv van toepassing. Uit het eerste lid van dit artikel volgt dat een partij verval van instantie kan vorderen als de wederpartij de proceshandeling waarvoor de zaak staat langer dan twaalf maanden niet heeft verricht.

2.2

(…).

2.3

(…)

2.4

(…)

2.5

[rekwirant] heeft geen gebruik gemaakt van de hem gegeven mogelijkheid om de proceshandeling alsnog uiterlijk 27 april 2010 te verrichten en heeft ook anderszins niet aannemelijk gemaakt dat de uitkomst van de zaak tussen hem en de Ontvanger van belang is voor de onderhavige zaak. Er bestaat ook geen reden voor de (verdere) vertraging van het geding.

2.6.

Gezien het voorgaande zal de vordering tot verval van instantie worden toegewezen.’

2. Prealabele opmerkingen

2.1.

De wetgever heeft het begrip incident niet gedefinieerd. In de juridische praktijk doelt men evenwel op een vertragend, bijzonder voorval in de procedure.6.

2.2

Een aantal incidentele vorderingen vinden hun wettelijke neerslag in Afdeling 10 van Titel 2 van Boek 1 Rv, en wel in de artikelen 208 tot en met 224.

2.3

Zowel rechtspraak als literatuur onder oud Rv, gingen uit van een open stelsel van incidentele vorderingen. De wetgever heeft de regeling van de artikelen 247–249 Rv oud, in het huidige Rv overgenomen. Hij heeft daarbij niet duidelijk afstand genomen van de bestaande opvattingen over de openheid van het stelsel. Uitgangspunt dient dus te zijn dat deze opvattingen hun waarde hebben behouden.7.

2.4

Gelet op dit open systeem dient het mogelijk te zijn een procedure naar aanleiding van een incidenteel verzoek te schorsen, bijvoorbeeld om de beslissing van een andere rechter af te wachten. Of voor een schorsing voldoende grond is, wordt vooral door de regels van de goede procesorde bepaald, waaronder begrepen de eisen van een doelmatige en voortvarende rechtspleging. Daarbij geldt onder meer het beginsel van dat moet worden gewaakt tegen onredelijke vertraging in de procedure. [rekwirant] verwijst naar de rechtsoverwegingen 4.1. en 4.2 van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 12 december 2007, gewezen onder nummer LJN:BC1218, overwegingen die hij tot de zijne maakt en die hij, onder punt 21 van zijn incidentele conclusie, ook reeds tot de zijne had gemaakt.

2.5

Indien een dergelijk incidenteel verzoek wordt gedaan zal de wederpartij in de gelegenheid moeten worden gesteld daarop te reageren. Zulks volgt uit artikel 208 lid 1 Rv, dat artikel 128 Rv van toepassing verklaart, in verbinding met artikel 353 lid 1 Rv. Mede gelet op artikel 4.2 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven had, zoals [rekwirant] in zijn brief van 7 mei 2010 ook heeft aangegeven, de Bank in de gelegenheid moeten worden gesteld binnen twee weken bij incidentele memorie op het incidenteel verzoek te reageren.

2.6

De regeling betreffende afbreking van instantie is ondergebracht in Afdeling 13 van Titel 2 van Boek 1 Rv. Het daartoe behorende verval van instantie is niet op één lijn te stellen met hetgeen de juridische praktijk onder een incident als bedoeld in de voorgaande punten verstaat. Creëert een dergelijk incident een tijdelijk zijpad: de regeling van het verval van instantie strekt nu juist ertoe de procedure te beëindigen. Naar de kern genomen komt de regeling neer op een ‘veredelde peremptoirstelling’.8.

2.7.

De onderhavige zaak kenmerkt zich daardoor dat [rekwirant] ter rolle van 27 april 2010 geen memorie van grieven heeft genomen, doch in plaats daarvan de incidentele vordering in kwestie heeft gedaan.

2.8

Gelet op de ingrijpende gevolgen ervan dient de rolbeschikking die naar aanleiding van dit verzoek is genomen, als een (preparatoir) tussenarrest te worden beschouwd zodat daartegen cassatieberoep mogelijk is. [rekwirant] verwijst naar het arrest van Uw Raad van 10 februari 2006, NJ 2006, 404 m.nt. G.R. Rutgers.

Klachten tegen de rolbeschikking d.d. 18 mei 2010 terzake van de rol van 8 juni 2010
I.

In het op voorlaatste woordblok9. van pagina 1 van de rolbeschikking, welk woordblok hiervoor in de inleiding in punt 1.17 is geciteerd, stelt het hof voorop dat [rekwirant] uiterlijk op 27 april 2010 de memorie van grieven had moeten nemen dan wel een rechtvaardiging voor de vertraging van het geding aannemelijk had moeten maken, waarna het hof overweegt dat [rekwirant] zulks heeft nagelaten en in plaats daarvan een nieuw verzoek om uitstel heeft gedaan. Vervolgens overweegt het hof dat het feit dat het uitstelverzoek als een incidentele vordering is ingediend, dit inhoudelijk niet anders maakt, en geen andere behandeling rechtvaardigt.

I.1

Het hof miskent in dat voorlaatste woordblok op p. 1 van de rolbeschikking dat het hier niet een verzoek om uitstel op de voet van artikel 251 Rv betreft doch dat het om een incident op voet van onder meer artikel 208 Rv gaat, en wel om incidentele vordering tot schorsing van de procedure totdat in een andere procedure is beslist.10.

[rekwirant] heeft dit in zijn incidentele memorie ook uitvoerig en gemotiveerd toegelicht.11.

Ook in zijn brieven van 7 en 10 mei 2010 heeft [rekwirant] geen enkel misverstand erover laten bestaan dat zijn verzoek een incidentele vordering is.

Gelet hierop, en gelet op de openheid van het stelsel van incidenten zoals [rekwirant] dat hiervoor onder punt 2.3 heeft toegelicht, had het hof de incidentele memorie als een ‘echte’ incidentele memorie moeten aanmerken en had het de Bank in de gelegenheid moeten stellen op het daarin gedane verzoek bij incidentele memorie van antwoord te reageren. Vervolgens had het hof, mede naar aanleiding van het gestelde in de memorie van antwoord van de Bank — een memorie die de Bank in het incident had moeten nemen maar die zij, door de betreffende rolbeslissing niet heeft kunnen nemen — zich moeten beraden over de vraag of de goede procesorde alsmede de proceseconomie met het verzoek in kwestie in overeenstemming is.

Het hof heeft dit alles ten onrechte hetzij miskend. Hetzij geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

I.2-i

In het voorlaatste tekstblok12. oordeelt het hof ook overigens — te weten indien de vordering mede in het licht van artikel 251 Rv moet worden beschouwd -, ten onrechte dat [rekwirant] op 16 maart 2010, doch uiterlijk op 27 april 2010 een memorie van grieven had moeten nemen. De proceshandeling als bedoeld in artikel 251 Rv eerste lid is immers in hoger beroep niet tot een dergelijke actie beperkt. Dit artikel benoemt de proceshandeling niet, maar spreekt van ‘de proceshandeling waarvoor de zaak staat’.

Daaronder dient te worden begrepen die proceshandeling die op dat moment voor die procespartij aan de orde is. In appel kan dat, wanneer de appellant de zaak heeft geïntroduceerd voor het eerst13. aan zet is, een memorie van grieven zijn, maar dat hóeft niet noodzakelijkerwijs zo te zijn.14. Immers dat kan ook een incidentele vordering zijn, bijvoorbeeld zoals de onderhavige. Indien dus een procespartij als proceshandeling een incidentele vordering instelt, voldoet die dan ook, los van het sub I.1 gestelde, bij toetsing aan artikel 251 Rv, aan de uitzondering van artikel 251 Rv lid vier aanhef, sub a omdat die dan de in het eerste lid bedoelde proceshandeling waarvoor de zaak staat alsnog (tijdig) verricht. Als gevolg daarvan gaat een nieuwe termijn van twaalf maanden als bedoeld in artikel 251 Rv eerste lid lopen. Het hof heeft dit hetzij miskend, hetzij geen inzicht in zijn gedachtegang gegeven, althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

ii

Voor het geval in deze overweging van het voorlaatste tekstblok op p. 1 van de beschikking van 18 mei 2010 besloten ligt dat [rekwirant] op de betreffende roldatum geen incidentele memorie heeft kunnen indienen omdat de zaak (in het roljournaal) voor grieven stond en, anders dan onderdeel I.2 sub i betoogt, zou moeten worden aangenomen dat onder ‘de proceshandeling waarvoor de zaak staat’ in casu moet worden begrepen het nemen van een memorie van grieven, getuigt het oordeel van het hof (eveneens) van een onjuiste rechtsopvatting.

Er is immers ook in dat geval geen rechtsregel die zich ertegen verzet dat op de roldatum waarop een procespartij op de voet van artikel 251 Rv de proceshandeling moet verrichten waarvoor de zaak staat, deze procespartij in plaats daarvan een incident als het onderhavige opwerpt.

Sterker nog: indien een dergelijk incident terecht is opgeworpen, indien het omwille van de proceseconomie inderdaad beter is de uitkomst van een andere procedure af te wachten alvorens van grieven wordt gediend, en indien inderdaad de belangen van de wederpartij daardoor niet op onredelijke wijze worden geschaad, zou het haaks op de heden ten dage zo nagestreefde efficiency staan om het incidentele verzoek niet te honoreren.

iii

Althans dient, zo het hierboven onder i en ii van dit onderdeel gestelde onverhoopt niet op zou gaan, in het geval een incidentele vordering als bedoeld in artikel 208 ev. Rv. wordt afgewezen, een procespartij in elk geval een nadere termijn te krijgen c.q. alsnog in de gelegenheid te worden gesteld om de proceshandeling als bedoeld in artikel 251 Rv eerste lid te verrichten alvorens op grond van het vierde van artikel 251 Rv, bij gebreke van die proceshandeling, verval van instantie kan en mag worden toegewezen.

I.3

Hetgeen in de middelonderdelen I.1 en I.2 is aangevoerd raakt ook het laatste woordblok van pagina 1 nu het hof de incidentele memorie niet als een uitstelverzoek op de voet van 251 Rv had moeten opvatten, alsmede het eerste woordblok van pagina 2 van de betreffende beschikking, nu het hof niet tot de slotsom heeft kunnen komen dat de memorie van grieven niet tijdig is genomen en dat op vordering van geïntimeerde 1 tot verval van instantie moet worden beslist, en waarna het de zaak daartoe naar de eerste meervoudige kamer heeft verwezen.

Indien heeft te gelden dat [rekwirant] op de betreffende roldatum niet de incidentele memorie heeft kunnen nemen, en indien het hof die memorie derhalve wel als een verzoek om uitstel móest opvatten, klaagt [rekwirant] in het volgende middel over de overwegingen van het hof in het laatste woordblok van pagina 1 van de rolbeschikking.

II.

In het laatste woordblok van pagina 1 oordeelt het hof dat het geen aanleiding ziet om het uitstel in te willigen. Het hof geeft als motivering:

—

dat voor zover de uitkomst van de zaak tussen [rekwirant] en de Ontvanger van belang is voor de onderhavige zaak, [rekwirant] daarover in zijn processtukken in de onderhavige zaak het nodige had kunnen meedelen, en

—

dat de Bank voor de voortgang in de onderhavige zaak niet afhankelijk behoort te worden gemaakt van de ontwikkelingen in de zaak tussen [rekwirant] en de Ontvanger.

De onderbouwing achter het eerste gedachtestreepje kan het oordeel niet dragen. Er is geen rechtsregel op grond waarvan een procespartij die een verzoek als het onderhavige doet, en die daarbij de gronden aangeeft waarop hij dat verzoek baseert, gehouden is die gronden reeds in een eerder stadium aan te geven. Bovendien dient een dergelijke eis ook geen enkel belang.

De onderbouwing achter het tweede gedachtestreepje dient tegen het licht van de stellingen onder punt 25 van de memorie te worden gezien, welke (essentiële)

stellingen [rekwirant] hieronder letterlijk weergeeft:

De vertraging die de zaak door schorsing met zich mee zal brengen, is van ondergeschikt belang. Het eindvonnis waarvan beroep dateert al van 22 maart 2006 en is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De vordering van de Bank op [rekwirant] is oninbaar, wegens gebrek aan verhaal. De enige partij die belang heeft bij een spoedig afloop van de onderhavige zaak is [rekwirant] zelf, voor wie de onderhavige zaak slechts vermindering van zijn schuld kan betekenen.

Voor zover de Bank zich tegen de onderhavige vordering zou verweren met een beroep op vertraging van de procedure, dient dit verweer dan ook te worden verworpen.

Het hof gaat aan deze (essentiële) stellingen volkomen ongemotiveerd voorbij. In ieder geval is zijn argumentatie achter het betreffende gedachtestreepje, gelet op deze stellingen, zonder nadere toelichting volstrekt onbegrijpelijk.

De slotsom is dat het oordeel van het hof in het laatste woordblok van pagina 1 van de rolbeschikking van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans dat het zonder toelichting niet begrijpelijk is, althans dat het onvoldoende is gemotiveerd.

Een gegrondbevinding van deze klacht raakt uiteraard ook de overwegingen in het eerste woordblok van pagina 2 van de rolbeschikking.

Klachten tegen het arrest van 15 juni 2010
III.1

In de eerste volzin van rechtsoverweging 2.1 oordeelt het hof dat op dit incident artikel 251 Rv van toepassing is. Dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans het hof geeft hier onvoldoende inzicht in zijn gedachtegang. Zoals [rekwirant] in middelonderdeel I.1 heeft uiteengezet betreft het hier een incidentele vordering tot schorsing totdat in een bij het Hof aanhangige andere procedure eindarrest is gewezen.15. [rekwirant] heeft dit in zijn incidentele memorie ook uitvoerig en gemotiveerd toegelicht.16. Ook in zijn brieven van 7 en 10 mei 2010 heeft [rekwirant] geen enkel misverstand erover laten bestaan dat zijn verzoek een incidentele vordering is.

Aldus is niet artikel 251 Rv maar artikel 208 Rv van toepassing.

Het hof miskent in r.o. 2.1, alsmede de daarop voortbouwende r.o. 2.2 t/m 2.6 en het dictum17., zoals reeds in middelonderdeel I.1 is aangevoerd, dat gelet hierop, en gelet op de openheid van het stelsel van incidenten zoals [rekwirant] dat hiervoor onder punt 2.3 heeft toegelicht, het hof de incidentele memorie als een ‘echte’ incidentele memorie had moeten aanmerken en had het de Bank in de gelegenheid moeten stellen op het daarin gedane verzoek bij incidentele memorie van antwoord te reageren.In dat verband is de vaststelling in r.o. 1 (p. 2 van het arrest van 15 juni 2010 4e alinea) onjuist waar het hof overweegt (schuin door mij-HJWA):

‘(…} Bij rolbeslissing van 11 maart 2010 is een laatste uitstel verleend tot 27 april 2010 voor het nemen van memorie van grieven. Ter rolle van 27 april 2010 heeft [rekwirant] bij incidentele memorie verzocht om aanhouding/uitstel van de zaak (…)’

Vervolgens had het hof, mede naar aanleiding van het gestelde in de memorie van antwoord van de Bank — een memorie die de Bank in het incident had moeten nemen maar die zij, door de betreffende rolbeslissing niet heeft kunnen nemen — zich moeten beraden over de vraag of de goede procesorde alsmede de proceseconomie met het verzoek in kwestie in overeenstemming is.

Het hof heeft dit alles ten onrechte hetzij miskend. Hetzij geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

III2-i

Ook overigens geldt dat onder ‘de proceshandeling waarvoor de zaak staat’ als bedoeld in artikel 251 Rv eerste lid moet worden verstaan die proceshandeling die op dat moment voor die procespartij aan de orde is, waaronder dus niet uitsluitend indien de appellant voor het eerst18. aan zet is, de memorie van grieven moet worden begrepen, maar ook een incidentele vordering zoals de onderhavige.19. De op 27 april 2010 genomen ‘Incidentele memorie tot schorsing procedure’ is dan ook de proceshandeling als bedoeld in artikel 251 Rv lid vier aanhef, sub a, althans moet daaronder mede worden begrepen, zodat die alsnog (tijdig) wordt verricht. Als gevolg daarvan gaat een nieuwe termijn van twaalf maanden als bedoeld in artikel 251 Rv eerste lid lopen. Het hof heeft dit in het arrest van 15 juni 2010 (i.h.b. r.o. 120., 2.1, 2.2., 2.5 en het dictum, waarin het hof oordeelt dat de zaak stond voor het dienen van grieven en [rekwirant] door zulks niet alsnog uiterlijk op 27 april 2010 te doen geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid de proceshandeling als bedoeld in artikel 251 Rv eerste lid te verrichten), hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

ii

Voor het geval in deze r.o. 1, 2.1, 2.2, 2.5 en het dictum besloten ligt dat [rekwirant] op de betreffende roldatum geen incidentele memorie heeft kunnen indienen omdat de zaak (in het roljournaal) voor grieven stond en, anders dan hierboven in onderdeel 2-I-i wordt betoogd, zou moeten worden aangenomen dat onder de proceshandeling waarvoor de zaak staat in casu moet worden begrepen het nemen van een memorie van grieven, getuigt het oordeel van het hof evenzeer van een onjuiste rechtsopvatting, althans geeft het hof onvoldoende inzicht in zijn gedachtegang, en wel op de gronden die [rekwirant] in middelonderdeel I.2-ii heeft genoemd.

iii

Althans dient, zo het hierboven in dit onderdeel gestelde onverhoopt niet op zou gaan, in het geval een incidentele vordering als bedoeld in artikel 208 ev. Rv. wordt afgewezen, een procespartij in elk geval een nadere termijn te krijgen c.q. alsnog in de gelegenheid te worden gesteld om de proceshandeling als bedoeld in artikel 251 Rv eerste lid te verrichten alvorens op grond van het vierde van artikel 251 Rv, bij gebreke van die proceshandeling, verval van instantie kan en mag worden toegewezen.

In alle gevallen betekent dat dus voor het arrest van 15 juni 2010 dat het hof artikel 251 Rv (nog) niet had mogen toepassen en had het hof de instantie niet vervallen mogen verklaren (zie r.o. 2.6 en het dictum), althans dat het in elk geval niet tot de conclusie mocht en kon komen dat ‘[rekwirant] geen gebruik heeft gemaakt om de hem gegeven mogelijkheid om de proceshandeling alsnog uiterlijk 27 april 2010 te verrichten’ (r.o. 2.5). Het hof heeft dit alles ten onrechte hetzij miskend. Hetzij geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

III.3

Gegrondbevinding van een of beide klachten raakt ook de rechtsoverwegingen 2.5, 2.6 alsmede het dictum.

Indien heeft te gelden dat [rekwirant] op de betreffende roldatum niet de incidentele memorie heeft kunnen of had mogen nemen, en indien het hof die memorie derhalve wel als een verzoek om uitstel móest opvatten, klaagt [rekwirant] in het volgende middel over rechtsoverweging 2.5.

IV.

In rechtsoverweging 2.5 oordeelt het hof dat [rekwirant] geen gebruik heeft gemaakt van de hem gegeven mogelijkheid om de proceshandeling alsnog uiterlijk 27 april 2010 te verrichten en dat hij ook anderszins niet aannemelijk heeft gemaakt dat de uitkomst van de zaak tussen hem en dé Ontvanger van belang is voor de onderhavige zaak, zodat er geen reden bestaat voor een (verdere) vertraging van het geding.

Het oordeel dat [rekwirant] niet aannemelijk heeft gemaakt dat de uitkomst van de zaak tegen de Ontvanger van belang is voor de onderhavige zaak, is zonder nadere toelichting volstrekt onbegrijpelijk, gezien de uitvoerige motiveringen in de incidentele memorie.

Onder de punten 7 tot en met 9 van deze memorie heeft [rekwirant] gemotiveerd uiteengezet dat de zaken hetzelfde feitencomplex betreffen en ter adstructie processtukken in de zaak tegen de Ontvanger overgelegd. Vervolgens heeft hij zijn verzoek als volgt toegelicht:

10.

Het verloop en de uitkomst van de procedure tegen de Ontvanger is voor onderhavige zaak van groot belang. In onderhavige zaak is [rekwirant] door de Bank aangesproken op grond van onrechtmatige daad, nu de Bank, (naar zij stelt) een schikking voor € 33 miljoen heeft moeten treffen met de Ontvanger, wegens een veronderstelde belastingclaim van de Ontvanger op de Bank, die zou zijn ontstaan door het handelen van [rekwirant]. In onderhavige zaak wordt [rekwirant] vervolgens, eveneens op basis van onrechtmatige daad, aansprakelijk gesteld voor schade die de Bank zou hebben geleden, doordat zij genoodzaakt zou zijn om de schikking van € 33 miljoen te treffen.

11.

In de zaak tegen de Ontvanger staat de vraag centraal of de Ontvanger de do or haar gestelde resterende schade (die niet in bedoelde schikking is meegenomen, maar die wel betrekking heeft op hetzelfde feitencomplex) direct op [rekwirant] kan verhalen, eveneens op grond van onrechtmatige daad. Hierbij is onder meer van belang de vraag of de Ontvanger wel een belastingclaim had/heeft op de Bank en/of [rekwirant], of slechts op de aan Oxbridge verkochte vennootschappen.

12.

In onderhavige zaak moet o.a. worden beoordeeld of de Ontvanger, indien de schikking niet zou zijn getroffen met de Bank, een opeisbare vordering zou hebben gehad op de Bank. Indien dit niet het geval is (hetgeen de stelling is van [rekwirant] die hij in onderhavig hoger beroep verder zal onderbouwen), is de schikking van € 32 miljoen met de Bank zonder grondslag, en dient de vordering van de Bank voor dit bedrag op [rekwirant] alsnog te worden afgewezen.

13.

Ter beoordeling van het voorgaande zal uitvoering moeten worden ingegaan op de feiten zoals die blijken uit het strafdossier, alsmede zal [rekwirant], op gelijke wijze als in de zaak tegen de Ontvanger, de feiten zoals die door de strafrechter bewezen zijn verklaard, alsnog gemotiveerd betwisten en hiertegen bewijs aanleveren (hetgeen hem op grond van artikel 151 lid 2 Rv vrij staat).

14.

Ten einde te voorkomen dat uw Hof in beide zaken uitspraken doet die, voor wat betreft de waardering van het feitencomplex en de kwalificatie van het handelen van [rekwirant], verschillend zijn, dient het eindvonnis in de zaak tegen de Ontvanger te worden afgewacht alvorens in onderhavige zaak Grieven worden gediend. Ook om proceseconomisch redenen is dit wenselijk. Indien [rekwirant] immers op dit moment grieven zou moeten formuleren in onderhavige zaak, zou dit betekenen dal hij — voor wat betreft dat deel van de vordering van de Bank dat betrekking heeft op de schikking van € 33 miljoen — de grieven uit de zaak tegen de Ontvanger vrijwel één op één zou moeten herhalen, en zou hier apart moeten worden beslist.

Voor een nadere juridische onderbouwing wordt verwezen naar het gestelde in par. 22 e.v.

15.

Het voorgaande zal hieronder nader worden geconcretiseerd.

Na deze toelichting is [rekwirant] onder de nummers 16 tot en met 18 uitvoerig ingegaan op achtereenvolgens de inhoud van het vonnis in de zaak tegen de Ontvanger, zijn grieven in het hoger beroep tegen de Ontvanger waarbij tevens terugkoppelingen naar de onderhavige zaak worden gemaakt.21.

In het licht van deze uitgebreide uiteenzettingen kan het hof niet oordelen dat [rekwirant] de stelling in kwestie ‘anderszins niet aannemelijk gemaakt’ heeft. Zijn oordeel is, zonder nadere toelichting, in ieder geval volstrekt onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. [rekwirant] voegt daaraan toe dat in de rolbeschikking de onderhavige onderbouwing ook niet wordt gehanteerd.

Gegrondbevinding van deze klacht betekent dat ook r.o. 2.6 en het dictum niet in stand kunnen blijven.

WESHALVE het de Hoge Raad behage op vorenstaande gronden, of één of meer daarvan, te vernietigen de rolbeschikking en het arrest waartegen de middelen zijn gericht, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

De kosten dezes voor mij, deurwaarder, zijn € 87,93

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.