HR, 12-07-2013, nr. 12/01745

Belanghebbende heeft tegen die uitspraak op bezwaar beroep ingesteld. Voor de rechtbank te Leeuwarden (hierna: de Rechtbank) was in geschil of de navorderingsaanslag terecht en zo ja, tot de juiste hoogte is opgelegd. Voor zover in cassatie van belang was in geschil of bij het vaststellen van de liquidatiewaarde rekening moet worden gehouden met de overgenomen schulden en latente belastingschulden. De Rechtbank heeft die vraag bevestigend beantwoord, omdat de langlopende schulden en latente belastingschulden bestanddelen vormen van het vermogen van de onderneming:

Bij uitspraak van 27 januari 2011, nr. AWB 08/1073, LJN BT8861, NTFR 2012/1629 met noot Van Beelen heeft de Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard20. , en geoordeeld dat de te conserveren waarden moeten worden vastgesteld uitgaande van een liquidatiewaarde van € 1.415.419, een voortzettingswaarde van € 834.389 en een belastinglatentie van € 62.728, welke latentie pro rata aan de verschillende componenten van de te conserveren waarden dient te worden toegerekend. Op grond hiervan heeft de Rechtbank de navorderingsaanslag verminderd door de belaste geconserveerde waarde in de zin van artikel 35c, lid 3, SW, met € 19.368 te verlagen tot € 564.704.

Belanghebbende heeft hoger beroep ingesteld. Bij het Hof was in geschil of de conserverende navorderingsaanslag terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd. Het Hof heeft die vraag ontkennend beantwoord. Het Hof overwoog daartoe dat de langlopende schulden als ‘tegenprestatie of last’ in de zin van artikel 7c van de Uitvoeringsregeling moeten worden aangemerkt:

Ten aanzien van de belastinglatentie heeft het Hof het volgende overwogen:

Het Hof heeft het hoger beroep van belanghebbende gegrond verklaard. Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissingen omtrent de proceskosten en het griffierecht, en de uitspraak van de Inspecteur vernietigd. Het Hof heeft de conserverende navorderingsaanslag vernietigd.

Ingevolge artikel 1, lid 1, aanhef en onder 3o SW wordt recht van schenking geheven ‘van de waarde van al wat door schenking wordt verkregen van iemand, die ten tijde van die schenking binnen het Rijk woonde’.

Ingevolge artikel 1, lid 3, SW wordt onder ‘schenking’ voor de toepassing van de SW verstaan (tekst tot 1 januari 2010):

de gift, bedoeld in artikel 186, tweede lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, voor zover artikel 13 niet van toepassing is, en voorts de voldoening aan een natuurlijke verbintenis als bedoeld in artikel 3 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek. Onder schenking wordt niet begrepen de bevoordeling als gevolg van verwerping door een erfgenaam of legataris, noch de bevoordeling als gevolg van het afzien door de echtgenoot van een wettelijke verdeling van de nalatenschap op de voet van artikel 18 van Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek.

Artikel 5, lid 7, SW luidt (tekst 1 januari 2002 tot 1 januari 2010):

Het recht van schenking wordt geheven van hetgeen de begiftigde verkrijgt, eventueel na aftrek van aan de schenking verbonden lasten en verplichtingen, waardoor hetzij de schenker, hetzij een derde wordt gebaat.

Artikel 20 SW voorziet in aftrek van latente belastingschulden (hoofdstuk I, grondslagen voor de objectieve en subjectieve belastingplicht). Leden 5 en 6 van dit artikel luiden als volgt (tekst 1 januari 2001 tot 1 januari 2010):

Op de verkrijging wordt in mindering gebracht de inkomstenbelasting welke de verkrijger verschuldigd kan worden ter zake van:

De in het vijfde lid bedoelde belasting wordt gesteld op:

In artikel 21 SW is de waardering van de verkrijging bepaald (hoofdstuk II, bepalingen van het belastbaar bedrag). Leden 1 en 4 van deze bepaling luiden als volgt (tekst 2004):

Belanghebbende heeft in haar aangifte een beroep gedaan op de bedrijfsopvolgingsfaciliteit als bedoeld in artikel 35c SW (hoofdstuk IIIa, bedrijfsopvolging). Dit artikel luidt als volgt (tekst 1 januari 2002 tot 1 januari 2005):21.

Artikel 35b, lid 2, SW luidt als volgt:

De bedrijfsopvolgingsfaciliteit van artikel 35c SW kent de volgende drie tegemoetkomingen.

In de eerste plaats kan de verkrijger op grond van het eerste lid van artikel 35c SW verzoeken dat het schenkingsrecht of het recht van successie, dat kan worden toegerekend aan het verschil tussen de liquidatiewaarde en de waarde in going concern (voortzettingswaarde), voorwaardelijk niet wordt geheven. Het verschil in waarde tussen de liquidatiewaarde en de waarde in going concern wordt als voorwaardelijk onbelaste geconserveerde waarde aangemerkt waarvoor een conserverende aanslag wordt opgelegd. Het eerste lid is van toepassing op gevallen waarin de waarde in going concern van de onderneming lager is dan de liquidatiewaarde.22. Op grond van het eerste lid van artikel 35c SW kan een dergelijke onderneming gewaardeerd worden op de waarde in going concern met de verplichting om de onderneming ten minste vijf jaar voort te zetten.23.

Vervolgens kan de verkrijger op grond van het tweede lid van artikel 35c SW verzoeken dat het schenkingsrecht of het recht van successie dat kan worden toegerekend aan 30% van waarde in going concern, voorwaardelijk niet wordt geheven. Voor het recht van successie of schenkingsrecht wordt een conserverende aanslag opgelegd. Toepassing van het tweede lid van artikel 35c SW bewerkstelligt een vrijstelling voor ondernemingsvermogen tot 30% van de waarde in going concern.

Voor de voorwaardelijke onbelaste geconserveerde waarden als bedoeld in leden 1 en 2 van artikel 35c SW wordt ingevolge artikel 25, lid 11, Invorderingswet 1990 (hierna: IW 1990) juncto artikel 6 van de Uitvoeringsregeling Invorderingswet 1990 juncto artikel 28, lid 2, IW 1990 voor een periode van vijf jaar renteloos uitstel van betaling verleend. Na het verstrijken van de periode van vijf jaar vindt, indien aan de in artikel 53b SW gestelde voorwaarden is voldaan, geen invordering plaats, maar wordt de belasting verminderd tot nihil (artikel 53c IW 1990).

Op grond van het derde lid van artikel 35c SW kan de verkrijger verzoeken de waarde van de in de verkrijging begrepen vermogensbestanddelen nadat deze is verminderd met de op de grond van de eerste en tweede lid te conserveren waarden worden aangemerkt als belaste geconserveerde waarde. Voor deze belaste geconserveerde aanslag kan op grond van artikel 25, lid 12, IW 1990 juncto artikel 6a van de Uitvoeringsregeling Invorderingswet 1990 rentedragend uitstel van betaling voor een periode van maximaal tien jaar worden verleend.

Artikel 31a SW bepaalt de verschuldigde belasting in geval van te conserveren waarde. Dit artikel luidt (tekst 1 januari 2002 tot 1 januari 2010):

Artikel 37, lid 2, SW bepaalt dat bij de belasting als bedoeld in artikel 31a SW de belasting wordt geheven bij wege van conserverende aanslag.

Artikel 7c van de Uitvoeringsregeling luidt als volgt:

Indien de verkrijger de vermogensbestanddelen, bedoeld in artikel 35b, tweede lid, van de Successiewet 1956, heeft verkregen tegen een tegenprestatie of onder een last wordt voor de toepassing van artikel 35c van die wet de waarde van die tegenprestatie of die last niet in mindering gebracht op de waarde van de bedoelde vermogensbestanddelen.

In de artikelsgewijze toelichting op artikel 7c Uitvoeringsregeling in het besluit van 20 december 2001/WDB 2001/760 M, Stcrt. 28 december 2001, nr. 250, pag. 16, blz. 26, is het volgende vermeld:

Dit artikel ziet op een situatie waarin een onderneming tegen een te lage waarde wordt verkocht aan een bedrijfsopvolger. In een dergelijk geval houdt de verkoop een materiële bevoordeling in en ligt daarin derhalve een schenking besloten. De werking van de onderhavige bepaling kan wellicht het beste worden toegelicht aan de hand van een voorbeeld. Stel dat een onderneming met een waarde in het economische verkeer van 100 wordt verkocht voor 60. In een dergelijke transactie ligt een schenking van 40 besloten. Op grond van de faciliteit voor bedrijfsopvolging blijft 30% van de waarde van het verkregen ondernemingsvermogen buiten de heffing, indien ook overigens aan de voorwaarden is voldaan. Op grond van artikel 7c wordt deze 30% berekend over de waarde 100, zonder daarop de koopprijs van 60 in mindering te brengen. De vroegere uitstel- en kwijtscheldingsregeling in de Iw. 1990 bevatte een bepaling van gelijke strekking.

Voor 1 januari 2002 voorzag de IW 1990 in kwijtscheldingsfaciliteiten. Voor een overzicht van de regelingen gedurende de periode voor 1981 tot 1 januari 2002 verwijs ik naar M. J. Hoogeveen, De kwaliteit van de fiscale bedrijfsopvolgingswetgeving , Fiscaal wetenschappelijke Reeks, Sdu Uitgevers: Den Haag, 2011, blz. 294–304.

De bedrijfsopvolgingsfaciliteit van artikel 35c SW is ingevoerd naar aanleiding van het rapport van de Werkgroep Moltmaker ‘De warme, de koude en de dode hand’ over de modernisering van de successiewetgeving.24. In dit rapport heeft de werkgroep een aantal voorstellen gedaan, waaronder de waardering van het ondernemingsvermogen en de bedrijfsopvolging. Op 5 juni 2001 heeft het kabinet zijn standpunt over dit rapport aan de Tweede Kamer aangeboden.25. Het standpunt van het kabinet met betrekking tot de waardering van ondernemingsvermogen was als volgt:26.

Het standpunt van het kabinet met betrekking tot de bedrijfsopvolging was:27.

Het kabinet onderschrijft het voorstel van de werkgroep om de kern van de regeling voor bedrijfsopvolging in de successiewet op te nemen. Zoals hiervoor reeds aangegeven, wordt de huidige positionering van de regeling in de Invorderingswet 1990 als moeizaam ervaren. Het kabinet is voorts van mening dat het percentage van het ondernemingsvermogen dat buiten de heffing van het successie- en schenkingsrecht blijft ten minste zou moeten worden gehandhaafd op de huidige 25% maar dat zou moeten worden onderzocht of dit percentage zou kunnen worden verhoogd (zie hierover ook § 2.3.3.5).

De in het rapport gedane voorstellen met betrekking tot de waardering van tot ondernemingsvermogen behorende onbebouwde grond en quota vergunningen e.d. roepen in het licht van de door de werkgroep gedane voorstellen met betrekking tot de waardering van ondernemingsvermogen enige vraagtekens op. De werkgroep stelt immers voor dat een onderneming moet worden gewaardeerd op going-concernbasis, dat wil zeggen dat het uitgangspunt bij de waardering is dat de onderneming wordt voortgezet (zie § 2.3.2.2). Het kabinet ziet in dat licht niet waarom, indien een bij het genoemde uitgangspunt passende waarderingsmethode is toegepast, binnen die waarderingsmethode nog forfaitaire correcties nodig zijn op bepaalde activa zoals grond en quota. Indien bij de waardering van ondernemingsvermogen positieve en negatieve goodwill worden meegenomen in de waardering van een onderneming, zijn naar de mening van het kabinet afwaarderingen op bepaalde, over het algemeen weinig rendabele, activa, overbodig geworden. Deze afwaarderingen worden immers reeds verwerkt in de rentabiliteitswaarde zelf en in de mate waarin de rentabiliteitswaarde bepalend is voor de gehele waarde in het economische verkeer. Het kabinet onderschrijft dit voorstel van de werkgroep dan ook niet. Wel ziet het kabinet vervolgens, zoals ook al eerder aangegeven, aanleiding om maatregelen voor te stellen voor ondernemingen waarvan, strikt economisch gezien, liquidatie voor de hand zou liggen, maar die desalniettemin door een erfgenaam worden voortgezet. Zoals opgemerkt in onderschrijft het kabinet het voorstel van de werkgroep dat een onderneming in beginsel moet worden gewaardeerd op going-concernbasis maar is wel van mening dat de waarde ten minste op de liquidatiewaarde moet worden gesteld.

In gevallen waarin de going-concernwaarde van een onderneming beneden de liquidatiewaarde ligt, zou deze lagere waarde naar de mening van het kabinet als grondslag voor de heffing van de successie- en schenkingsbelasting kunnen dienen, mits de onderneming ook daadwerkelijk gedurende vijf jaren wordt voortgezet. Indien aan deze voortzettingseis in die periode niet wordt voldaan, zou naar de mening van het kabinet alsnog heffing moeten plaatsvinden op basis van de liquidatiewaarde.

Bij de hiervoor bedoelde waardering beneden de liquidatiewaarde zal de rentabiliteitswaarde van de onderneming een overwegende rol spelen. Vaak zal het niet eenvoudig zijn deze rentabiliteitswaarde vast te stellen en bij de bedrijfsopvolger kan mede hierdoor onzekerheid bestaan over de waarde die voor de toepassing van de successiewet aan de onderneming zal worden toegekend. Voor deze problematiek zal aansluiting worden gezocht bij hetgeen de werkgroep in § 8.1.2 van haar rapport opmerkt over het vaststellen van rentabiliteitswaarde. Deze moet objectief worden vastgesteld, aldus de werkgroep, dat wil zeggen onafhankelijk van het feitelijk in het concrete geval gevoerde ondernemingsbeleid of van de wijze van financiering. Ter vermijding van uitvoeringsproblemen en om onzekerheid bij de bedrijfsopvolger over de waarde die aan de onderneming zal worden toegekend zoveel mogelijk te voorkomen, zouden in de gedachte van de werkgroep over de rentabiliteitswaarde tussen de ondernemersorganisaties en de Belastingdienst afspraken kunnen worden gemaakt, gedifferentieerd naar soort onderneming en eventueel per regio.

(…)

Artikel 35b SW is met ingang van 1 januari 2002 in werking getreden.28.

In de memorie van toelichting bij de voormalige uitstel- en kwijtscheldingsfaciliteiten is de doelstelling van deze faciliteiten als volgt weergegeven:29.

Wanneer een onderneming door vererving overgaat op de erfgenamen en door één of meer van hen wordt voortgezet, kan het verschuldigde successierecht tot financiële problemen leiden die de continuïteit van de onderneming zouden kunnen aantasten. Die problematiek speelt ook ingeval een ondernemer zich uit de zaken terugtrekt en de onderneming schenkt aan een of meer opvolgers. In dat geval is schenkingsrecht verschuldigd. Vanuit het algemeen sociaal-economisch belang is het onwenselijk dat een onderneming die overgaat door vererving moet worden gestaakt of geforceerd moet worden verkocht zonder dat de bedrijfsresultaten daar aanleiding toe geven, met als gevolg een verlies aan werkgelegenheid en economische diversiteit. Het is om dezelfde reden onwenselijk dat een ondernemer in situaties waarin het maatschappelijk gebruikelijk is uit te treden, zijn onderneming staakt in plaats van overdraagt aan een of meer opvolgers. In beginsel geldt hetzelfde indien de onderneming in de vorm van een besloten vennootschap (BV) wordt gedreven, waarbij de overgang van de onderneming geschiedt door vererving of schenking van tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen. Het voorstel is door een tweetal maatregelen een bijdrage te leveren aan de continuïteit van familie-ondernemingen door de druk van het successierecht en het schenkingsrecht ten gevolge van de overgang van de onderneming te verminderen.

Voormelde doelstelling ligt thans ook ten grondslag aan de bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de SW en IW 1990. Ik wijs in dit verband op de nota naar aanleiding van het verslag op de wijziging van de belastingwetten, Belastingplan 2002 IV:30.

Het bestaan van een faciliteit voor bedrijfsopvolging, met de daaraan inherente ongelijke behandeling van vermogensbestanddelen, vindt echter zijn rechtvaardiging in het algemeen belang dat gemoeid is met de continuïteit van ondernemingen.

In de memorie van toelichting is het volgende ten aanzien van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit van artikel 35c SW vermeld:31.

Daarnaast bevat het voorstel de kern voor de nieuwe faciliteit voor bedrijfsopvolging in de Successiewet 1956. De regeling in de sfeer van de bedrijfsopvolging komt in de plaats van de bestaande kwijtscheldingsfaciliteit voor successie- en schenkingsrecht bij bedrijfsopvolging in de Invorderingswet 1990. Inhoudelijk komt de voorgestelde regeling overeen met hetgeen hierover is opgemerkt in 2.3.3.4 van het kabinetsstandpunt inzake het rapport van de werkgroep Moltmaker. De faciliteit houdt kort gezegd in dat in bepaalde gevallen een vermindering wordt verleend van belasting die kan worden toegerekend aan de verkrijging van vermogensbestanddelen die behoren tot een onderneming in de zin van de Wet IB 2001 dan wel van de belasting die kan worden toegerekend aan de verkrijging van aandelen en winstbewijzen die bij de erflater of schenker behoorden tot een aanmerkelijk belang in de zin van de Wet IB 2001. Voorwaarde voor het verlenen van de faciliteit is dat de onderneming gedurende een periode van vijf jaar na het overlijden of schenking wordt voortgezet onderscheidenlijk dat de genoemde aandelen en winstbewijzen gedurende die periode niet worden vervreemd. Voor de vormgeving, waarop in het genoemde kabinetsstandpunt niet is ingegaan, is gekozen voor het instrument van de conserverende aanslag. Dit type aanslag is reeds eerder geïntroduceerd in het kader van de Wet IB 2001. De voorgestelde conserverende aanslag wordt, op verzoek van de verkrijger opgelegd ter zake van het successie- en schenkingsrecht dat kan worden toegerekend aan de waarde van verkregen ondernemingsvermogen dan wel aandelen of winstbewijzen die bij de erflater of schenker tot een aanmerkelijk belang behoorden. De waarde van dit vermogen onderscheidenlijk die aandelen of winstbewijzen wordt in dat kader aangemerkt als ‘te conserveren waarde’. Dit naar analogie van de Wet IB 2001 waarin gesproken wordt van ‘te conserveren inkomen’. Volgens de voorgestelde regeling zal de conserverende aanslag geheel of ten dele door de inspecteur worden verminderd indien aan de voorwaarden van de regeling voor bedrijfsopvolging is voldaan. Een van de voorwaarden is dat de onderneming door de verkrijger gedurende ten minste vijf jaren rechtstreeks moet worden voortgezet dan wel, indien het gaat om aandelen of winstbewijzen, dat deze gedurende die periode niet worden vervreemd. Op deze wijze ontstaat bij bedrijfsopvolging effectief een vrijstelling voor een deel van het verkregen ondernemingsvermogen terwijl de belastingclaim in stand blijft voor het geval niet aan de voorwaarden van de regeling wordt voldaan. In 2.3.3.5 van het kabinetsstandpunt inzake het rapport van de werkgroep Moltmaker is aangekondigd dat het kabinet in het kader van de voorbereiding van de begroting 2002 zal onderzoeken of middelen vrijgemaakt kunnen worden om het percentage van het ondernemingsvermogen dat bij bedrijfsopvolging buiten de heffing van successie- en schenkingsrecht blijft duidelijk te verhogen. Als uitvloeisel hiervan wordt voorgesteld dit percentage (nu: 25%) te verhogen tot 30%.

En:32.

In het voorgestelde artikel 35c, eerste tot en met derde lid, wordt bepaald welke deel van de in artikel 35b, tweede lid, bedoelde vermogensbestanddelen, op verzoek van de verkrijger, kunnen worden aangemerkt als te conserveren waarde. Daarmee wordt ook de omvang van de faciliteit vastgelegd.

Het eerste lid van artikel 35c ziet op gevallen waarin de going concernwaarde van een onderneming lager is dan de liquidatiewaarde. Op grond van het in onderdeel J voorgestelde artikel 21, vierde lid, wordt een dergelijke onderneming in aanmerking genomen voor de liquidatiewaarde. Het eerste lid van artikel 35c staat toe dat een dergelijke onderneming wordt gewaardeerd op going-concernbasis met inachtneming van de verplichting om de onderneming ten minste vijf jaar voort te zetten. Dit zal over het algemeen leiden tot een lagere waarde dan de liquidatiewaarde. Het verschil tussen de op grond van artikel 21, vierde lid, bepaalde (liquidatie)waarde en de op de hiervoor aangegeven wijze bepaalde going-concernwaarde wordt aangemerkt als te conserveren waarde. Op grond van het tweede lid wordt eveneens als te conserveren waarde aangemerkt 30% van de waarde van de in artikel 35b, tweede lid,bedoelde vermogensbestanddelen, nadat die waarde is verminderd met de op grond van het eerste lid te conserveren waarde. De belasting die aan de krachtens het eerste en tweede lid te conserveren waarde op grond van artikel 31a wordt toegerekend komt, voor zover aan de bij of krachtens het voorgestelde artikel 53b gestelde voorwaarden is voldaan, in aanmerking voor vermindering tot nihil op grond van het voorgestelde artikel 53c. Voorgesteld wordt de op grond van het eerste en tweede lid geconserveerde waarde aan te duiden met de term ‘voorwaardelijk onbelaste geconserveerde waarde’.

Het derde lid van artikel 35c strekt er toe dat de na aftrek van de voorwaardelijk onbelaste geconserveerde waarde nog resterende waarde van artikel 35b, tweede lid, bedoelde vermogensbestanddelen op verzoek van de verkrijger eveneens worden aangemerkt als te conserveren waarde. Voor de belasting die hieraan op grond van artikel 31a kan worden toegerekend kan op grond van het voorgestelde artikel 25, dertiende lid, van de Invorderingswet 1990 (zie artikel VII, onderdeel C.1) voor de duur van tien jaren rentedragend uitstel van betaling worden verkregen. De op grond van het artikel 35c, derde lid geconserveerde waarde wordt aangeduid met de term ‘belaste geconserveerde waarde’.

Met de toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit wordt rekening gehouden met de onderrentabiliteit van ondernemingen, omdat in sommige sectoren, zoals landbouw, de waarde in going concern vaak structureel en reëel lager ligt dan de liquidatiewaarde.33.

Ten aanzien van de bepaling van de waarde in going concern van ondernemingen is het volgende opgemerkt:34.

De leden van de fractie van de PvdA menen dat de Belastingdienst in de toekomst problemen zal hebben met de bepaling van de going-concernwaarde van ondernemingen.

Deze zorgen worden door het kabinet niet gedeeld. Ook op andere terreinen van het belastingrecht moet met enige regelmaat de going-concernwaarde van ondernemingen worden bepaald. Binnen de Belastingdienst bestaat op dit terrein een grote ervaring zowel met het waarderen van ondernemingen als het onderhandelen met de belanghebbenden en hun adviseurs. Het betreft ook geen fiscaal waardebegrip. Ook bij transacties tussen onafhankelijke partijen in het economische verkeer wordt de going-concernwaarde gehanteerd.

De genoemde leden vragen verder welke grondslagen bij de waardering zullen worden gehanteerd. Zoals reeds in het nader rapport is opgemerkt valt hiervoor geen algemene regel te geven. In de praktijk worden vele verschillende methodes gehanteerd om de waarde van een onderneming te bepalen. De keuze voor een bepaalde methode zal onder meer afhangen van de aard van de onderneming. Voor de toepassing van de successiewet is alleen relevant dat de gekozen methode in het concrete geval adequaat is om de waarde in het economische verkeer van de onderneming te bepalen. Overigens is er geen aanleiding om te verwachten dat de voorgestelde maatregel om voor overdracht vatbare goodwill mede in de waardering te betrekken tot grotere waarderingsproblemen zal leiden dan de huidige regeling. Eerder lijkt het tegendeel het geval. Het meenemen van de voor overdracht vatbare goodwill in de waardering sluit beter aan bij de economische realiteit en de in de praktijk gebruikelijke waarderingsmethodieken dan het huidige voorschrift dat, neerkomt op de ‘waarde going-concern, welke niet omvat de organisatorische goodwill als zodanig’.

De leden van de fractie van de PvdA stellen dat op grond van de economische theorie er, althans op de lange termijn, geen groot verschil zou moeten bestaan tussen de liquiditeitswaarde (bedoeld zal zijn: liquidatiewaarde) en de going-concernwaarde en dat dergelijke verschillen vaak optisch zijn. De genoemde leden vragen hoe hiermee in het waarderingsproces rekening wordt gehouden. In de praktijk kan worden geconstateerd dat in sommige sectoren de going-concern waarde vaak wel degelijk structureel en reëel lager ligt dan de liquidatiewaarde. Hierbij moet met name worden gedacht aan sommige sectoren in de landbouw. In de voorgestelde faciliteit voor bedrijfsopvolging is daarom een maatregel opgenomen waardoor met een dergelijke onderrentabiliteit rekening kan worden gehouden. Uiteraard moet een onderneming voor een reële waarde in de heffing worden betrokken en mogen daarbij geen inkomsten of andere factoren die voor de waardebepaling van belang zijn buiten beschouwing worden gelaten.

Artikel 20, lid 5, SW is per 1 januari 1981 in werking getreden. Dit artikel is ingevoegd naar aanleiding van een amendement van Kamerleden Portheine en van Dijk. In de toelichting op het amendement is het volgende vermeld:35.

Het amendement beoogd voor de regeling van de rechten van successie, schenking en overgang aftrek toe te staan van op de verkrijging rustende latente belastingschulden.

Tijdens de parlementaire behandeling van dit wetsvoorstel is in de nota naar aanleiding van het verslag het volgende opgemerkt ten aanzien van latente belastingschulden:36.

Het is de leden, behorende tot de C.D.A.-fractie, na lezing van de memorie van antwoord nog steeds niet duidelijk waarom latente belastingschulden niet als boedelschuld op de nalatenschap in mindering kunnen worden gebracht. In dit kader stellen de leden van de V.V.D.-fractie dat zij van mening blijven dat naar analogie van artikel 4 van de Wet op de vermogensbelasting 1964 rekening dient te worden gehouden met latente belastingverplichtingen die op de verkrijger overgaan. Wij hebben in de memorie van antwoord blijk gegeven van ons voornemen bij de afhandeling van de technische herziening van de Successiewet, voorgesteld bij wetsontwerp 7882, op deze problematiek terug te komen. Dit betekent dus niet, dat wij opneming van de mogelijkheid tot aftrek van latente belastingschulden bij voorbaat afwijzen; trouwens in genoemd wetsontwerp is reeds een regeling ter zake van latente belastingschulden opgenomen.

In de memorie van toelichting op de invoeringswet Wet inkomstenbelasting 2001 is het volgende over artikel 20, lid 5, SW opgemerkt:37.

Artikel 20, vijfde, zesde en zevende lid, van de Successiewet 1956 bevat een regeling op grond waarvan bepaalde latente inkomstenbelastingschulden van de in de heffing te betrekken nalatenschap kunnen worden afgetrokken. Deze systematiek staat door de herziening van de inkomstenbelasting als zodanig niet ter discussie. Deze herziening noopt echter wel tot aanpassing aan het deels nieuwe begrippenkader in de Wet inkomstenbelasting 2001.

Tijdens de parlementaire behandeling van artikel 35b SW is de waardering van latente (inkomstenbelasting)schulden aan de orde geweest:38.

Bij het advies van de Raad om artikel 20, vijfde lid, onderdeel a, van de Successiewet 1956 te schrappen kan het volgende worden opgemerkt. Anders dan de Raad kennelijk meent, kan de latente inkomstenbelasting ter zake van de stille en fiscale reserves in het in de nalatenschap begrepen ondernemingsvermogen niet zelfstandig als element van de waardebepaling in aanmerking worden genomen. Een latente belastingclaim kan slechts invloed hebben op de waarde van een vermogensbestanddeel indien deze claim objectgebonden is. Een voorbeeld hiervan is de waardering de waardering van de aandelen in een BV. De Raad merkt terecht op dat daarbij rekening wordt gehouden met de belastinglatenties van de onderneming van de BV. Er is hier sprake van een objectgebonden latentie. In het geval van een IB-onderneming en meer algemeen, de belastinglatenties waarop artikel 20, vijfde lid, ziet, ligt dat anders. Deze latenties zijn niet object- maar subjectgebonden: zij ontstaan bij de verkrijger door de verkrijging van de betreffende vermogensbestanddelen en hebben daarom geen invloed op de waarde van die bestanddelen. Zonder artikel 20, vijfde en zesde lid, van de Successiewet 1956 zouden deze subjectgebonden latenties evenmin als schuld in aanmerking worden genomen. Ook de werkgroep Moltmaker is van mening dat een afzonderlijke bepaling met betrekking tot de aftrek van deze belastinglatenties noodzakelijk is (zie § 8.1.6 van het rapport van de werkgroep modernisering successiewetgeving). Het voorstel om de voor overdracht vatbare goodwill die in geschonken of nagelaten ondernemingsvermogen is begrepen in de heffing te betrekken, heeft overigens wel gevolgen voor de omvang van de latente inkomstenbelastingclaim die op grond van artikel 20, vijfde lid, in aanmerking kan worden genomen. Onder de huidige regelgeving blijft goodwill bij de bepaling van de waarde van de verkrijging buiten beschouwing en daarom brengt een redelijke wetstoepassing met zich mee dat ook een latente belastingclaim op de onbelaste goodwill niet in mindering kan worden gebracht op de verkrijging. Wordt, volgens het voorstel, goodwill wel in de heffing betrokken, dan kan, op basis van de bestaande tekst van artikel 20, vijfde lid, onderdeel a, van de Successiewet 1956, ook de latente inkomstenbelastingclaim op de belaste goodwill in aanmerking worden genomen. Concluderend kan worden gezegd dat artikel 20, vijfde lid, onderdeel a niet kan worden gemist en evenmin hoeft te worden aangepast.

En voorts:39.

De leden van de fractie van het CDA leggen een verband met de voorgestelde maatregelen inzake de waardering van ondernemingsvermogen en de waardering van latente (inkomstenbelasting)schulden in de huidige successiewet.

Met het voorgestelde artikel 21, vierde lid, van de Successiewet 1956 wordt beoogd een verschil in waardering weg te nemen tussen ondernemingsvermogen enerzijds en anderzijds aandelen in een vennootschap die een onderneming drijft. Deze materie staat echter geheel los van de waardering van latente belastingschulden. Bij de latente belastingschulden gaat het niet, zoals bij de waardering van ondernemingsvermogen, om verschillen die voortvloeien uit de rechtsvorm waarin de onderneming wordt gedreven, maar om de vraag tot welke waarde deze latente schulden in aftrek kunnen worden gebracht: tot de (forfaitair bepaalde) contante waarde dan wel op de nominale waarde. Hierover kan verschillend worden gedacht. Omdat er geen direct verband is met de nu voorgestelde maatregelen en evenmin op basis van jurisprudentie aanleiding bestaat om de waardering van latente belastingschulden met voorrang te bezien, zal deze materie in een volgende fase van de herziening van de successiewetgeving aan de orde komen.

In de memorie van toelichting is ten aanzien van artikel 21, lid 4, SW onder meer het volgende opgemerkt:40.

Het voorgestelde nieuwe vierde lid van artikel 21 bevat een waarderingsvoorschrift voor ondernemingsvermogen langs de lijnen zoals die zijn neergelegd in onderdeel 2.3.2.3 van het kabinetsstandpunt inzake het rapport Moltmaker. Deze bepaling maakt deel uit van een samenhangende reeks maatregelen waarmee de faciliteiten voor bedrijfsopvolging vorm zijn gegeven. Deze regeling kan globaal worden verdeeld in twee stappen. De eerste stap betreft de waardering van het ondernemingsvermogen. Dit is geregeld in artikel 21. De maatregelen die ertoe strekken bedrijfsopvolging te faciliteren — de tweede stap — komen daarna pas aan de orde. Deze regelingen zijn neergelegd in andere bepalingen. In beginsel wordt, in samenhang met artikel 21, vijfde lid, ondernemingsvermogen in aanmerking genomen voor de waarde als samenhangend geheel, op going-concernbasis, waarbij ook overdraagbare goodwill in de waardering wordt betrokken. Indien echter de aldus bepaalde waarde lager is dan de som van de waarde van de afzonderlijke onderdelen van dat ondernemingsvermogen wordt uitgegaan van deze laatste waarde, de liquidatiewaarde.

De in lid 2 van artikel 35b vermelde vrijstellingspercentage is van 30% verhoogd naar 60% (per 1 januari 2005) en 75% (per 1 januari 2007 tot 1 januari 2010).

Met ingang van 1 januari 2010 is de bedrijfsopvolgingsfaciliteit ingrijpend gewijzigd.41. De oude regeling van artikel 35c SW is thans neergelegd in artikel 35b SW. Artikel 35b SW luidde van 1 januari 2010 tot 1 januari 2013 als volgt:

In de memorie van toelichting is ten aanzien van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit onder meer vermeld:

Over de verkrijging van ondernemingsvermogen is de verkrijger schenk- en erfbelasting verschuldigd. De betaling van deze belasting kan de continuïteit van de onderneming in gevaar brengen indien daarvoor liquide middelen aan de onderneming moeten worden onttrokken. Om dit te voorkomen bestaan er bedrijfsopvolgingsfaciliteiten. Deze faciliteiten zorgen er bijvoorbeeld thans voor dat 75% van de waarde going concern van de verkregen onderneming onbelast blijft. Voor de schenk- of erfbelasting die wel is verschuldigd, kan gedurende tien jaar uitstel van betaling worden verkregen. Kern van de regeling is dat de schenk- of erfbelasting vanwege het belang van de onbelemmerde voortzetting van economische bedrijvigheid, geen bedreiging mag vormen voor reële bedrijfsoverdrachten. Gebleken is dat de huidige regeling aan de ene kant een te beperkte en aan de andere kant een te ruime werking heeft. Beide situaties zijn onwenselijk.

In mijn brieven over de modernisering van de Successiewet 1956 heb ik toegezegd de bedrijfsopvolgingsregeling eenvoudiger, toegankelijker en evenwichtiger te maken. Daarnaast kan de regeling nog meer worden toegesneden op het faciliteren van de overgang van echte ondernemingen. Hierbij moet worden bedacht dat deze doelstellingen met elkaar kunnen conflicteren. De wetgeving zal zodanig geformuleerd moeten zijn dat reële bedrijfsoverdrachten wel worden gefaciliteerd en andere gevallen niet. Daarbij is gedetailleerde wetgeving niet altijd te vermijden. Meer eenvoud voor de uitvoeringspraktijk zal worden gerealiseerd door het opleggen van conserverende aanslagen sterk terug te dringen. De toegankelijkheid zal toenemen door de wettelijke bepalingen zoveel mogelijk bij elkaar te plaatsen en bestaande beleidsbesluiten grotendeels te codificeren. De evenwichtigheid zal toenemen door meer aan te sluiten bij de economische praktijk van bedrijfsoverdrachten. In de wetgeving moet daarbij zo min mogelijk verschil worden gemaakt tussen overdrachten in de winstsfeer en die in de aanmerkelijkbelangsfeer, tussen bedrijfsoverdrachten bij leven en die als gevolg van het overlijden en tussen directe en indirecte (via een holding) gehouden aandelen in een vennootschap. Om een onbelemmerde voortzetting van economische bedrijvigheid verder te stimuleren wordt tevens voorgesteld het vrijstellingspercentage te verhogen tot 90%.

Hetgeen in artikel van de 7c Uitvoeringsregeling was neergelegd is thans neergelegd in het vierde lid van artikel 35b SW. De memorie van toelichting vermeldt ten aanzien van deze wijzing onder meer het volgende:43.

In het vierde lid wordt bepaald dat een eventueel opgelegde tegenprestatie voor de berekening van de faciliteiten buiten beschouwing blijft. Indien een verkrijger voor zijn verkrijging iets moet opofferen (bijvoorbeeld bij een legaat tegen inbreng van de waarde) wordt de fiscale verkrijging gevormd door het saldo. Voor de toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling mag de verkrijger die opoffering echter buiten beschouwing laten. Met het volgende voorbeeld wordt toegelicht hoe deze bepaling in de praktijk uitwerkt.

Een kind verkrijgt krachtens legaat een onderneming met een waarde going concern van 150 gelegateerd tegen inbreng van de boekwaarde van 10. Zijn verkrijging bedraagt dan 140. De voorwaardelijke vrijstelling van de bedrijfsopvolgingsregeling ad 90% wordt berekend over het legaat zonder aftrek van de inbreng (150), zodat de verkrijging na toepassing van de voorwaardelijke vrijstelling nog 140 - 135, of 5 bedraagt.

Een dergelijke regeling is nu nog opgenomen in artikel 7c van de Uitvoeringsregeling Successiewet 1956. De opname in de Successiewet 1956 maakt de werking van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten meer inzichtelijk. De overeenkomstige bepaling in de Uitvoeringsregeling zal worden ingetrokken.

Bij deze wetswijziging is het vierde lid van artikel 21 SW vervangen door een nieuw twaalfde lid van artikel 21 SW (oorspronkelijk genummerd als tiende lid). Dit lid luidt als volgt:

De waarde van een onderneming wordt bepaald alsof de onderneming wordt voortgezet (waarde going concern), maar ten minste op de liquidatiewaarde. De eerste volzin is van overeenkomstige toepassing met betrekking tot de waardering van vermogensbestanddelen die behoren tot een aanmerkelijk belang als bedoeld in afdeling 4.3 van de Wet inkomstenbelasting 2001.

In de memorie van toelichting is onder meer de volgende toelichting op artikel 21 SW gegeven:44.

Het huidige vierde lid van artikel 21 van de Successiewet 1956 wordt vervangen door het nieuwe tiende lid. Het huidige vierde lid bevat speciaal voor ondernemingsvermogen een bevestiging van de in het eerste lid van dit artikel neergelegde hoofdregel dat als waarde van een verkrijging de waarde in het economische verkeer in aanmerking wordt genomen. Ten overvloede is daarbij bepaald dat de voor overdracht vatbare goodwill daarbij is inbegrepen. Dat goodwill wordt meegenomen bij de waardering van een onderneming, is echter vanzelfsprekend bij de bepaling van de waarde in het economische verkeer. Hetzelfde geldt voor het tweede deel van het huidige vierde lid dat aangeeft dat in bepaalde situaties de waarde van de onderneming als geheel (going concern) lager kan zijn dan de liquidatiewaarde, zodat in dat geval de liquidatiewaarde de waarde in het economische verkeer is. Dit doet zich voor bij bepaalde zeer kapitaalsintensieve bedrijven met een relatief laag rendement. Te denken valt aan landbouwbedrijven. De speciale bepaling omtrent ondernemingsvermogen is te verklaren uit de wetshistorie en zou eigenlijk kunnen vervallen. Er is voor de duidelijkheid toch gekozen voor een aparte bepaling omtrent de waardering van ondernemingsvermogen, waarbij gebruik wordt gemaakt van de in het spraakgebruik gehanteerde begrippen ‘waarde going concern’ en ‘liquidatiewaarde’. Bij de bepaling van de omvang van de voorwaardelijke vrijstelling voor ondernemingsvermogen wordt aangesloten bij deze begrippen. Tevens is voor de duidelijkheid aangegeven dat de waardering ook van toepassing is op vermogensbestanddelen die tot een aanmerkelijk belang behoren.

Voormelde wijziging heeft geleid tot Kamervragen.45. In de nota naar aanleiding van het verslag beantwoordt de staatssecretaris van Financiën deze vragen als volgt:46.

De leden van de ChristenUnie-fractie vragen zich af of in alle gevallen waarin de going concern waarde lager ligt, het reëel is de waarde van het verkregen ondernemingsvermogen op de liquidatiewaarde te stellen omdat deze laatste waarde, bijvoorbeeld bij bedrijven met een structureel onderrendement, niet te gelde kan worden gemaakt. Zij wijzen op beperkende bedingen in maatschapscontracten en op minderheidsbelangen in een besloten vennootschap en vragen of het niet beter is om geen wettelijk-fictieve waardering voor te schrijven maar deze van geval tot geval te bepalen. Daarnaast vragen zij of het niet beter is het voordeel dat bij de verkrijger opkomt in plaats van de waarde van verkregen goederen als heffingsgrondslag te hanteren, alsmede naar de invloed van de arresten van de Hoge Raad van 20 maart 2009, nrs. 43 393 en 43 394, opgenomen in V-N 2009/15.23. In artikel 21, twaalfde lid, is tot uitdrukking gebracht dat de waarde van een onderneming tenminste op de liquidatiewaarde wordt gesteld. Dit past binnen het systeem van de waardering voor de Successiewet 1956, die de verkrijging belast naar de waarde in het economische verkeer. Indien de beste prijs die kan worden verkregen niet de waarde going concern is, maar de liquidatiewaarde, dan is dat de waarde waarvoor voor de Successiewet 1956 moet worden uitgegaan. Indien aanmerkelijkbelangaandelen worden verkregen, de leden van de ChristenUnie-fractie vragen hiernaar, wordt voor de bepaling van de waarde van de aandelen gedaan alsof de onderneming van de besloten vennootschap wordt geliquideerd en ook al het overige vermogen wordt verkocht. Ik acht het geen probleem dat ook de ‘onrendabele top’ van de onderneming (in de BV) op grond van artikel 21, tiende lid in de heffing wordt betrokken. Immers als wordt voortgezet, voorziet de bedrijfsopvolgingsregeling in een voorwaardelijke vrijstelling van deze top op grond van in artikel 35b, eerste lid, onderdeel a. Wanneer de verkrijger voldoet aan het voortzettingsvereiste wordt deze 100% voorwaardelijke vrijstelling definitief. Indien de verkrijgers echter niet voortzetten, en de onrendabele top dus kunnen realiseren, is het opnemen van de liquidatiewaarde in de heffingsgrondslag bij uitstek op zijn plaats. In die zin is het gestelde in de brief van 27 november 1997, nr. WDB97/545, V-N 11 december 1997, punt 3, inzake de waardering van een onrendabel landbouwbedrijf van een BV, waar de leden van de ChristenUnie-fractie naar vragen, achterhaald. Ik zie gegeven het voorgaande ook geen reden om het begrip ‘waarde’ te vervangen door ‘het voordeel dat door de verkrijger wordt behaald’ als gevolg van het overlijden of de schenking, zoals de leden van de ChristenUnie-fractie vragen, zo er al een verschil in uitkomst bestaat bij wijziging van het begrip ‘waarde’ in ‘voordeel’, aangezien de waarderingssystematiek van de Successiewet 1956 nu eenmaal inhoudt dat het voordeel objectief wordt bepaald.

In de nota naar aanleiding van het verslag is voorts het volgende ten aanzien van begrip ‘waarde in going concern’ in artikel 35b SW vermeld:

De leden van de ChristenUnie-fractie vragen of de waarde going concern in artikel 35b gelijk is aan de waarde in de eerste zin van artikel 21, twaalfde lid. Dit is naar mijn oordeel inderdaad het geval. Hoewel ik de gedachte van deze leden dat deze waarde in het algemeen gelijk zou zijn aan de voorheen geldende ‘agrarische waarde’ in de zin van de aanschrijving van 25 augustus 1965, nr. D5/4310, kan plaatsen, onderschrijf ik deze niet. In 1987 is deze aanschrijving ingetrokken en wordt geen gebruik meer gemaakt van dit waarderingsbegrip. Ik wil dit begrip niet herintroduceren, omdat het huidige begrippenstelsel voldoende dekkend is en bekend is uit andere heffingswetten. Herintroductie van het begrip agrarische waarde zou leiden tot een specifiek successiewettelijk waarderingsbegrip, dat de praktijk opnieuw zou moeten verkennen. Ik acht dit ongewenst en, vanwege het bestaan van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten, ook onnodig. De leden van de ChristenUnie-fractie vragen voorts of de onderdelen 7.4.1, 7.4.2 en 7.5 van het besluit van 10 oktober 2007, nr. CPP2007/383M, Stcr. nr. 2007, 202 ongewijzigd blijven gelden. Ik meen dat het voorliggende wetsvoorstel geen aanleiding vormt tot het wijzigen van deze onderdelen van het beleidsbesluit.

In de nota naar aanleiding van het verslag is door de Staatssecretaris voorts ten aanzien van het omgaan van langlopende schulden binnen de berekening van de going concern waarde van de onderneming het volgende opgemerkt:47.

De leden van de ChristenUnie-fractie vragen verder naar de bepaling van de voortzettingswaarde en het omgaan met langlopende schulden binnen de berekening van de waarde going concern van een onderneming. Ter bepaling van de waarde going concern, ook wel voortzettingswaarde genoemd, is er in overleg tussen de Belastingdienst en het bedrijfsleven voor diverse bedrijfssectoren een rekenmodel ontwikkeld waarmee deze waarde eenvoudig kan worden bepaald. In dat overleg zijn keuzes gemaakt onder het motto geven en nemen. Uiteindelijk is er een rekenmodel tot stand gekomen waarin de overleggende partijen zich konden vinden. De Belastingdienst heeft hiermee zekerheid vooraf verschaft over welke waarde als de waarde going concern geldt in onderscheiden situaties. Het gerechtshof te Arnhem heeft in zijn uitspraak van 3 juni 2009, nr. 07/00309 geoordeeld dat het onjuist is om het rekenmodel aan te vullen met een element dat bij de totstandkoming van het model uitdrukkelijk daar buiten is gelaten. Ik kan mij hierin vinden. Het gaat er, anders dan de leden van de ChristenUnie-fractie, vanuit dat dit geen kwestie is van het eenvoudig aanvullen van de tekst van het beleidsbesluit van 10 oktober 2007, maar dat een en ander tot een meeromvattende herziening van het rekenmodel zou nopen. Ik zie daar voorshands geen aanleiding toe. Uitdrukkelijk wordt naar aanleiding van een opmerking van de leden van de ChristenUnie-fractie terzake nog opgemerkt, dat de schulden die bij een IB-ondernemer tot zijn ondernemingsvermogen behoren geen tegenprestatie vormen in de zin van artikel 35b, vierde lid. Deze schulden maken onderdeel uit van het ondernemingsvermogen van de IB-ondernemer en daarmee van de waarde van de IB-onderneming.

In het besluit van 16 maart 2004, CPP2003/1717M is voorts uitleg door de Staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) gegeven hoe in zijn optiek de aftrek van latente belastingschulden dient te geschieden bij de berekening van de verschillende te conserveren waarden van artikel 35c SW:48.

Op grond van artikel 20, lid 5, van de Successiewet komt op de verkrijging in mindering de inkomstenbelasting die een verkrijger verschuldigd kan worden ter zake van in het verkregen vermogen van een onderneming begrepen reserves in de zin van de Wet inkomstenbelasting 2001 en ter zake van verkregen tot een aanmerkelijk belang behorende vermogensbestanddelen.

In het besluit van 10 oktober 2007, nr. CPP2007/383M, was nog het standpunt opgenomen dat de belastinglatentie ‘aan de top’ in aanmerking moet worden genomen.

Hof Arnhem heeft in zijn uitspraak van 3 juni 2009, nr. 07/00309 vastgesteld dat de evenredigheidsmethode moet worden toegepast. Op 28 augustus 2009 heeft mijn ambtsvoorganger berust in die uitspraak. Voor op 3 juni 2009 nog niet onherroepelijke aanslagen kan daarom de evenredigheidmethode worden toegepast.

De vraag of bij de berekening van de liquidatiewaarde in verband met toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de SW rekening moet worden gehouden met langlopende schulden is niet eerder door de Hoge Raad beantwoord. Bij de rechtbanken is deze vraag wel aan de orde geweest. Bij de rechtbanken is eveneens aan de orde geweest of belastinglatenties kunnen worden aangemerkt als een tegenprestatie in de zin van artikel 7c Uitvoeringsregeling. Wel is — zoals hierna in onderdelen 4.49–4.51 besproken zal worden — bij de Hoge Raad aan de orde geweest of bij de berekening van de voortzettingswaarde rekening moet worden gehouden met langlopende schulden.

De rechtbank te Arnhem heeft in zijn uitspraak van 8 juni 2007 overwogen dat langlopende schulden bij de verkrijging onder algemene titel (erven) niet als een ‘tegenprestatie’ in de zin van artikel 7c Uitvoeringsregeling kunnen worden aangemerkt:49.

Ingevolge het bepaalde in artikel 35b, eerste lid, SW, wordt op verzoek van de verkrijger op grond van artikel 35c de waarde, dan wel een deel van de waarde, van in de verkrijging begrepen vermogensbestanddelen die zijn aangeduid in het tweede lid, aangemerkt als te conserveren waarde. In het tweede lid van dit artikel is, voor zover hier van belang, bepaald dat de vermogensbestanddelen bedoeld in het eerste lid zijn de bestanddelen van het vermogen van een onderneming van een ondernemer als bedoeld in artikel 3.4 of 3.5 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001).

De waardebepaling van voor de bedrijfsopvolgingsfaciliteit kwalificerende vermogensbestanddelen, als bedoeld in artikel 35b SW, geschiedt met inachtneming van artikel 21, eerste, vierde en vijfde lid, SW. In het eerste lid is bepaald dat het verkregene in aanmerking wordt genomen naar de waarde welke daaraan op het tijdstip van de verkrijging in het economische verkeer kan worden toegekend. In het vierde lid is bepaald dat de waarde van in de verkrijging begrepen ondernemingsvermogen, in aanmerking wordt genomen voor de waarde in het economische verkeer van dat vermogen met inbegrip van de voor overdracht vatbare goodwill, maar, in zoverre in afwijking van het vijfde lid, ten minste op de liquidatiewaarde. De liquidatiewaarde is de som van de waarde in het economische verkeer van de afzonderlijke delen van dat ondernemingsvermogen (Kamerstukken II, 2001–2002, 28 015, nr. 3, p. 37–38). In het vijfde lid is vervolgens bepaald dat wat in het economische verkeer als een eenheid pleegt te worden beschouwd, in aanmerking wordt genomen met inachtneming van die omstandigheid.

In artikel 7c Uitvoeringsregeling SW is bepaald dat indien de verkrijger de vermogensbestanddelen, bedoeld in artikel 35b, tweede lid, SW heeft verkregen tegen een tegenprestatie of onder een last, voor de toepassing van artikel 35c van die wet de waarde van die tegenprestatie of die last niet in mindering wordt gebracht op de waarde van de bedoelde vermogensbestanddelen.

Eiseres is van mening dat, nadat de liquidatiewaarde van de onderneming is bepaald, deze voor de toepassing van artikel 35c SW moet worden gecorrigeerd met de tot het ondernemingsvermogen behorende langlopende schulden. Deze schulden kunnen volgens eiseres worden aangemerkt als een tegenprestatie in de zin van artikel 7c Uitvoeringsregeling SW.

De rechtbank kan eiseres niet volgen in deze stelling. Eiseres heeft haar aandeel in het ondernemingsvermogen verkregen onder algemene titel. Deze verkrijging omvat de waarde in het economische verkeer van de activa minus de passiva. Hiervoor hoeft zij geen tegenprestatie te leveren of een last op zich te nemen. Artikel 7c Uitvoeringsregeling is in het onderhavige geval dan ook niet van toepassing.

Ten aanzien van de belastinglatenties overwoog de rechtbank te Arnhem voorts als volgt:

In artikel 20, vijfde lid, SW is, voor zover hier van belang, bepaald dat op de verkrijging in mindering kan worden gebracht de inkomstenbelasting welke de verkrijger verschuldigd kan worden ter zake van in het verkregen vermogen van een onderneming begrepen reserves in de zin van de Wet IB 2001. De in het vijfde lid bedoelde belasting wordt gesteld op 20% van het bedrag van de reserves (artikel 20, zesde lid, aanhef en onder b, SW).

De rechtbank kan eiseres niet volgen in haar stelling dat deze latenties gezien kunnen worden als een tegenprestatie in de zin van artikel 7c Uitvoeringsregeling SW. Zoals hiervoor onder a. reeds is overwogen heeft eiseres haar aandeel in het ondernemingsvermogen verkregen onder algemene titel. Deze verkrijging omvat de waarde in het economische verkeer van de activa minus de passiva. Hiervoor hoeft zij geen tegenprestatie te leveren of een last op zich te nemen. De omstandigheid dat zij over de in het ondernemingsvermogen begrepen reserves in de toekomst wellicht inkomstenbelasting is verschuldigd, kan niet worden gelijkgesteld met een tegenprestatie of last in de zin van artikel 7c Uitvoeringsregeling, zodat dit artikel in het onderhavige geval niet van toepassing is.

De rechtbank te Arnhem verwierp in die zaak de door de Inspecteur gehanteerde wijze van toerekening van de belastinglatenties. De rechtbank te Arnhem overwoog dat deze belastinglatenties niet ‘aan de top’, maar dat deze evenredig moeten worden toegerekend.

De rechtbank te Arnhem heeft in zijn uitspraak van 21 september 2010 overwogen dat overgenomen langlopende schulden in het kader van in het maatschapscontract overgenomen voortzettingsbeding en belastinglatenties geen tegenprestatie vormen in de zin van artikel 7c Uitvoeringsregeling:50.

Eiser heeft ter uitvoering van het in het maatschapscontract opgenomen voortzettingsbeding de zaken van de maatschappen overgenomen. In het maatschapscontract is tevens vermeld dat eiser in dat geval verplicht is alle passiva van de maatschap voor zijn rekening te nemen. Het overnemen van deze passiva zou kunnen kwalificeren als een tegenprestatie als bedoeld in artikel 7c van de Uitvoeringsregeling. Echter, gelet op het bepaalde in dit artikel en in artikel 35b van de Sw, moet eerst vastgesteld worden welke vermogensbestanddelen eiser heeft verkregen. Onder het begrip vermogensbestanddelen vallen zowel de activa als de passiva. Vervolgens moet nagegaan worden of eiser ter verkrijging van deze vermogensbestanddelen nog een tegenprestatie moet verrichten. Gesteld noch gebleken is dat hiervan in dit geval sprake is geweest.

Verder overweegt de rechtbank dat met de bedrijfsopvolgingsfaciliteit van de artikelen 35b en 35c van de Sw een tegemoetkoming wordt gegeven voor de heffing van successierecht. Bij de berekening van het successierecht ter zake van de (fictieve) verkrijging van eiser (de verkrijging op grond van het voortzettingsbeding welke is belast op grond van artikel 11 van de Sw) zijn de door eiser overgenomen passiva in mindering gebracht op deze verkrijging. Voor de door eiser overgenomen schulden hoeft dan ook geen tegemoetkoming voor de heffing van successierecht gegeven te worden. Hierin kan naar het oordeel van de rechtbank een bevestiging worden gevonden voor het oordeel dat de tegenprestatie als bedoeld in artikel 7c van de Uitvoeringsregeling niet ziet op de door eiser overgenomen passiva.

De rechtbank kan eiser op grond van dezelfde overwegingen evenmin volgen in zijn stelling dat de belastinglatentie kwalificeert als een tegenprestatie in de zin van artikel 7c van de Uitvoeringsregeling. De belastinglatentie maakt onderdeel uit van de door eiser verkregen vermogensbestanddelen. Ook is de belastinglatentie op grond van het bepaalde in artikel 20, vijfde lid, van de Sw op de verkrijging van eiser in mindering gebracht (zie ook Hof Arnhem 3 juni 2009, nr. 07/00309, r.o. 4.10 tot en met 4.12, LJN: BI7470, tegen welk oordeel geen cassatiemiddelen zijn aangevoerd).

Niet in geschil is dat de liquidatiewaarde dan € 457.707 bedraagt en dat de belastinglatentie van € 56.484 dan op basis van evenredigheid aan de verschillende onderdelen van de te conserveren waarde moet worden toegerekend.

Alink heeft op voormelde uitspraak geannoteerd in NTFR 2011/255:

De erflater in bovenstaande casus laat ondernemingsvermogen na. Eiser verkrijgt dit vermogen en wenst de onderneming voort te zetten. In verband daarmee wordt door eiser voor de heffing van het successierecht een beroep gedaan op de bedrijfsopvolgingsfaciliteit. Op grond van art. 7c Uitv.reg. SW 1956 (tekst tot 2010) wordt voor de berekening van de omvang van de vrijstelling geen rekening gehouden met een last die aan de verkrijger wordt opgelegd of een tegenprestatie die door de verkrijger dient te worden voldaan. Deze bepaling is met ingang van 1 januari 2010 opgenomen in art. 35b, lid 4, SW 1956. Eiser is van mening dat een tot het ondernemingsvermogen behorende langlopende schuld alsmede de op hem, vanwege de geruisloze doorschuiving voor de heffing van inkomstenbelasting, rustende latente inkomstenbelastingschuld als zodanig kunnen worden aangemerkt. De rechtbank legt uit dat aan toepassing van art. 7c Uitv.reg. SW 1956 pas kan worden toegekomen als eerst de omvang van het verkregen ondernemingsvermogen is vastgesteld. Het lijdt naar mijn mening geen twijfel dat ook een langlopende schuld, die gebruikt is voor de financiering van de onderneming, als ondernemingsvermogen dient te worden aangemerkt. Eiser had de schuld overigens bij de berekening van de omvang van zijn (fictieve) verkrijging ook als zodanig aangemerkt. Onder deze omstandigheden heeft de rechtbank naar mijn mening terecht geoordeeld dat de langlopende schuld niet kan worden beschouwd als tegenprestatie die bij de vaststelling van de omvang van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit buiten beschouwing dient te worden gelaten.

Wat de latente belastingschuld betreft kan deze redenering naar mijn mening niet worden gevolgd. Een aan een ondernemer opgelegde aanslag inkomstenbelasting behoort immers tot het privévermogen. Ik zie niet in waarom dat dan voor een latente belastingschuld anders zou zijn. Een latente belastingschuld vermindert echter wel de omvang van de verkrijging van een erfgenaam. De belastinglatentie dient naar evenredigheid te worden toegerekend aan het verkregen ondernemingsvermogen en de overige verkrijging. De rechtbank wijst in dit verband op Hof Arnhem 3 juni 2009, nr. 07/00309, met commentaar van De Kroon. Ik verwijs graag naar dit commentaar. Omdat de belastinglatentie deels wordt toegerekend aan het verkregen ondernemingsvermogen dient met betrekking tot de vraag of sprake is van een opgelegde last of van de verkrijger bedongen tegenprestatie hetzelfde standpunt te worden ingenomen als ten aanzien van de langlopende schuld. De rechtbank doet dat ook.

Met bovenstaande uitspraak heeft de rechtbank enige verduidelijking gegeven omtrent de toepassing van, thans, art. 35b, lid 4, SW 1956. Ik leid uit de uitspraak af dat als tegenprestatie slechts kan worden aangemerkt de door de erflater of schenker voor de verkrijging van het ondernemingsvermogen bedongen tegenprestatie. In casu is dat de door eiser betaalde vergoeding voor het kapitaalaandeel in de maatschap.

Bij de rechtbank te Haarlem was in geschil of de latent verschuldigde inkomstenbelasting moet worden toegerekend aan de te conserveren waarde als bedoeld in artikel 35b SW.51. De rechtbank te Haarlem overwoog dat de latente belastingschuld tot de te conserveren waarden behoort:

Tegen de in onderdelen 4.42 tot en met 4.44 van deze conclusie besproken uitspraak van de rechtbank te Arnhem is hoger beroep ingesteld door de inspecteur. Dit heeft geleid tot de uitspraak van het gerechtshof te Arnhem van 3 juni 2009, nr. 07/00309.52. In hoger beroep was niet meer in geschil of bij de berekening van de liquidatiewaarde rekening moet worden gehouden met langlopende schulden, maar wel of bij de berekening van de voortzettingswaarde rekening moet worden gehouden met langlopende schulden. Belanghebbende in die zaak heeft de voorzettingswaarde berekend op grond van de zogenaamde discounted cash flow-methode (hierna: DFC-methode) met werkelijke cijfers, waarbij de langlopende schulden in mindering op de voorzettingswaarde zijn gebracht. Bij uitspraak van 3 juni 2009 heeft het gerechtshof te Arnhem overwogen dat de inspecteur zich terecht tegen deze wijze van berekenen van de voortzettingswaarde door belanghebbende heeft verzet. Belanghebbende heeft tegen dat oordeel beroep in cassatie ingesteld. Tevens was bij het gerechtshof te Arnhem in geschil op welke wijze rekening moet worden gehouden met de belastinglatentie over de stille reserves in het ondernemingsvermogen. Het gerechtshof te Arnhem heeft bij uitspraak van 3 juni 2009 overwogen dat de toerekening van de belastinglatentie aan de verschillende delen van de te conserveren waarde op basis van evenredigheid dient te geschieden. Tegen dat oordeel van het gerechtshof te Arnhem is geen cassatie ingesteld. Deze uitspraak was aanleiding voor de Staatssecretaris om zijn standpunt dat de belastinglatenties aan de top moeten worden verrekend, heeft verlaten. Daartoe is het beleid aangepast; zie onderdeel 4.40 van deze conclusie.

Bij arrest van 21 mei 2010, nr. 09/02715 heeft de Hoge Raad ten aanzien van vraag of bij de berekening van de voortzettingswaarde rekening moet worden gehouden met de langlopende schulden als volgt overwogen:53.

De Hoge Raad heeft de zaak vervolgens verwezen vanwege het door het gerechtshof te Arnhem ongemotiveerd passeren van het bewijsaanbod van belanghebbende:

Het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch heeft daarop bij uitspraak van 4 februari 2011 overwogen dat de berekening van de voorzettingswaarde door belanghebbende (DFC-methode met werkelijke cijfers) gevolgd dient te worden.54. De Staatssecretaris heeft de uitspraak van het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch van 4 februari 2011 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad overwoog in zijn arrest van 16 december 2011 als volgt:55.

Hoogeveen annoteerde bij dit arrest in BNB 2012/216:

Uit het onderhavige arrest blijkt dat de waardering mag plaatsvinden volgens de DCF-methode, ook als geen gebruik wordt gemaakt van het in het besluit opgenomen model. De goedkeuring van de staatssecretaris in het voornoemde besluit met betrekking tot de toepassing van deze waarderingsmethodiek bij de bepaling van de voortzettingswaarde van, kort gezegd, landbouwbedrijven is daarmee overbodig. Verder blijkt uit dit arrest dat indien de DCF-methode niet volgens het model wordt bepaald, het volgens de Hoge Raad wel past om rekening te houden met de langlopende schulden en overigens ook met de restwaarde van de in de onderneming gebruikte activa. De opbrengst van deze activa moet als laatste kasstroom worden aangemerkt.

Met betrekking tot de aftrek van latente belastingschulden heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 29 november 2000 overwogen:56.

A-G Van den Berge merkte in zijn conclusie van 29 februari 2000 voorafgaand aan dit arrest op:

Gerechtshof te 's‑Gravenhage heeft in zijn uitspraak van 16 maart 1981, nr. 5/81, BNB 1982/136 overwogen dat de latente belastinschuld die de belastingplichtige verkrijgt in verband met doorschuiving van stille reserves een door de begiftigde op zich genomen verplichting is:

dat belanghebbenden bij de akte van 25 februari 1977, waarbij hun vader alle tot de onderneming behorende activa en passiva, met inbegrip van het bedrijfspand, aan hen heeft verkocht en in eigendom overgedragen, zich hebben verplicht een beroep te doen op art. 17 IB ‘64 en overeenkomstig het bepaalde in dat artikel hun administratie in te richten en aangifte voor de inkomstenbelasting te doen;

dat het beroep op dit art. 17 ten gevolge heeft dat de vader van belanghebbenden geen inkomstenbelasting ter zake van de overdracht van de onderneming over de in het bedrijfspand schuilende stille reserve behoeft te voldoen en dat belanghebbenden het pand hebben verkregen bezwaard met een latente schuld aan inkomstenbelasting ter zake van de naar hen ‘doorgeschoven’ stille reserve;

dat zulks betekent dat de aldus door belanghebbenden op zich genomen verplichtingen mede deel uitmaakten van de tegenover de koop van de onderneming staande tegenprestatie en dat belanghebbenden en hun vader bij de bepaling van de verkoopprijs van de onderneming terecht mede met die verplichtingen rekening hebben gehouden;

dat hieraan, anders dan de inspecteur meent, niet kan afdoen dat in de akte van 25 februari 1977 geen beding is opgenomen dat belanghebbenden tot schadevergoeding verplicht voor het geval zij het beroep op voormeld art. 17 achterwege zouden laten of hun daaruit voortvloeiende verplichtingen niet zouden nakomen; dat toch de enkele mogelijkheid dat belanghebbenden hun voormelde contractuele verplichtingen niet zouden nakomen — geheel daargelaten de vraag of dit zonder schadevergoeding mogelijk zou zijn — niet kan meebrengen dat bij de beoordeling van de tegenprestatie met het bestaan van die verplichtingen geen rekening zou moeten worden gehouden;

dat hetgeen de inspecteur heeft gesteld omtrent de voorwaardelijkheid van een eventuele verplichting tot schadevergoeding bij niet-nakoming van de voormelde contractuele verplichtingen slechts van belang zou zijn indien, anders dan in het voorgaande is beslist, met die contractuele verplichtingen zelve geen rekening zou moeten worden gehouden, zodat deze stelling geen behandeling behoeft;

dat ook geen wetsbepaling, en met name niet het door de inspecteur aangehaalde art. 21, aanhef en onder I, letters a en f, Succ. ‘56 ertoe dwingt de hier bedoelde contractuele verplichtingen buiten aanmerking te laten bij de beantwoording van de vraag of in de overeenkomst welke was neergelegd in de akte van 25 februari 1977 voor belanghebbenden een voordeel lag besloten;

dat vaststaat — de gemachtigde heeft het ter zitting uitdrukkelijk bevestigd — dat belanghebbenden en hun vader ter bepaling van de verkoopprijs van de onderneming met voormelde contractuele verplichtingen aldus rekening hebben gehouden dat zij de in het bedrijfspand schuilende stille reserve ad f 572 033 niet voor het volle bedrag in aanmerking hebben genomen doch daarop wegens latent verschuldigde inkomstenbelasting een vermindering hebben toegepast van circa 50 percent, terwijl niet in het geschil is dat overigens de verkoopprijs op zakelijke basis is bepaald;

dat uit het voorgaande volgt dat in de koop van de onderneming voor belanghebbenden slechts een voordeel lag besloten indien en voor zover met vorenbedoelde vermindering van circa 50 percent de meervermelde contractuele verplichtingen te hoog zijn gewaardeerd;

dienaangaande dat niet is gesteld en ook anderszins niet aannemelijk is geworden dat ten tijde van de bepaling van de verkoopprijs verkoop van het bedrijfspand door belanghebbenden op korte termijn te verwachten was; dat integendeel, in het licht ook van de feitelijke gang van zaken nadien, aannemelijk is dat belanghebbenden en hun vader er steeds van zijn uitgegaan dat de onderneming door belanghebbenden duurzaam in het bedrijfspand zou worden voortgezet;

dat het onder die omstandigheden niet juist is om, zoals is geschied, voormelde contractuele verplichtingen te waarderen op circa 50 percent van de in het bedrijfspand schuilende stille reserve, uitgaande — zoals in de pleitnota is toegelicht — van de nominale waarde van de over die reserve verschuldigde inkomstenbelasting; dat voor die waardering immers moet worden uitgegaan van de contante waarde van op een onzeker tijdstip in de toekomst naar het alsdan geldende tarief door belanghebbenden verschuldigde inkomstenbelasting; dat het Hof, bij gebreke van verdere concrete gegevens, die contante waarde naar redelijkheid en billijkheid schat op 20 percent van de stille reserve;

dat mitsdien voor belanghebbenden in de koop van de onderneming tegen de overeengekomen prijs een voordeel lag besloten dat voor hen gezamenlijk circa 30 percent van de stille reserve ad f 572 033 bedroeg; dat gelet op de omvang van dat voordeel, de oorzaak daarvan — te weten de berekening van de inkomstenbelastingclaim volgens een methode welke tot een aanzienlijk te hoge uitkomst leidt en welke, naar het Hof uit eigen wetenschap bekend is, zeer ongebruikelijk is, althans bij normale zakelijke verhoudingen niet pleegt voor te komen — alsmede de nauwe familierelatie tussen verkoper en kopers, het Hof aannemelijk acht dat belanghebbenden en hun vader zich van dat voordeel allen bewust zijn geweest en het bepaaldelijk ook hebben gewild;

dat derhalve het Hof tot de slotsom komt dat in de overeenkomst welke is neergelegd in de akte van 25 februari 1977 een materiele schenking lag besloten, welke grootte voor ieder van belanghebbenden als volgt dient te worden berekend: waarde ondernemingsvermogen 90 372,64 verkoopprijsf 400 000,00 overgenomen inkomstenbelastingclaim 20% van f 572 033

f 114 406,60

f 514 406,60 +

— bevoordelingf 175 966,04 waarvan ieder de helft f 87 983,02.

T. Blokland schrijft ten aanzien van belastinglatenties in ‘Inzake belastinglatenties en de Successiewet 1956’ in WFR 2002/6480:

N.C.G. Gubbels schrijft in ‘Verhandeling’, TFO 2002/157 ten aanzien van IB-latentie:

Het overlijden van de ondernemer respectievelijk aanmerkelijkbelanghouder is in beginsel een afrekenmoment voor de inkomstenbelasting. Zij worden geacht vóór het overlijden de onderneming te hebben gestaakt respectievelijk de aandelen te hebben vervreemd. Onder bepaalde voorwaarden wordt — bij de vererving van een onderneming op verzoek — de inkomstenbelastingclaim doorgeschoven naar de rechtsopvolgers krachtens erfrecht.

Indien wordt afgerekend, vermindert de belastingschuld de nalatenschap van de ondernemer of aanmerkelijkbelanghouder. Hierdoor vermindert de belastingschuld de successierechtelijke verkrijging van alle erfgenamen naar evenredigheid van ieders verkrijging. Het is dus niet van belang wie van de erfgenamen de feitelijke voortzetter of verkrijger van de aandelen is.

Indien de belastingclaim daarentegen wordt doorgeschoven, bestaat op het moment van overlijden geen (materiële) belastingschuld die de nalatenschap beïnvloedt. Omdat de belastingclaim bovendien subjectgebonden is, beïnvloedt deze ook de waarde van het verkregen ondernemingsvermogen niet. Op grond van art. 20, vijfde lid, SW kan echter toch met de toekomstige belastingclaim rekening worden gehouden . Indien een onderneming wordt verkregen, kan rekening worden gehouden met een belastingclaim van 20% , bij de verkrijging van aanmerkelijkbelangaandelen met een belastingclaim van 6,25%. Deze percentages moeten de contante waarde van de in de toekomst verschuldigde inkomstenbelasting benaderen. In de literatuur alsook in het rapport van de werkgroep-Moltmaker, wordt ervoor gepleit de belastingschuld op de nominale waarde te stellen. Beargumenteerd wordt dat voor de waardebepaling moet worden uitgegaan van de waarde die het goed bij een veronderstelde verkoop zou opbrengen. Bij een dergelijke verkoop moet men afrekenen over de stille reserves, de goodwill en de fiscale reserves. Het zou dan inconsequent zijn om wel uit te gaan van de veronderstelde verkoopopbrengst, maar geen rekening te houden met de actuele (nominale) belastingclaim. In het kabinetsstandpunt naar aanleiding van het rapport van de werkgroep-Moltmaker, wordt niet ingegaan op dit voorstel. Het voorstel is ook niet meegenomen in de herziening van de successiewetgeving 2001. Daar werd slechts opgemerkt dat deze materie in een volgende fase van de herziening van de successiewetgeving aan de orde zal komen.

C.G. Dijkstra schrijft in ‘Bedrijfsopvolging en belastinglatenties’ in WFR 2007/936:

Bij overdracht van de onderneming bij leven kan de onderneming, mits aan de desbetreffende voorwaarden wordt voldaan, geruisloos worden doorgeschoven op grond van art. 3.63 Wet IB 2001. Het is mogelijk dat de onderneming tegen een zakelijke prijs wordt overgedragen, terwijl ook een overdracht tegen een lagere prijs of om niet mogelijk is. In laatstgenoemde gevallen kan er sprake zijn van een schenking. Echter, in beide situaties is er sprake van een belastinglatentie die door de overnemer/voorzetter van de onderneming op zich wordt genomen. Immers, de inkomstenbelastingclaim die besloten ligt in de stille en fiscale reserves van het overgedragen ondernemingsvermogen, gaat mee over naar degene die de onderneming voortzet. Reeds eerder betoogde ik dat bij een overdracht tegen een zakelijke prijs, men uit mag gaan van de werkelijke tussen partijen gecontracteerde belastinglatentie. Genoemde belastinglatentie maakt dan onderdeel uit van de tussen partijen overeengekomen zakelijke tegenprestatie voor de overgenomen onderneming. Hierbij zal de belastinglatentie hoger liggen als de activa van de onderneming voor een groot gedeelte bestaan uit kort afschrijfbare activa, omdat immers het gemis aan afschrijvingscapaciteit dan nadrukkelijker door de overnemer zal worden gevoeld. Een schenking kan in dit geval niet aan de orde komen omdat de bevoordelingsbedoeling ontbreekt.

Op het moment dat de onderneming wel geheel of gedeeltelijk geschonken wordt, zal de waarde van de overgegane onderneming voor de toepassing van de Successiewet 1956 op dezelfde wijze worden bepaald als hiervoor beschreven bij overlijden, namelijk met toepassing van art. 21 SW 1956. Ook dan biedt het systeem van de Successiewet 1956 naar mijn mening geen ruimte om rekening te houden met de persoonlijke omstandigheden van de verkrijger, zodat zonder wettelijke voorziening aftrek van latente belastingschulden is uitgesloten. De Haan is daarentegen in haar dissertatie van mening dat in het geval van schenking van een onderneming de inkomstenbelastingclaim mede de omvang van de verkrijging bepaalt. Zij baseert haar opvatting op de heffingsgrondslag voor het schenkingsrecht, zoals deze is opgenomen in art. 5, zevende lid, SW 1956. Hierin wordt de heffingsgrondslag omschreven als hetgeen de begiftigde verkrijgt verminderd met de aan de schenking verbonden lasten en verplichtingen, waardoor hetzij de schenker, hetzij een derde wordt gebaat. De Haan ziet het meewerken aan de doorschuifregeling door de verkrijger als een last in de zin van voormelde bepaling waardoor de verschuldigde latente inkomstenbelasting ook als last in mindering komt op de heffingsgrondslag. Hoewel deze invalshoek origineel is, biedt genoemde bepaling hiervoor mijns inziens geen ruimte. Uitgangspunt bij de toepassing van de onderhavige bepaling is dat alleen aftrekbaar is, hetgeen bij de ander in de heffing wordt betrokken. Dit houdt in dat onpersoonlijke lasten niet aftrekbaar zijn. Van een persoonlijke last is sprake als hetzij de schenker, hetzij een derde wordt gebaat. Niet kan worden gezegd dat in casu een derde (het Koninkrijk der Nederlanden) wordt gebaat. Als de Staat al als zodanig zou kunnen kwalificeren dan wordt deze in elk geval niet gebaat door de toepassing van de doorschuifregeling van art. 3.63 Wet IB 2001, omdat een acute claim wordt omgezet in een latente claim. Blijft de mogelijkheid open dat de schenker wordt gebaat. Volgens De Haan is dit het geval op het moment dat in de schenkingsovereenkomst wordt opgenomen dat de begiftigde de last wordt opgelegd om mee te werken aan de doorschuifregeling (van art. 3.63 Wet IB 2001: CD). In de parlementaire geschiedenis van de Successiewet 1956 wordt niet expliciet op deze passage, aangaande het gebaat zijn van de schenker, ingegaan. Ten opzichte van de Successiewet 1859 is de bepaling alleen ten aanzien van de last naar derden toe gewijzigd, waarbij overigens wordt opgemerkt dat bedoeld is meer aan te sluiten bij de waarderingsregels van art. 21 SW 1956. Een onderstreping van het feit dat bedoeld is aan te sluiten bij de vanuit dat artikel bekende waarderingsmethoden. Sprenger van Eyk/De Leeuw geven in hun commentaar op art. 73 van de Successiewet 1859 aan dat de bedoeling van de bepaling omtrent het gebaat zijn van de schenker is, dat niet meer wordt belast dan daadwerkelijk is geschonken. Met andere woorden, dit is hetgeen in het kader van de schenking het vermogen van de schenker verlaat. Het saldo wordt derhalve belast . Dus op het moment dat de begiftigde een geldsom van € 100 000 krijgt geschonken, maar als tegenprestatie danwel zijn auto van € 20 000 aan de schenker moet geven, dan zal er slechts over € 80 000 worden geheven. De vraag is dus of dit voorbeeld ook op deze wijze kan worden toegepast indien ondernemingsvermogen wordt geschonken en als tegenprestatie de belastingclaim wordt ‘overgenomen’. Indien economisch gezien de onderneming en de bijbehorende belastingschuld als één geheel wordt gezien, is dit standpunt zeker verdedigbaar. Echter, de Successiewet 1956 gaat nu juist uit van een zuiver civielrechtelijke benadering. Het ondernemingsvermogen wordt als samenstel van activa geschonken. Stel nu dat bij schenking zonder gebruikmaking van de doorschuiffaciliteit de belastingclaim € 20 000 zou bedragen. Mag deze dan net als de waarde van auto in het eerste voorbeeld in mindering worden gebracht op de schenking op het moment dat wordt doorgeschoven? Ik meen van niet omdat deze belasting niet daadwerkelijk door de begiftigde voor de schenker wordt voldaan. Weliswaar wordt de schenker bevrijd van een latente belastingclaim, maar hier mag nu juist in het systeem van waarderen van ondernemingsvermogen op basis van constante jurisprudentie van de Hoge Raad geen rekening mee worden gehouden.

Zoals gezegd, vallen we nu terug op het oorspronkelijke systeem van de Successiewet, te weten geen aftrek van persoonlijke omstandigheden van de verkrijger. Probleem is dat art. 20 SW 1956 uitsluitend op de situatie van vererving lijkt te zien, hoewel zoals Van Vijfeijken terecht opmerkt deze beperking niet uit het vijfde lid te lezen valt. In de jurisprudentie en door de staatssecretaris is de opvatting onderschreven dat aftrek van belastinglatenties op grond van de onderhavige bepaling ook voor het recht van schenking mogelijk is. Bij de bepaling van de omvang van de schenking kan derhalve 20% belastinglatentie op de beclaimde waarde van het ondernemingsvermogen in mindering worden gebracht indien art. 3.63 Wet IB 2001 is toegepast . Ook in dit kader heerst dezelfde problematiek aangaande een verbijzondering van het inkomstenbelastinglatentiepercentage, afhankelijk van de specifieke situatie.

Voorts beschrijft Dijkstra in dit artikel de problematiek hoe voor de toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit moet worden omgegaan met belastinglatenties:

In de vorige onderdelen ben ik voorbijgegaan aan het feit dat op de overdracht van het ondernemingsvermogen of aanmerkelijkbelangaandelen onder omstandigheden de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten van art. 35c SW 1956 kunnen worden toegepast. In deze bijdrage ga ik niet in op de werking van de faciliteiten maar verwijs daarvoor naar de hierover verschenen literatuur. Omdat deze faciliteit als een (voorwaardelijke) vrijstelling kan worden aangemerkt, is het de vraag hoe in dat verband met belastinglatenties dient te worden omgegaan. De problematiek komt in een sterk gestileerd voorbeeld als volgt naar voren: stel de waarde van het overgedragen ondernemingsvermogen is 100 (boekwaarde: 10), waarbij de onderneming voor de inkomstenbelasting wordt doorgeschoven. Voorts wordt voldaan aan de voorwaarden voor de bedrijfsopvolgingsfaciliteit, waarbij overigens de liquidatiewaarde gelijk is aan de going-concernwaarde. Er is dan in beginsel sprake van een belastinglatentie van 20% van 90 is 18. De successierechtelijke verkrijging bedraagt 82. Voorts kan de bedrijfsopvolgingsfaciliteit van art. 35c, tweede lid, SW 1956 worden toegepast. De voorwaardelijk onbelast geconserveerde waarde bedraagt dan 75% van het verkregen ondernemingsvermogen zijnde 75% van 100 is 75. De vraag is waarover uiteindelijk geheven wordt. De volgende vier mogelijkheden zijn denkbaar.

Er ontstaat een beeld van een belaste verkrijging die afhankelijk van de gekozen uitgangspunten en die varieert van 7, 20, 20,5 tot 22. Welke berekeningswijze is nu juist? In algemene zin kan gesteld worden dat over het voor het successierecht vrijgestelde gedeelte niet ook een aftrek wegens belastinglatentie aan de orde kan zijn. Verstraaten stelt terecht dat er in een dergelijk geval geen sprake is van cumulatie van successierecht en inkomstenbelasting. Hij maakt deze opmerkingen overigens in het kader van de pensioenimputatieregeling en de gevolgen voor de toepassing van de vrijstelling van art. 32, eerste lid, onder 4, onderdeel a, SW 1956. Dit naar aanleiding van de uitspraak van Hof Amsterdam van 23 januari 2002. Gelet hierop valt methode 1 af en blijven de overige drie methoden over. Deze geven drie varianten van toerekening van de belastinglatentie aan het belaste gedeelte van het verkregen ondernemingsvermogen weer. Het is de vraag of de boekwaarde van de doorgeschoven onderneming moet worden toegerekend aan het belaste danwel aan het vrijgestelde gedeelte van het ondernemingsvermogen, danwel dat dit evenredig dient plaats te vinden.

De staatssecretaris kiest in vraag D2 van zijn besluit van 16 maart 2004 voor methode 4. Hij baseert zich hierbij op een arrest van 31 oktober 1990 dat is gewezen voor de vermogensbelasting. Naar mijn mening ging dit arrest echter niet expliciet over de toerekeningmethode van de belastinglatentie, maar over de vraag of er ook recht bestond op een belastinglatentie over het overigens door de ondernemingsvrijstelling voor de vermogensbelasting vrijgestelde gedeelte van het vermogen (methode 1 dus). Terecht haalt de Hoge Raad hier een streep door, maar volgt vervolgens de toerekening van de belastinglatentie (methode 4) zoals deze door de inspecteur is toegepast. Belanghebbende had namelijk subsidiair geen afwijkende berekeningsmethode voorgesteld. Te stellen dat methode 4 uit genoemd arrest volgt, gaat mij dan ook wat ver. In de literatuur wordt éénparig het standpunt uit genoemd besluit afgewezen en een voorkeur uitgesproken voor methode 3. De motivering is dan dat uit de wetsgeschiedenis van de oude in de Invorderingswet 1990 opgenomen kwijtscheldingsregeling expliciet blijkt dat de wetgever daarin de evenredige toerekening van de belastinglatentie hanteert. Aangezien ten aanzien van de overbrenging naar de Successiewet 1956 geen systeemwijziging is beoogd, maar slechts het op de juiste plaats onderbrengen van een vrijstellingsregeling, is er geen aanleiding om te veronderstellen dat het wettelijke systeem ten aanzien van toerekening van belastinglatenties zou zijn veranderd. Om die reden is het al de vraag of de staatssecretaris met zijn besluit wel binnen de wettelijke kaders is gebleven. Een wijziging van het besluit op dit vlak is dan ook wenselijk. Meer principieel is het de vraag wat nu de juiste toerekeningsmethodiek is. Voor zowel variant 2 als voor variant 4 zijn argumenten denkbaar, die in eerst genoemde variant vooral vanuit het standpunt van belastingplichtige insteken, en in de andere variant vanuit de inspecteur. De evenredige toerekening is in algemene zin in de fiscaliteit niet ongebruikelijk. Naar mijn mening leidt om die reden berekeningsmethode 3 tot een juiste uitkomst. Zeer recent heeft de Rb. Arnhem zich ook uitgelaten over de te hanteren berekeningsmethodiek. De rechtbank wijst de methode van de staatssecretaris af en komt uit bij berekeningsmethode 3. De methode uit het besluit (methode 4) leidt er volgens de rechtbank toe dat de waardereductie (bedoeld is de vrijstelling uit de bedrijfsopvolgingsfaciliteit: CD) volledig aan de meerwaarde van het ondernemingsvermogen wordt toegerekend en niet ook, naar evenredigheid, aan de boekwaarde. ‘Dit terwijl het successierecht wordt geheven over de totale waarde van het ondernemingsvermogen, inclusief de boekwaarde, en er geen verband bestaat tussen de waardereductie van 30% enerzijds en de boekwaarde dan wel de stille reserves anderzijds. Het vorenstaande heeft tot gevolg dat 30% van de latentie niet in aanmerking mag worden genomen en dat 70% in mindering mag worden gebracht op de voorwaardelijk belaste verkrijging.

A. de Haan schrijft in Bedrijfsvermogen in de Successiewet en het gelijkheidsbeginsel , Amersfoort: Sdu Fiscale & Financiële Uitgevers, 2007, Fiscaal wetenschappelijke reeks, blz. 16 ten aanzien van het bedrijfsvermogen dat in aanmerking komt voor een bijzonder behandeling in de SW:

Uit de probleemstelling blijkt dat in dit onderzoek de overgang van ondernemingsvermogen centraal staat. Allereerst zal daarom aan de orde moeten komen wat zoal wordt verstaan onder het vermogen van een onderneming. Met andere woorden: wat gaat er over bij een vererving of schenking van ondernemingsvermogen? Wat overgaat is een samenstel van bezittingen en schulden (activa en passiva). Per saldo vormt dit het eigen vermogen van de onderneming.

En:57.

Ook voor de bedrijfsopvolgingsregeling die is uitgewerkt in de successiewet en de invorderingswet wordt voor het aangewezen bedrijfsvermogen aangesloten bij de Wet IB 2001. De bedrijfsopvolgingsregeling geldt voor de bestanddelen van het vermogen van een (gedeelte van een) onderneming van een ondernemer als bedoeld in art. 3.4 of 3.5 Wet IB 2001 of van een medegerechtigdheid als bedoeld in art. 3.3, lid 1, onderdeel a van die wet en voor de aandelen in en winstbewijzen van een vennootschap die bij de erflater of schenker behoorden tot een aanmerkelijk belang in de zin van afdeling 4.3 van de Wet IB 2001.

Ten aanzien van de schenking van een onderneming schrijft zij voorts:58.

Wordt geen gebruikgemaakt van de doorschuifregeling dan is de overdrager inkomstenbelasting verschuldigd als de staking tot winst leidt. Wordt de onderneming om niet overgedragen dan vermindert de inkomstenbelastingschuld de verkrijging voor de berekening van het schenkingsrecht niet. Deze schuld wordt immers gedragen door de overdrager. Het al dan niet gebruikmaken van de renteloze betalingsregeling voor de inkomstenbelasting wijzigt deze situatie niet. De waarde van de schenking wordt derhalve bepaald zonder rekening te houden met de verschuldigde inkomstenbelasting.

Bij toepassing van de doorschuifregeling wordt de onderneming geacht niet te zijn gestaakt. De verkrijger treedt voor de bepaling van de winst van de onderneming in de plaats van de overdrager.

De overdrager is geen inkomstenbelasting verschuldigd vanwege de overdracht van de onderneming. Wordt er overgedragen om niet of tegen een te lage prijs dan is er dus geen reden om op de schenking inkomstenbelasting in mindering te brengen. Er is immers vanwege de doorschuiffaciliteit niet daadwerkelijk inkomstenbelasting verschuldigd. De verkrijger wordt in dit geval wel geconfronteerd met een latente inkomstenbelastingclaim ter zake van de onderneming. Een latente inkomstenbelastingclaim kan voor de toepassing van de successiewet aanleiding geven tot het rekening houden met die latentie, die de waarde van de verkrijging drukt.

Een andere mogelijkheid is dat de schenker in de schenkingsakte bepaalt dat de verschuldigde inkomstenbelasting door de begiftigde moet worden voldaan voor de schenker. In die situatie vermindert deze last de verkrijging voor het schenkingsrecht.

Ook dan is het echter niet de inkomstenbelasting die in aftrek komt op de verkrijging voor het schenkingsrecht, maar de aan de hoogte van deze schuld gekoppelde last. Deze optie ligt niet voor de hand. Het is namelijk zowel voor de begiftigde als voor de schenker aantrekkelijker om gebruik te maken van de doorschuifregeling. De begiftigde hoeft de belasting niet direct voor de schenker te betalen maar betaalt zelf inkomstenbelasting over de stille reserves e.d. gedurende zijn ondernemerschap. Effectief verkrijgt de begiftigde daarmee renteloos uitstel van betaling voor het bedrag van de bij staking te betalen inkomstenbelasting. De schenker hoeft zich geen zorgen meer te maken over de kapitaalkrachtigheid van de begiftigde. Wordt de begiftigde belast met het betalen van de inkomstenbelasting van de schenker dan is de betaalcapaciteit van de begiftigde van belang, hetgeen niet het geval is bij gebruikmaking van de doorschuiffaciliteit omdat de inkomstenbelasting dan door de begiftigde zelf verschuldigd wordt. Daarom zal door rationeel handelende partijen gebruik worden gemaakt van de doorschuiffaciliteit.

In haar proefschrift gaat zij voorts in op de verschillen in latentieaftrekmogelijkheden. In dat kader bespreekt zijn ook de verschillen in latentieaftrek bij schenking en vererving van ondernemingsvermogen. Met betrekking tot de latentieaftrek bij schenking schrijft zij:

De wijze waarop voor het schenkingsrecht wordt omgegaan met een latentie bij een overgang van een onderneming is anders dan die voor het successierecht. (…)

In art. 5, lid 7, SW 1956 wordt de heffingsgrondslag voor het recht van schenking bepaald. (…)

Deze bepaling geeft geen voorschrift over de waardebepaling maar is slechts bedoeld om duidelijk te maken wat het object van de schenking is. Bij de in aftrek komende lasten en verplichtingen kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de voldoening van een schuld van de schenker of aan de betaling van een geldsom door de begiftigde. In de situatie dat geen gebruik wordt gemaakt van de doorschuiffaciliteit voor de inkomstenbelasting, zou de schenker de onderneming kunnen overdragen onder de last dat de verkrijger de inkomstenbelasting voldoet voor de schenker. Deze last komt dan in mindering op de verkrijging. Het feit dat de last uit de betaling van inkomstenbelasting van de overdrager bestaat, betekent echter niet dat de verkrijger inkomstenbelasting in aftrek brengt van de verkrijging omdat deze de inkomstenbelasting niet zelf verschuldigd is (het is en blijft de inkomstenbelastingschuld van de overdrager). De overdrager rekent dus wél af over de reserves in het ondernemingsvermogen voor de inkomstenbelasting. Dit betreft dus geen (vermomde) aftrek van ‘latente’ inkomstenbelasting want dat gaat altijd om een overname van de inkomstenbelastingclaim door de begiftigde (doorschuiving).

Indien gebruik wordt gemaakt van de doorschuiffaciliteit voor de inkomstenbelasting komt de vraag op of dit de heffingsgrondslag beïnvloedt. De schenker kan in de schenkingsakte bepalen dat de begiftigde de last of de verplichting opgelegd wordt om mee te werken aan de doorschuifregeling. Weigert de begiftigde vervolgens om samen met de schenker te verzoeken om de doorschuiffaciliteit dan is de schenking vernietigbaar.

Het in de schenkingsakte stellen van de voorwaarde dat de begiftigde coöperatief moet zijn met betrekking tot de doorschuifregeling, vermindert het risico dat de schenker met lege handen en een inkomstenbelastingclaim komt te staan. De last of verplichting die de begiftigde wordt opgelegd zal dan aftrekbaar zijn ingevolge de hierboven geciteerde bepaling over de vaststelling van de heffingsgrondslag voor het recht van schenking.

(…)

Mijn conclusie op grond van het bovenstaande is dat in alle situaties waarin een (binnenlandse of buitenlandse) onderneming (deels) wordt geschonken, bij de bepaling van de waarde van de verkrijging rekening dient te worden gehouden met latente inkomstenbelasting naar de waarde in het economische verkeer. Hierbij is een beroep op de regeling voor aftrek van latente inkomstenbelasting van art. 20 SW 1956 niet nodig en zelfs niet mogelijk, omdat dit dubbelop zou zijn. Zowel voor de objectieve als de subjectieve belastingplicht voor het schenkingsrecht wordt immers rekening gehouden met latente inkomstenbelasting zonder dat art. 20 daarbij een rol speelt . Mijns inziens is de regeling voor aftrek van latente inkomstenbelasting evenmin van belang voor de waardering van de latentie. Het past niet binnen het systeem van het schenkingsrecht om bij waardering van de latentieaftrek af te wijken van de waarde in het economische verkeer. Daarbij komt dat de bepaling van het belastbaar bedrag in hoofdstuk II van de successiewet is opgenomen (art. 20 SW 1956 staat in hoofdstuk I). De ‘zakelijke prijs’ van de in aanmerking te nemen latentie zal onder andere afhangen van de belastinggrondslag en het (te verwachten) tarief in het situsland van de onderneming of de vaste inrichting.

I.J.F.A. van Vijfeiken schrijft in ‘Cursus belastingrecht’ S&E.8.9.0.C.g Latente belastingschulden ook voor schenkbelasting?’:

Art. 20, lid 1 t/m 4, zien slechts op schulden die in aanmerking kunnen worden genomen voor de erfbelasting. Lid 5 noemt deze beperking niet en bepaalt dat de latente belastingschulden in mindering komen op de verkrijging. De staatssecretaris heeft echter aangegeven dat de wetgever bij de totstandkoming van deze regeling heeft beoogd deze toe te staan voor het (toenmalige) recht van successie, recht van schenking en recht van overgang. Ook de Hoge Raad heeft (impliciet) geoordeeld dat aftrek van belastinglatenties voor het recht van schenking mogelijk is. De vraag dient zich echter aan of een uitdrukkelijke bepaling op grond waarvan latente belastingschulden voor de schenkbelasting in aanmerking kunnen worden genomen wel nodig is. Zo heeft Hof 's‑Gravenhage geoordeeld de latente belastingschuld die de begiftigde krijgt door de doorschuiving van de inkomstenbelastingclaim een door de begiftigde op zich genomen verplichting is en deel uitmaakt van de tegenover de koop van de onderneming staande tegenprestatie.

Indien we aannemen dat de latente belastingschuld onderdeel uitmaakt van de tegenprestatie, rijst de vraag of de forfaitaire regeling in dat geval ook geldt. Als dat niet zo is, zou de belastinglatentie bij schenking op de (geschatte) werkelijke waarde moeten worden gesteld. Indien we ervan uitgaan dat de wetgever een uitputtende regeling heeft willen treffen voor latente belastingschulden, dan zouden de forfaitaire percentages ook moeten gelden als het belastbaar feit bestaat uit een schenking. Tevens leidt dit uitgangspunt tot rechtsgelijkheid. Het maakt immers voor de verkrijger niet uit of hij een aanmerkelijkbelangpakket verkrijgt krachtens erfrecht of schenking, als het gaat om de daaraan verbonden belastingclaim. Die is in beide gevallen even hoog. Aftrek tegen dezelfde waarde verdient dan de voorkeur. Men zou evenwel ook kunnen betogen dat de regeling enkel voor de verkrijging krachtens erfrecht in het leven is geroepen en daarom niet geldt voor schenkingen. Overigens blijkt dit niet uitdrukkelijk uit de parlementaire geschiedenis en evenmin uit de tekst van de wet. Art. 20, lid 1 t/m 4, zien enkel op de verkrijging krachtens erfrecht, maar art. 20, lid 5, rept enkel van een ‘verkrijging’. Zoals hiervoor al opgemerkt, wordt hieruit wel afgeleid dat dit in navolging van de voorgaande leden een verkrijging krachtens erfrecht betreft. Betoogd kan echter ook worden dat nu in lid 5 niet de beperking ‘krachtens erfrecht’ is opgenomen, ervan moet worden uitgegaan dat dit lid ook geldt voor de verkrijging krachtens schenking. Deze laatste interpretatie heeft onze voorkeur.

In De Vakstudie Successiewet is in aantekening 6 op artikel 20 van de SW opgemerkt:

Latente belastingschulden zijn noch zelfstandig als schuld noch als element in de waardebepaling in aanmerking te nemen. In een incidenteel geval is de latente belastingverplichting wel in aanmerking genomen in een geval waarin aan de verkrijger de verplichting was opgelegd — op straffe van een schadeloosstelling — mee te werken aan een geruisloze overdracht in de zin van art. 17 Wet IB 1964 (thans art. 3.62 Wet IB 2001) te doen.

(…)

Het is verdedigbaar de latente belastingschulden in mindering te brengen op de verkrijging van degene aan wie het betreffende vermogensbestanddeel is vermaakt, dan wel op het saldo van de nalatenschap, indien het vermogensbestanddeel op de erfgenamen vererft. Bij de latere verdeling kan daarmee rekening worden gehouden.

(…)

Latente belastingschulden welke betrekking hebben op vermogensbestanddelen die zelf niet aan de heffing van erf- of schenkbelasting zijn onderworpen, komen naar de ratio van het vijfde lid niet voor aftrek in aanmerking. Te denken valt aan goodwill (tot 1 januari 2002), pensioenen, of melk- en mestquota in bepaalde gevallen.

In aantekening 6.1 op artikel 20 van de SW (De Vakstudie Successiewet) is voorts opgemerkt:

De verkrijging krachtens de Successiewet 1956 dient vanaf 1 januari 1981 in de eerste plaats te worden verminderd met de latente belastingverplichtingen ten aanzien van reserves begrepen in ondernemingsvermogen, indien en voorzover deze reserves inkomstenbelastingvrij doorschuiven naar de verkrijger. Daarmee werden in 1981 bedoeld de doorschuiffaciliteiten van art. 15 en 17 Wet IB 1964. Deze faciliteit is met ingang van 1 januari 1995 uitgebreid tot de afnemingen van de verkregen oudedagsreserve in de zin van de Wet IB 1964, omdat op de oudedagsreserve van een overleden ondernemer een fiscale claim rust die onder bepaalde omstandigheden doorgeschoven kan worden, waardoor die fiscale claim overgaat op de nieuwe ondernemer. Reeds bij aanschrijving van 7 augustus 1992 was een dergelijke wijze van wetstoepassing goedgekeurd. Met ingang van 1 januari 2001 is de tekst (niet inhoudelijk) aangepast aan de Wet IB 2001.

Met onderneming zal het begrip zijn bedoeld dat voor de heffing van de inkomstenbelasting wordt gehanteerd (art. 3.4 Wet IB 2001). Daaronder valt derhalve ingevolge art. 3.5 Wet IB 2001 ook het vrije beroep.

Met ingang van 1 januari 2010 is de werking van het vijfde lid, onderdeel a, uitgebreid tot reserves die zijn begrepen in een werkzaamheid als bedoeld in art. 3.90 e.v. Wet IB 2001.

Onder het begrip reserves zullen zijn begrepen zowel de stille reserves als de fiscaal toegestane reserves.

De vraag rijst of stille reserves die zijn begrepen in niet belaste verkrijgingen, zoals de tot 1 januari 2002 onbelaste goodwill, in aanmerking kunnen worden genomen. Enerzijds wordt verdedigd dat het te zeer tegen een redelijke wetstoepassing zou indruisen om forfaitaire belastingschulden in aanmerking te nemen over stille reserves die zelf niet in de heffing van de erf- of schenkbelasting worden betrokken, anderzijds wordt op grond van de tekst van de wet door sommigen staande gehouden dat dit wel moet gebeuren. Gezien de ratio van het vijfde lid — te weten het voorkomen van cumulatie van inkomstenbelasting en erf- of schenkbelasting — komt het eerstbedoelde standpunt ons juist voor.

Ingevolge artikel 1, lid 1, aanhef en onder 3o SW wordt recht van schenking geheven ‘van de waarde van al wat door schenking wordt verkregen van iemand, die ten tijde van die schenking binnen het Rijk woonde’.

Ingevolge artikel 1, lid 3, SW wordt onder ‘schenking’ voor de toepassing van de SW verstaan (tekst tot 1 januari 2010):

de gift, bedoeld in artikel 186, tweede lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, voor zover artikel 13 niet van toepassing is, en voorts de voldoening aan een natuurlijke verbintenis als bedoeld in artikel 3 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek. Onder schenking wordt niet begrepen de bevoordeling als gevolg van verwerping door een erfgenaam of legataris, noch de bevoordeling als gevolg van het afzien door de echtgenoot van een wettelijke verdeling van de nalatenschap op de voet van artikel 18 van Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek.

Artikel 5, lid 7, SW luidt (tekst 1 januari 2002 tot 1 januari 2010):

Het recht van schenking wordt geheven van hetgeen de begiftigde verkrijgt, eventueel na aftrek van aan de schenking verbonden lasten en verplichtingen, waardoor hetzij de schenker, hetzij een derde wordt gebaat.

Artikel 20 SW voorziet in aftrek van latente belastingschulden (hoofdstuk I, grondslagen voor de objectieve en subjectieve belastingplicht). Leden 5 en 6 van dit artikel luiden als volgt (tekst 1 januari 2001 tot 1 januari 2010):

5. Op de verkrijging wordt in mindering gebracht de inkomstenbelasting welke de verkrijger verschuldigd kan worden ter zake van:

a. in het verkregen vermogen van een onderneming begrepen reserves in de zin van de Wet inkomstenbelasting 2001;

b. termijnen van verkregen, niet tot het vermogen van een onderneming behorende rechten die ingevolge de Wet inkomstenbelasting 2001 belastbare periodieke uitkeringen en verstrekkingen opleveren (stamrechten);

c. verkregen aandelen, winstbewijzen, bewijzen van deelgerechtigdheid en koopopties als bedoeld in artikel 4.4 van de Wet inkomstenbelasting 2001 die ingevolge die wet tot een aanmerkelijk belang behoren. Artikel 4.5a van de Wet inkomstenbelasting 2001 is van overeenkomstige toepassing.

6. De in het vijfde lid bedoelde belasting wordt gesteld op:

a. 30% van het bedrag van de reserves, voorzover het de oudedagsreserve betreft;

b. 20% van het bedrag van de overige reserves;

c. 30% van de waarde van de stamrechten;

d. 6,25% van de waarde van de aandelen, winstbewijzen, bewijzen van deelgerechtigdheid en koopopties, voorzover deze de verkrijgingsprijs daarvan in de zin van de Wet inkomstenbelasting 2001 overtreft.

In artikel 21 SW is de waardering van de verkrijging bepaald (hoofdstuk II, bepalingen van het belastbaar bedrag). Leden 1 en 4 van deze bepaling luiden als volgt (tekst 2004):

1. Het verkregene wordt in aanmerking genomen naar de waarde welke daaraan op het tijdstip van de verkrijging in het economische verkeer kan worden toegekend.

4. De waarde van in de verkrijging begrepen ondernemingsvermogen wordt in aanmerking genomen voor de waarde in het economische verkeer van dat vermogen met inbegrip van de voor overdracht vatbare goodwill, maar, in zoverre in afwijking van het vijfde lid, ten minste op de liquidatiewaarde.

Belanghebbende heeft in haar aangifte een beroep gedaan op de bedrijfsopvolgingsfaciliteit als bedoeld in artikel 35c SW (hoofdstuk IIIa, bedrijfsopvolging). Dit artikel luidt als volgt (tekst 1 januari 2002 tot 1 januari 2005):21.

1. Indien de op de voet van artikel 21 bepaalde waarde van de in de verkrijging begrepen vermogensbestanddelen, bedoeld in artikel 35b, tweede lid, uitgaat boven de waarde van die bestanddelen met inachtneming van de verplichting van de verkrijger onderscheidenlijk het in artikel 35b, tweede lid, onderdeel b, bedoelde lichaam, om de onderneming gedurende een periode van ten minste vijf jaren voort te zetten, wordt op verzoek van de verkrijger het verschil tussen de eerstgenoemde en de laatstgenoemde waarde aangemerkt als te conserveren waarde (voorwaardelijk onbelaste geconserveerde waarde).

2. Op verzoek van de verkrijger wordt 30 percent van de waarde van de in de verkrijging begrepen vermogensbestanddelen, bedoeld in artikel 35b, tweede lid, nadat deze waarde is verminderd met de op grond van het eerste lid te conserveren waarde, aangemerkt als te conserveren waarde (voorwaardelijk onbelaste geconserveerde waarde).

3. Op verzoek van de verkrijger wordt de waarde van de in de verkrijging begrepen vermogensbestanddelen, bedoeld in artikel 35b, tweede lid, nadat die is verminderd met de op grond van het eerste en het tweede lid te conserveren waarde, aangemerkt als te conserveren waarde (belaste geconserveerde waarde).

4. In geval van schenking is dit artikel slechts van toepassing indien de schenker ten tijde van de schenking hetzij de leeftijd van 55 jaren heeft bereikt, hetzij voor 45 percent of meer arbeidsongeschikt is in de zin van artikel 6.20 van de Wet inkomstenbelasting 2001. Voorts geldt als voorwaarde dat, te rekenen tot het tijdstip van de schenking:

a. indien het een verkrijging als bedoeld in artikel 35b, tweede lid, onderdeel a, betreft: het verkregen ondernemingsvermogen behoorde tot een gedurende ten minste vijf jaren voor rekening van de schenker gedreven onderneming;

b. indien het een verkrijging als bedoeld in artikel 35b, tweede lid, onderdeel b, betreft: de verkregen aandelen of winstbewijzen gedurende ten minste vijf jaren tot een aanmerkelijk belang in de zin van afdeling 4.3 van de Wet inkomstenbelasting 2001 van de schenker behoorden.

5. De in het eerste, tweede en derde lid bedoelde verzoeken worden gedaan gelijktijdig met de aangifte.

Artikel 35b, lid 2, SW luidt als volgt:

2. De vermogensbestanddelen, bedoeld in het eerste lid, zijn:

a. de bestanddelen van het vermogen van een onderneming van een ondernemer als bedoeld in artikel 3.4 of 3.5 van de Wet inkomstenbelasting 2001 of van een medegerechtigdheid als bedoeld in artikel 3.3, eerste lid, onderdeel a, van die wet, de bestanddelen van een gedeelte van een onderneming daaronder begrepen, mits het een onderneming betreft van de erflater of schenker die door de verkrijger rechtstreeks wordt voortgezet;

b. de aandelen in en winstbewijzen van een vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld, niet zijnde een lichaam waarvan de feitelijke werkzaamheid bestaat in het, onmiddellijk of middellijk, beleggen van vermogen of daarmee overeenkomende werkzaamheid, die behoorden tot een aanmerkelijk belang in de zin van afdeling 4.3 van de Wet inkomstenbelasting 2001 bij de erflater of schenker.

De bedrijfsopvolgingsfaciliteit van artikel 35c SW kent de volgende drie tegemoetkomingen.

In de eerste plaats kan de verkrijger op grond van het eerste lid van artikel 35c SW verzoeken dat het schenkingsrecht of het recht van successie, dat kan worden toegerekend aan het verschil tussen de liquidatiewaarde en de waarde in going concern (voortzettingswaarde), voorwaardelijk niet wordt geheven. Het verschil in waarde tussen de liquidatiewaarde en de waarde in going concern wordt als voorwaardelijk onbelaste geconserveerde waarde aangemerkt waarvoor een conserverende aanslag wordt opgelegd. Het eerste lid is van toepassing op gevallen waarin de waarde in going concern van de onderneming lager is dan de liquidatiewaarde.22.Op grond van het eerste lid van artikel 35c SW kan een dergelijke onderneming gewaardeerd worden op de waarde in going concern met de verplichting om de onderneming ten minste vijf jaar voort te zetten.23.

Vervolgens kan de verkrijger op grond van het tweede lid van artikel 35c SW verzoeken dat het schenkingsrecht of het recht van successie dat kan worden toegerekend aan 30% van waarde in going concern, voorwaardelijk niet wordt geheven. Voor het recht van successie of schenkingsrecht wordt een conserverende aanslag opgelegd. Toepassing van het tweede lid van artikel 35c SW bewerkstelligt een vrijstelling voor ondernemingsvermogen tot 30% van de waarde in going concern.

Voor de voorwaardelijke onbelaste geconserveerde waarden als bedoeld in leden 1 en 2 van artikel 35c SW wordt ingevolge artikel 25, lid 11, Invorderingswet 1990 (hierna: IW 1990) juncto artikel 6 van de Uitvoeringsregeling Invorderingswet 1990 juncto artikel 28, lid 2, IW 1990 voor een periode van vijf jaar renteloos uitstel van betaling verleend. Na het verstrijken van de periode van vijf jaar vindt, indien aan de in artikel 53b SW gestelde voorwaarden is voldaan, geen invordering plaats, maar wordt de belasting verminderd tot nihil (artikel 53c IW 1990).

Op grond van het derde lid van artikel 35c SW kan de verkrijger verzoeken de waarde van de in de verkrijging begrepen vermogensbestanddelen nadat deze is verminderd met de op de grond van de eerste en tweede lid te conserveren waarden worden aangemerkt als belaste geconserveerde waarde. Voor deze belaste geconserveerde aanslag kan op grond van artikel 25, lid 12, IW 1990 juncto artikel 6a van de Uitvoeringsregeling Invorderingswet 1990 rentedragend uitstel van betaling voor een periode van maximaal tien jaar worden verleend.

Artikel 31a SW bepaalt de verschuldigde belasting in geval van te conserveren waarde. Dit artikel luidt (tekst 1 januari 2002 tot 1 januari 2010):

1. Indien in de belastbare verkrijging te conserveren waarde als bedoeld in artikel 35c is begrepen, is de verschuldigde belasting voorzover deze bij wege van aanslag op de voet van artikel 37, eerste lid, wordt geheven de belasting die wordt berekend over de belastbare verkrijging verminderd, maar niet verder dan tot nihil, met de daarin begrepen te conserveren waarde.

2. De over te conserveren waarde verschuldigde belasting is het bedrag aan belasting dat verschuldigd zou zijn zonder de in het eerste lid bedoelde vermindering aan te conserveren waarde, na aftrek van de overeenkomstig het eerste lid bepaalde belasting.

3. De aan de op grond van artikel 35c, eerste en tweede lid, te conserveren waarde — de voorwaardelijk onbelaste geconserveerde waarde — toe te rekenen belasting is het verschil tussen de belasting die verschuldigd zou zijn zonder de in het eerste lid bedoelde vermindering aan te conserveren waarde en de belasting die verschuldigd zou zijn over de belastbare verkrijging nadat die is verminderd met de op grond van artikel 35c, eerste en tweede lid, te conserveren waarde.

4. De aan de op grond van artikel 35c, derde lid, te conserveren waarde — de belaste geconserveerde waarde — toe te rekenen belasting bedraagt het verschil tussen het op grond van het tweede lid berekende bedrag aan belasting en het op grond van het derde lid berekende bedrag aan belasting.

Artikel 37, lid 2, SW bepaalt dat bij de belasting als bedoeld in artikel 31a SW de belasting wordt geheven bij wege van conserverende aanslag.

Artikel 7c van de Uitvoeringsregeling luidt als volgt:

Indien de verkrijger de vermogensbestanddelen, bedoeld in artikel 35b, tweede lid, van de Successiewet 1956, heeft verkregen tegen een tegenprestatie of onder een last wordt voor de toepassing van artikel 35c van die wet de waarde van die tegenprestatie of die last niet in mindering gebracht op de waarde van de bedoelde vermogensbestanddelen.

In de artikelsgewijze toelichting op artikel 7c Uitvoeringsregeling in het besluit van 20 december 2001/WDB 2001/760 M, Stcrt. 28 december 2001, nr. 250, pag. 16, blz. 26, is het volgende vermeld:

Dit artikel ziet op een situatie waarin een onderneming tegen een te lage waarde wordt verkocht aan een bedrijfsopvolger. In een dergelijk geval houdt de verkoop een materiële

bevoordeling in en ligt daarin derhalve een schenking besloten. De werking van de onderhavige bepaling kan wellicht het beste worden toegelicht aan de hand van een voorbeeld. Stel dat een onderneming met een waarde in het economische verkeer van 100 wordt verkocht voor 60. In een dergelijke transactie ligt een schenking van 40 besloten. Op grond van de faciliteit voor bedrijfsopvolging blijft 30% van de waarde van het verkregen ondernemingsvermogen buiten de heffing, indien ook overigens aan de voorwaarden is voldaan. Op grond van artikel 7c wordt deze 30% berekend over de waarde 100, zonder daarop de koopprijs van 60 in mindering te brengen. De vroegere uitstel- en kwijtscheldingsregeling in de Iw. 1990 bevatte een bepaling van gelijke strekking.

Voor 1 januari 2002 voorzag de IW 1990 in kwijtscheldingsfaciliteiten. Voor een overzicht van de regelingen gedurende de periode voor 1981 tot 1 januari 2002 verwijs ik naar M. J. Hoogeveen, De kwaliteit van de fiscale bedrijfsopvolgingswetgeving, Fiscaal wetenschappelijke Reeks, Sdu Uitgevers: Den Haag, 2011, blz. 294-304.

De bedrijfsopvolgingsfaciliteit van artikel 35c SW is ingevoerd naar aanleiding van het rapport van de Werkgroep Moltmaker ‘De warme, de koude en de dode hand’ over de modernisering van de successiewetgeving.24.In dit rapport heeft de werkgroep een aantal voorstellen gedaan, waaronder de waardering van het ondernemingsvermogen en de bedrijfsopvolging. Op 5 juni 2001 heeft het kabinet zijn standpunt over dit rapport aan de Tweede Kamer aangeboden.25.Het standpunt van het kabinet met betrekking tot de waardering van ondernemingsvermogen was als volgt:26.

2.3.2.1 Huidige regeling

Voor de successiewetgeving vormt de waarde in het economische verkeer van het verkregene de basis van de heffing. In de huidige successiewet bestaat echter onduidelijkheid over de wijze waarop de waarde van een onderneming van een natuurlijk persoon moet worden bepaald. Dat komt omdat enerzijds uit de wet voortvloeit dat een onderneming als een samenhangend geheel moet worden gewaardeerd, dus niet als een losse verzameling activa en passiva, maar anderzijds, op grond van de parlementaire geschiedenis, de in de onderneming aanwezige goodwill bij de waardebepaling buiten beschouwing moet blijven. Door deze tegenstrijdige eisen is een reële waardering van de onderneming niet goed mogelijk.

Uit het feit dat goodwill buiten beschouwing blijft, vloeit tevens voort dat de rechtsvorm waarin een onderneming wordt gedreven van invloed is op de waarde die voor de successiewet in aanmerking wordt genomen. Bij een persoonlijke onderneming blijft goodwill buiten beschouwing. Bij een onderneming in BV-vorm vererft niet de onderneming maar een pakket aandelen van de BV. Bij de bepaling van de waarde van die aandelen speelt de goodwill van de onderneming in de BV wel een rol. Het resultaat is dat ondernemingen die in de vorm van een BV worden gedreven over het algemeen zwaarder belast zullen worden dan persoonlijke ondernemingen. De Hoge Raad heeft de vinger gelegd op deze ongelijke behandeling (HR 14 juli 2000, nr. 35 059, BNB 2000/306). De Hoge Raad zag echter «gelet op de te dezen geboden terughoudendheid, geen grond zelf in het door de discriminerende regeling veroorzaakte rechtstekort te voorzien. Zulks dient vooralsnog aan de wetgever te worden overgelaten». Dit feit dwingt derhalve op zichzelf reeds tot wettelijke aanpassingen.

2.3.2.2 Beoordeling voorstellen werkgroep

De werkgroep signaleert de hiervoor genoemde problemen in haar rapport. Zij stelt voor om het beginsel dat een onderneming moet worden gewaardeerd op de going-concernwaarde als uitgangspunt te nemen, hetgeen impliceert dat er bij de waardebepaling van wordt uitgegaan dat de onderneming wordt voortgezet. Voorgesteld wordt om ook bij persoonlijke ondernemingen de aanwezige goodwill of badwill voor de toepassing van de successiewet in de waarde van de onderneming tot uiting te laten komen. Dit voorstel leidt doorgaans tot een reële waardering van ondernemingen, zonder onderscheid naar de rechtsvorm en in zoverre steunt het kabinet dit voorstel. Toch behoeft het voorstel van de werkgroep naar de mening van het kabinet een aanvulling. Het kabinet gaat er, evenals de werkgroep, van uit dat voor de successiewetgeving de waarde in het economische verkeer van het verkregene de basis van de heffing moet zijn. Het voorstel van de werkgroep voldoet niet aan die eis bij slecht renderende bedrijven waarbij de going-concernwaarde van de onderneming lager is dan de liquidatiewaarde van die onderneming. De waarde in het economische verkeer van de vermogenscomponenten waaruit de onderneming bestaat is dan hoger dan de waarde going-concern. De waarde van een dergelijke onderneming zou dan ook naar de mening van het kabinet in eerste aanleg op de liquidatiewaarde moeten worden gesteld. Nu wil het kabinet hier meteen bij opmerken dat een dergelijke waardering bij die bedrijven een bedrijfsopvolging in de weg kan staan en dat dan ook vervolgens aanvullende maatregelen nodig zijn om dit ongewenste effect te voorkomen. Die aanvullende maatregelen hebben echter niet zozeer het karakter van waarderingsregels als wel van een faciliteit bij bedrijfsopvolging en komen hierna aan de orde bij het onderdeel bedrijfsopvolging.

2.3.2.3 Standpunt van het kabinet

Het kabinet stemt in met dit voorstel van de werkgroep voor de waardering van ondernemingsvermogen met dien verstande dat de waarde van een onderneming altijd ten minste op de liquidatiewaarde zou moeten worden gesteld. Voor ondernemingen waarvan de going-concernwaarde beneden de liquidatiewaarde ligt, zijn aanvullende maatregelen nodig inde sfeer van de bedrijfsopvolging. Immers, één of meer van de erfgenamen hebben blijkbaar het voornemen de onderneming als zodanig voort te zetten. Volgens het voorstel zal ook bij persoonlijke ondernemingen de goodwill in de waardering worden betrokken waardoor persoonlijke ondernemingen over het algemeen hoger gewaardeerd zullen worden en dus zwaarder belast. Onderzocht zal worden of dit leidt tot een meeropbrengst van enige omvang. Als dat het geval is zal een terugsluis worden voorgesteld, door het deel van het ondernemingsvermogen dat op grond van de faciliteit bij bedrijfsopvolging (zie hierna) buiten de heffingsgrondslag blijft (nu: 25%) te verhogen.

Het standpunt van het kabinet met betrekking tot de bedrijfsopvolging was:27.

Het kabinet onderschrijft het voorstel van de werkgroep om de kern van de regeling voor bedrijfsopvolging in de successiewet op te nemen. Zoals hiervoor reeds aangegeven, wordt de huidige positionering van de regeling in de Invorderingswet 1990 als moeizaam ervaren. Het kabinet is voorts van mening dat het percentage van het ondernemingsvermogen dat buiten de heffing van het successie- en schenkingsrecht blijft ten minste zou moeten worden gehandhaafd op de huidige 25% maar dat zou moeten worden onderzocht of dit percentage zou kunnen worden verhoogd (zie hierover ook § 2.3.3.5).

De in het rapport gedane voorstellen met betrekking tot de waardering van tot ondernemingsvermogen behorende onbebouwde grond en quota vergunningen e.d. roepen in het licht van de door de werkgroep gedane voorstellen met betrekking tot de waardering van ondernemingsvermogen enige vraagtekens op. De werkgroep stelt immers voor dat een onderneming moet worden gewaardeerd op going-concernbasis, dat wil zeggen dat het uitgangspunt bij de waardering is dat de onderneming wordt voortgezet (zie § 2.3.2.2). Het kabinet ziet in dat licht niet waarom, indien een bij het genoemde uitgangspunt passende waarderingsmethode is toegepast, binnen die waarderingsmethode nog forfaitaire correcties nodig zijn op bepaalde activa zoals grond en quota. Indien bij de waardering van ondernemingsvermogen positieve en negatieve goodwill worden meegenomen in de waardering van een onderneming, zijn naar de mening van het kabinet afwaarderingen op bepaalde, over het algemeen weinig rendabele, activa, overbodig geworden. Deze afwaarderingen worden immers reeds verwerkt in de rentabiliteitswaarde zelf en in de mate waarin de rentabiliteitswaarde bepalend is voor de gehele waarde in het economische verkeer. Het kabinet onderschrijft dit voorstel van de werkgroep dan ook niet. Wel ziet het kabinet vervolgens, zoals ook al eerder aangegeven, aanleiding om maatregelen voor te stellen voor ondernemingen waarvan, strikt economisch gezien, liquidatie voor de hand zou liggen, maar die desalniettemin door een erfgenaam worden voortgezet. Zoals opgemerkt in onderschrijft het kabinet het voorstel van de werkgroep dat een onderneming in beginsel moet worden gewaardeerd op going-concernbasis maar is wel van mening dat de waarde ten minste op de liquidatiewaarde moet worden gesteld.

In gevallen waarin de going-concernwaarde van een onderneming beneden de liquidatiewaarde ligt, zou deze lagere waarde naar de mening van het kabinet als grondslag voor de heffing van de successie- en schenkingsbelasting kunnen dienen, mits de onderneming ook daadwerkelijk gedurende vijf jaren wordt voortgezet. Indien aan deze voortzettingseis in die periode niet wordt voldaan, zou naar de mening van het kabinet alsnog heffing moeten plaatsvinden op basis van de liquidatiewaarde.

Bij de hiervoor bedoelde waardering beneden de liquidatiewaarde zal de rentabiliteitswaarde van de onderneming een overwegende rol spelen. Vaak zal het niet eenvoudig zijn deze rentabiliteitswaarde vast te stellen en bij de bedrijfsopvolger kan mede hierdoor onzekerheid bestaan over de waarde die voor de toepassing van de successiewet aan de onderneming zal worden toegekend. Voor deze problematiek zal aansluiting worden gezocht bij hetgeen de werkgroep in § 8.1.2 van haar rapport opmerkt over het vaststellen van rentabiliteitswaarde. Deze moet objectief worden vastgesteld, aldus de werkgroep, dat wil zeggen onafhankelijk van het feitelijk in het concrete geval gevoerde ondernemingsbeleid of van de wijze van financiering. Ter vermijding van uitvoeringsproblemen en om onzekerheid bij de bedrijfsopvolger over de waarde die aan de onderneming zal worden toegekend zoveel mogelijk te voorkomen, zouden in de gedachte van de werkgroep over de rentabiliteitswaarde tussen de ondernemersorganisaties en de Belastingdienst afspraken kunnen worden gemaakt, gedifferentieerd naar soort onderneming en eventueel per regio.

(…)

Artikel 35b SW is met ingang van 1 januari 2002 in werking getreden.28.

In de memorie van toelichting bij de voormalige uitstel- en kwijtscheldingsfaciliteiten is de doelstelling van deze faciliteiten als volgt weergegeven:29.

Wanneer een onderneming door vererving overgaat op de erfgenamen en door één of meer van hen wordt voortgezet, kan het verschuldigde successierecht tot financiële problemen leiden die de continuïteit van de onderneming zouden kunnen aantasten. Die problematiek speelt ook ingeval een ondernemer zich uit de zaken terugtrekt en de onderneming schenkt aan een of meer opvolgers. In dat geval is schenkingsrecht verschuldigd. Vanuit het algemeen sociaal-economisch belang is het onwenselijk dat een onderneming die overgaat door vererving moet worden gestaakt of geforceerd moet worden verkocht zonder dat de bedrijfsresultaten daar aanleiding toe geven, met als gevolg een verlies aan werkgelegenheid en economische diversiteit. Het is om dezelfde reden onwenselijk dat een ondernemer in situaties waarin het maatschappelijk gebruikelijk is uit te treden, zijn onderneming staakt in plaats van overdraagt aan een of meer opvolgers. In beginsel geldt hetzelfde indien de onderneming in de vorm van een besloten vennootschap (BV) wordt gedreven, waarbij de overgang van de onderneming geschiedt door vererving of schenking van tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen. Het voorstel is door een tweetal maatregelen een bijdrage te leveren aan de continuïteit van familie-ondernemingen door de druk van het successierecht en het schenkingsrecht ten gevolge van de overgang van de onderneming te verminderen.

Voormelde doelstelling ligt thans ook ten grondslag aan de bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de SW en IW 1990. Ik wijs in dit verband op de nota naar aanleiding van het verslag op de wijziging van de belastingwetten, Belastingplan 2002 IV:30.

Het bestaan van een faciliteit voor bedrijfsopvolging, met de daaraan inherente ongelijke behandeling van vermogensbestanddelen, vindt echter zijn rechtvaardiging in het algemeen belang dat gemoeid is met de continuïteit van ondernemingen.

In de memorie van toelichting is het volgende ten aanzien van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit van artikel 35c SW vermeld:31.

Daarnaast bevat het voorstel de kern voor de nieuwe faciliteit voor bedrijfsopvolging in de Successiewet 1956. De regeling in de sfeer van de bedrijfsopvolging komt in de plaats van de bestaande kwijtscheldingsfaciliteit voor successie- en schenkingsrecht bij bedrijfsopvolging in de Invorderingswet 1990. Inhoudelijk komt de voorgestelde regeling overeen met hetgeen hierover is opgemerkt in 2.3.3.4 van het kabinetsstandpunt inzake het rapport van de werkgroep Moltmaker. De faciliteit houdt kort gezegd in dat in bepaalde gevallen een vermindering wordt verleend van belasting die kan worden toegerekend aan de verkrijging van vermogensbestanddelen die behoren tot een onderneming in de zin van de Wet IB 2001 dan wel van de belasting die kan worden toegerekend aan de verkrijging van aandelen en winstbewijzen die bij de erflater of schenker behoorden tot een aanmerkelijk belang in de zin van de Wet IB 2001. Voorwaarde voor het verlenen van de faciliteit is dat de onderneming gedurende een periode van vijf jaar na het overlijden of schenking wordt voortgezet onderscheidenlijk dat de genoemde aandelen en winstbewijzen gedurende die periode niet worden vervreemd. Voor de vormgeving, waarop in het genoemde kabinetsstandpunt niet is ingegaan, is gekozen voor het instrument van de conserverende aanslag. Dit type aanslag is reeds eerder geïntroduceerd in het kader van de Wet IB 2001. De voorgestelde conserverende aanslag wordt, op verzoek van de verkrijger opgelegd ter zake van het successie- en schenkingsrecht dat kan worden toegerekend aan de waarde van verkregen ondernemingsvermogen dan wel aandelen of winstbewijzen die bij de erflater of schenker tot een aanmerkelijk belang behoorden. De waarde van dit vermogen onderscheidenlijk die aandelen of winstbewijzen wordt in dat kader aangemerkt als «te conserveren waarde». Dit naar analogie van de Wet IB 2001 waarin gesproken wordt van «te conserveren inkomen». Volgens de voorgestelde regeling zal de conserverende aanslag geheel of ten dele door de inspecteur worden verminderd indien aan de voorwaarden van de regeling voor bedrijfsopvolging is voldaan. Een van de voorwaarden is dat de onderneming door de verkrijger gedurende ten minste vijf jaren rechtstreeks moet worden voortgezet dan wel, indien het gaat om aandelen of winstbewijzen, dat deze gedurende die periode niet worden vervreemd. Op deze wijze ontstaat bij bedrijfsopvolging effectief een vrijstelling voor een deel van het verkregen ondernemingsvermogen terwijl de belastingclaim in stand blijft voor het geval niet aan de voorwaarden van de regeling wordt voldaan. In 2.3.3.5 van het kabinetsstandpunt inzake het rapport van de werkgroep Moltmaker is aangekondigd dat het kabinet in het kader van de voorbereiding van de begroting 2002 zal onderzoeken of middelen vrijgemaakt kunnen worden om het percentage van het ondernemingsvermogen dat bij bedrijfsopvolging buiten de heffing van successie- en schenkingsrecht blijft duidelijk te verhogen. Als uitvloeisel hiervan wordt voorgesteld dit percentage (nu: 25%) te verhogen tot 30%.

En:32.

In het voorgestelde artikel 35c, eerste tot en met derde lid, wordt bepaald welke deel van de in artikel 35b, tweede lid, bedoelde vermogensbestanddelen, op verzoek van de verkrijger, kunnen worden aangemerkt als te conserveren waarde. Daarmee wordt ook de omvang van de faciliteit vastgelegd.

Het eerste lid van artikel 35c ziet op gevallen waarin de going concernwaarde van een onderneming lager is dan de liquidatiewaarde. Op grond van het in onderdeel J voorgestelde artikel 21, vierde lid, wordt een dergelijke onderneming in aanmerking genomen voor de liquidatiewaarde. Het eerste lid van artikel 35c staat toe dat een dergelijke onderneming wordt gewaardeerd op going-concernbasis met inachtneming van de verplichting om de onderneming ten minste vijf jaar voort te zetten. Dit zal over het algemeen leiden tot een lagere waarde dan de liquidatiewaarde. Het verschil tussen de op grond van artikel 21, vierde lid, bepaalde (liquidatie)waarde en de op de hiervoor aangegeven wijze bepaalde going-concernwaarde wordt aangemerkt als te conserveren waarde. Op grond van het tweede lid wordt eveneens als te conserveren waarde aangemerkt 30% van de waarde van de in artikel 35b, tweede lid,bedoelde vermogensbestanddelen, nadat die waarde is verminderd met de op grond van het eerste lid te conserveren waarde. De belasting die aan de krachtens het eerste en tweede lid te conserveren waarde op grond van artikel 31a wordt toegerekend komt, voor zover aan de bij of krachtens het voorgestelde artikel 53b gestelde voorwaarden is voldaan, in aanmerking voor vermindering tot nihil op grond van het voorgestelde artikel 53c. Voorgesteld wordt de op grond van het eerste en tweede lid geconserveerde waarde aan te duiden met de term «voorwaardelijk onbelaste geconserveerde waarde».

Het derde lid van artikel 35c strekt er toe dat de na aftrek van de voorwaardelijk onbelaste geconserveerde waarde nog resterende waarde van artikel 35b, tweede lid, bedoelde vermogensbestanddelen op verzoek van de verkrijger eveneens worden aangemerkt als te conserveren waarde. Voor de belasting die hieraan op grond van artikel 31a kan worden toegerekend kan op grond van het voorgestelde artikel 25, dertiende lid, van de Invorderingswet 1990 (zie artikel VII, onderdeel C.1) voor de duur van tien jaren rentedragend uitstel van betaling worden verkregen. De op grond van het artikel 35c, derde lid geconserveerde waarde wordt aangeduid met de term «belaste geconserveerde waarde».

Met de toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit wordt rekening gehouden met de onderrentabiliteit van ondernemingen, omdat in sommige sectoren, zoals landbouw, de waarde in going concern vaak structureel en reëel lager ligt dan de liquidatiewaarde.33.

Ten aanzien van de bepaling van de waarde in going concern van ondernemingen is het volgende opgemerkt:34.

De leden van de fractie van de PvdA menen dat de Belastingdienst in de toekomst problemen zal hebben met de bepaling van de going-concernwaarde van ondernemingen.

Deze zorgen worden door het kabinet niet gedeeld. Ook op andere terreinen van het belastingrecht moet met enige regelmaat de going-concernwaarde van ondernemingen worden bepaald. Binnen de Belastingdienst bestaat op dit terrein een grote ervaring zowel met het waarderen van ondernemingen als het onderhandelen met de belanghebbenden en hun adviseurs. Het betreft ook geen fiscaal waardebegrip. Ook bij transacties tussen onafhankelijke partijen in het economische verkeer wordt de going-concernwaarde gehanteerd.

De genoemde leden vragen verder welke grondslagen bij de waardering zullen worden gehanteerd. Zoals reeds in het nader rapport is opgemerkt valt hiervoor geen algemene regel te geven. In de praktijk worden vele verschillende methodes gehanteerd om de waarde van een onderneming te bepalen. De keuze voor een bepaalde methode zal onder meer afhangen van de aard van de onderneming. Voor de toepassing van de successiewet is alleen relevant dat de gekozen methode in het concrete geval adequaat is om de waarde in het economische verkeer van de onderneming te bepalen. Overigens is er geen aanleiding om te verwachten dat de voorgestelde maatregel om voor overdracht vatbare goodwill mede in de waardering te betrekken tot grotere waarderingsproblemen zal leiden dan de huidige regeling. Eerder lijkt het tegendeel het geval. Het meenemen van de voor overdracht vatbare goodwill in de waardering sluit beter aan bij de economische realiteit en de in de praktijk gebruikelijke waarderingsmethodieken dan het huidige voorschrift dat, neerkomt op de «waarde going-concern, welke niet omvat de organisatorische goodwill als zodanig».

De leden van de fractie van de PvdA stellen dat op grond van de economische theorie er, althans op de lange termijn, geen groot verschil zou moeten bestaan tussen de liquiditeitswaarde (bedoeld zal zijn: liquidatiewaarde) en de going-concernwaarde en dat dergelijke verschillen vaak optisch zijn. De genoemde leden vragen hoe hiermee in het waarderingsproces rekening wordt gehouden. In de praktijk kan worden geconstateerd dat in sommige sectoren de going-concern waarde vaak wel degelijk structureel en reëel lager ligt dan de liquidatiewaarde. Hierbij moet met name worden gedacht aan sommige sectoren in de landbouw. In de voorgestelde faciliteit voor bedrijfsopvolging is daarom een maatregel opgenomen waardoor met een dergelijke onderrentabiliteit rekening kan worden gehouden. Uiteraard moet een onderneming voor een reële waarde in de heffing worden betrokken en mogen daarbij geen inkomsten of andere factoren die voor de waardebepaling van belang zijn buiten beschouwing worden gelaten.

Artikel 20, lid 5, SW is per 1 januari 1981 in werking getreden. Dit artikel is ingevoegd naar aanleiding van een amendement van Kamerleden Portheine en van Dijk. In de toelichting op het amendement is het volgende vermeld:35.

Het amendement beoogd voor de regeling van de rechten van successie, schenking en overgang aftrek toe te staan van op de verkrijging rustende latente belastingschulden.

Tijdens de parlementaire behandeling van dit wetsvoorstel is in de nota naar aanleiding van het verslag het volgende opgemerkt ten aanzien van latente belastingschulden:36.

Het is de leden, behorende tot de C.D.A.-fractie, na lezing van de memorie van antwoord nog steeds niet duidelijk waarom latente belastingschulden niet als boedelschuld op de nalatenschap in mindering kunnen worden gebracht. In dit kader stellen de leden van de V.V.D.-fractie dat zij van mening blijven dat naar analogie van artikel 4 van de Wet op de vermogensbelasting 1964 rekening dient te worden gehouden met latente belastingverplichtingen die op de verkrijger overgaan. Wij hebben in de memorie van antwoord blijk gegeven van ons voornemen bij de afhandeling van de technische herziening van de Successiewet, voorgesteld bij wetsontwerp 7882, op deze problematiek terug te komen. Dit betekent dus niet, dat wij opneming van de mogelijkheid tot aftrek van latente belastingschulden bij voorbaat afwijzen; trouwens in genoemd wetsontwerp is reeds een regeling ter zake van latente belastingschulden opgenomen.

In de memorie van toelichting op de invoeringswet Wet inkomstenbelasting 2001 is het volgende over artikel 20, lid 5, SW opgemerkt:37.

Artikel 20, vijfde, zesde en zevende lid, van de Successiewet 1956 bevat een regeling op grond waarvan bepaalde latente inkomstenbelastingschulden van de in de heffing te betrekken nalatenschap kunnen worden afgetrokken. Deze systematiek staat door de herziening van de inkomstenbelasting als zodanig niet ter discussie. Deze herziening noopt echter wel tot aanpassing aan het deels nieuwe begrippenkader in de Wet inkomstenbelasting 2001.

Tijdens de parlementaire behandeling van artikel 35b SW is de waardering van latente (inkomstenbelasting)schulden aan de orde geweest:38.

Bij het advies van de Raad om artikel 20, vijfde lid, onderdeel a, van de Successiewet 1956 te schrappen kan het volgende worden opgemerkt. Anders dan de Raad kennelijk meent, kan de latente inkomstenbelasting ter zake van de stille en fiscale reserves in het in de nalatenschap begrepen ondernemingsvermogen niet zelfstandig als element van de waardebepaling in aanmerking worden genomen. Een latente belastingclaim kan slechts invloed hebben op de waarde van een vermogensbestanddeel indien deze claim objectgebonden is. Een voorbeeld hiervan is de waardering de waardering van de aandelen in een BV. De Raad merkt terecht op dat daarbij rekening wordt gehouden met de belastinglatenties van de onderneming van de BV. Er is hier sprake van een objectgebonden latentie. In het geval van een IB-onderneming en meer algemeen, de belastinglatenties waarop artikel 20, vijfde lid, ziet, ligt dat anders. Deze latenties zijn niet object- maar subjectgebonden: zij ontstaan bij de verkrijger door de verkrijging van de betreffende vermogensbestanddelen en hebben daarom geen invloed op de waarde van die bestanddelen. Zonder artikel 20, vijfde en zesde lid, van de Successiewet 1956 zouden deze subjectgebonden latenties evenmin als schuld in aanmerking worden genomen. Ook de werkgroep Moltmaker is van mening dat een afzonderlijke bepaling met betrekking tot de aftrek van deze belastinglatenties noodzakelijk is (zie § 8.1.6 van het rapport van de werkgroep modernisering successiewetgeving). Het voorstel om de voor overdracht vatbare goodwill die in geschonken of nagelaten ondernemingsvermogen is begrepen in de heffing te betrekken, heeft overigens wel gevolgen voor de omvang van de latente inkomstenbelastingclaim die op grond van artikel 20, vijfde lid, in aanmerking kan worden genomen. Onder de huidige regelgeving blijft goodwill bij de bepaling van de waarde van de verkrijging buiten beschouwing en daarom brengt een redelijke wetstoepassing met zich mee dat ook een latente belastingclaim op de onbelaste goodwill niet in mindering kan worden gebracht op de verkrijging. Wordt, volgens het voorstel, goodwill wel in de heffing betrokken, dan kan, op basis van de bestaande tekst van artikel 20, vijfde lid, onderdeel a, van de Successiewet 1956, ook de latente inkomstenbelastingclaim op de belaste goodwill in aanmerking worden genomen. Concluderend kan worden gezegd dat artikel 20, vijfde lid, onderdeel a niet kan worden gemist en evenmin hoeft te worden aangepast.

En voorts:39.

De leden van de fractie van het CDA leggen een verband met de voorgestelde maatregelen inzake de waardering van ondernemingsvermogen en de waardering van latente (inkomstenbelasting)schulden in de huidige successiewet.

Met het voorgestelde artikel 21, vierde lid, van de Successiewet 1956 wordt beoogd een verschil in waardering weg te nemen tussen ondernemingsvermogen enerzijds en anderzijds aandelen in een vennootschap die een onderneming drijft. Deze materie staat echter geheel los van de waardering van latente belastingschulden. Bij de latente belastingschulden gaat het niet, zoals bij de waardering van ondernemingsvermogen, om verschillen die voortvloeien uit de rechtsvorm waarin de onderneming wordt gedreven, maar om de vraag tot welke waarde deze latente schulden in aftrek kunnen worden gebracht: tot de (forfaitair bepaalde) contante waarde dan wel op de nominale waarde. Hierover kan verschillend worden gedacht. Omdat er geen direct verband is met de nu voorgestelde maatregelen en evenmin op basis van jurisprudentie aanleiding bestaat om de waardering van latente belastingschulden met voorrang te bezien, zal deze materie in een volgende fase van de herziening van de successiewetgeving aan de orde komen.

In de memorie van toelichting is ten aanzien van artikel 21, lid 4, SW onder meer het volgende opgemerkt:40.

Het voorgestelde nieuwe vierde lid van artikel 21 bevat een waarderingsvoorschrift voor ondernemingsvermogen langs de lijnen zoals die zijn neergelegd in onderdeel 2.3.2.3 van het kabinetsstandpunt inzake het rapport Moltmaker. Deze bepaling maakt deel uit van een samenhangende reeks maatregelen waarmee de faciliteiten voor bedrijfsopvolging vorm zijn gegeven. Deze regeling kan globaal worden verdeeld in twee stappen. De eerste stap betreft de waardering van het ondernemingsvermogen. Dit is geregeld in artikel 21. De maatregelen die ertoe strekken bedrijfsopvolging te faciliteren – de tweede stap – komen daarna pas aan de orde. Deze regelingen zijn neergelegd in andere bepalingen. In beginsel wordt, in samenhang met artikel 21, vijfde lid, ondernemingsvermogen in aanmerking genomen voor de waarde als samenhangend geheel, op going-concernbasis, waarbij ook overdraagbare goodwill in de waardering wordt betrokken. Indien echter de aldus bepaalde waarde lager is dan de som van de waarde van de afzonderlijke onderdelen van dat ondernemingsvermogen wordt uitgegaan van deze laatste waarde, de liquidatiewaarde.

De in lid 2 van artikel 35b vermelde vrijstellingspercentage is van 30% verhoogd naar 60% (per 1 januari 2005) en 75% (per 1 januari 2007 tot 1 januari 2010).

Met ingang van 1 januari 2010 is de bedrijfsopvolgingsfaciliteit ingrijpend gewijzigd.41.De oude regeling van artikel 35c SW is thans neergelegd in artikel 35b SW. Artikel 35b SW luidde van 1 januari 2010 tot 1 januari 2013 als volgt:

1. Indien tot de verkrijging ondernemingsvermogen behoort als bedoeld in artikel 35c, dat wordt verkregen in het kader van een bedrijfsopvolging als bedoeld in het vijfde lid, wordt op verzoek van de verkrijger een voorwaardelijke vrijstelling verleend van:

a. indien de totale waarde van het ondernemingsvermogen van de objectieve onderneming waarop de verkrijging betrekking heeft € 1 006 00042.niet te boven gaat: 100%;

b. in alle overige gevallen:

1° indien de liquidatiewaarde van het ondernemingsvermogen van de objectieve onderneming waarop de verkrijging betrekking heeft hoger is dan de waarde going concern: 100 percent van het verschil tussen liquidatiewaarde en lagere waarde going concern;

2° voor zover de totale waarde van het ondernemingsvermogen van de objectieve onderneming waarop de verkrijging betrekking heeft, na toepassing van hetgeen is bepaald onder 1°, € 1 006 000 niet te boven gaat: 100%, en

3° voor zover de totale waarde van het ondernemingsvermogen van de objectieve onderneming waarop de verkrijging betrekking heeft, na toepassing van hetgeen is bepaald onder 1°, € 1 006 000 te boven gaat: 83%.

Bij ministeriële regeling worden regels gesteld met betrekking tot hetgeen voor de toepassing van dit artikel wordt verstaan onder een objectieve onderneming. Daarbij kan worden bepaald in hoeverre tot die objectieve onderneming tevens worden gerekend vermogensbestanddelen die worden ter beschikking gesteld aan een samenwerkingsverband en vermogensbestanddelen als bedoeld in artikel 35c, eerste lid, onderdeel d.

2. Op verzoek van de verkrijger wordt voorts de waarde van het verkregen ondernemingsvermogen na aftrek van het bedrag van de voorwaardelijke vrijstelling aangemerkt als geconserveerde waarde, dit met het oog op de toepassing van artikel 25, twaalfde lid, van de Invorderingswet 1990.

3 De belasting over de geconserveerde waarde wordt bepaald op het verschil tussen de belasting over de belaste verkrijging en de belasting over de belaste verkrijging verminderd met deze geconserveerde waarde.

4 Indien het ondernemingsvermogen is verkregen onder een last of tegen een tegenprestatie, wordt voor de toepassing van dit artikel die last of tegenprestatie niet in mindering gebracht op de waarde van het verkregen ondernemingsvermogen.

5. Voor de toepassing van dit hoofdstuk en de daarop berustende bepalingen wordt onder een bedrijfsopvolging verstaan: een verkrijging van ondernemingsvermogen als bedoeld in artikel 35c, van een erflater of schenker die voldoet aan de bezitstermijn als bedoeld in artikel 35d, mits de verkrijger gedurende vijf jaren voldoet aan het voortzettingvereiste, bedoeld in artikel 35e.

6. Ingeval op enig tijdstip binnen vijf jaren na de verkrijging van het ondernemingsvermogen niet meer of niet meer geheel wordt voldaan aan het voortzettingvereiste, vervalt in zoverre de voorwaardelijke vrijstelling.

7. De verzoeken, bedoeld in het eerste en tweede lid, worden gelijktijdig met de aangifte gedaan.

In de memorie van toelichting is ten aanzien van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit onder meer vermeld:

Over de verkrijging van ondernemingsvermogen is de verkrijger schenk- en erfbelasting verschuldigd. De betaling van deze belasting kan de continuïteit van de onderneming in gevaar brengen indien daarvoor liquide middelen aan de onderneming moeten worden onttrokken. Om dit te voorkomen bestaan er bedrijfsopvolgingsfaciliteiten. Deze faciliteiten zorgen er bijvoorbeeld thans voor dat 75% van de waarde going concern van de verkregen onderneming onbelast blijft. Voor de schenk- of erfbelasting die wel is verschuldigd, kan gedurende tien jaar uitstel van betaling worden verkregen. Kern van de regeling is dat de schenk- of erfbelasting vanwege het belang van de onbelemmerde voortzetting van economische bedrijvigheid, geen bedreiging mag vormen voor reële bedrijfsoverdrachten. Gebleken is dat de huidige regeling aan de ene kant een te beperkte en aan de andere kant een te ruime werking heeft. Beide situaties zijn onwenselijk.

In mijn brieven over de modernisering van de Successiewet 1956 heb ik toegezegd de bedrijfsopvolgingsregeling eenvoudiger, toegankelijker en evenwichtiger te maken. Daarnaast kan de regeling nog meer worden toegesneden op het faciliteren van de overgang van echte ondernemingen. Hierbij moet worden bedacht dat deze doelstellingen met elkaar kunnen conflicteren. De wetgeving zal zodanig geformuleerd moeten zijn dat reële bedrijfsoverdrachten wel worden gefaciliteerd en andere gevallen niet. Daarbij is gedetailleerde wetgeving niet altijd te vermijden. Meer eenvoud voor de uitvoeringspraktijk zal worden gerealiseerd door het opleggen van conserverende aanslagen sterk terug te dringen. De toegankelijkheid zal toenemen door de wettelijke bepalingen zoveel mogelijk bij elkaar te plaatsen en bestaande beleidsbesluiten grotendeels te codificeren. De evenwichtigheid zal toenemen door meer aan te sluiten bij de economische praktijk van bedrijfsoverdrachten. In de wetgeving moet daarbij zo min mogelijk verschil worden gemaakt tussen overdrachten in de winstsfeer en die in de aanmerkelijkbelangsfeer, tussen bedrijfsoverdrachten bij leven en die als gevolg van het overlijden en tussen directe en indirecte (via een holding) gehouden aandelen in een vennootschap. Om een onbelemmerde voortzetting van economische bedrijvigheid verder te stimuleren wordt tevens voorgesteld het vrijstellingspercentage te verhogen tot 90%.

Hetgeen in artikel van de 7c Uitvoeringsregeling was neergelegd is thans neergelegd in het vierde lid van artikel 35b SW. De memorie van toelichting vermeldt ten aanzien van deze wijzing onder meer het volgende:43.

In het vierde lid wordt bepaald dat een eventueel opgelegde tegenprestatie voor de berekening van de faciliteiten buiten beschouwing blijft. Indien een verkrijger voor zijn verkrijging iets moet opofferen (bijvoorbeeld bij een legaat tegen inbreng van de waarde) wordt de fiscale verkrijging gevormd door het saldo. Voor de toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling mag de verkrijger die opoffering echter buiten beschouwing laten. Met het volgende voorbeeld wordt toegelicht hoe deze bepaling in de praktijk uitwerkt.

Een kind verkrijgt krachtens legaat een onderneming met een waarde going concern van 150 gelegateerd tegen inbreng van de boekwaarde van 10. Zijn verkrijging bedraagt dan 140. De voorwaardelijke vrijstelling van de bedrijfsopvolgingsregeling ad 90% wordt berekend over het legaat zonder aftrek van de inbreng (150), zodat de verkrijging na toepassing van de voorwaardelijke vrijstelling nog 140 – 135, of 5 bedraagt.

Een dergelijke regeling is nu nog opgenomen in artikel 7c van de Uitvoeringsregeling Successiewet 1956. De opname in de Successiewet 1956 maakt de werking van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten meer inzichtelijk. De overeenkomstige bepaling in de Uitvoeringsregeling zal worden ingetrokken.

Bij deze wetswijziging is het vierde lid van artikel 21 SW vervangen door een nieuw twaalfde lid van artikel 21 SW (oorspronkelijk genummerd als tiende lid). Dit lid luidt als volgt:

De waarde van een onderneming wordt bepaald alsof de onderneming wordt voortgezet (waarde going concern), maar ten minste op de liquidatiewaarde. De eerste volzin is van overeenkomstige toepassing met betrekking tot de waardering van vermogensbestanddelen die behoren tot een aanmerkelijk belang als bedoeld in afdeling 4.3 van de Wet inkomstenbelasting 2001.

In de memorie van toelichting is onder meer de volgende toelichting op artikel 21 SW gegeven:44.

Het huidige vierde lid van artikel 21 van de Successiewet 1956 wordt vervangen door het nieuwe tiende lid. Het huidige vierde lid bevat speciaal voor ondernemingsvermogen een bevestiging van de in het eerste lid van dit artikel neergelegde hoofdregel dat als waarde van een verkrijging de waarde in het economische verkeer in aanmerking wordt genomen. Ten overvloede is daarbij bepaald dat de voor overdracht vatbare goodwill daarbij is inbegrepen. Dat goodwill wordt meegenomen bij de waardering van een onderneming, is echter vanzelfsprekend bij de bepaling van de waarde in het economische verkeer. Hetzelfde geldt voor het tweede deel van het huidige vierde lid dat aangeeft dat in bepaalde situaties de waarde van de onderneming als geheel (going concern) lager kan zijn dan de liquidatiewaarde, zodat in dat geval de liquidatiewaarde de waarde in het economische verkeer is. Dit doet zich voor bij bepaalde zeer kapitaalsintensieve bedrijven met een relatief laag rendement. Te denken valt aan landbouwbedrijven. De speciale bepaling omtrent ondernemingsvermogen is te verklaren uit de wetshistorie en zou eigenlijk kunnen vervallen. Er is voor de duidelijkheid toch gekozen voor een aparte bepaling omtrent de waardering van ondernemingsvermogen, waarbij gebruik wordt gemaakt van de in het spraakgebruik gehanteerde begrippen «waarde going concern» en «liquidatiewaarde». Bij de bepaling van de omvang van de voorwaardelijke vrijstelling voor ondernemingsvermogen wordt aangesloten bij deze begrippen. Tevens is voor de duidelijkheid aangegeven dat de waardering ook van toepassing is op vermogensbestanddelen die tot een aanmerkelijk belang behoren.

Voormelde wijziging heeft geleid tot Kamervragen.45.In de nota naar aanleiding van het verslag beantwoordt de staatssecretaris van Financiën deze vragen als volgt:46.

De leden van de ChristenUnie-fractie vragen zich af of in alle gevallen waarin de going concern waarde lager ligt, het reëel is de waarde van het verkregen ondernemingsvermogen op de liquidatiewaarde te stellen omdat deze laatste waarde, bijvoorbeeld bij bedrijven met een structureel onderrendement, niet te gelde kan worden gemaakt. Zij wijzen op beperkende bedingen in maatschapscontracten en op minderheidsbelangen in een besloten vennootschap en vragen of het niet beter is om geen wettelijk-fictieve waardering voor te schrijven maar deze van geval tot geval te bepalen. Daarnaast vragen zij of het niet beter is het voordeel dat bij de verkrijger opkomt in plaats van de waarde van verkregen goederen als heffingsgrondslag te hanteren, alsmede naar de invloed van de arresten van de Hoge Raad van 20 maart 2009, nrs. 43 393 en 43 394, opgenomen in V-N 2009/15.23. In artikel 21, twaalfde lid, is tot uitdrukking gebracht dat de waarde van een onderneming tenminste op de liquidatiewaarde wordt gesteld. Dit past binnen het systeem van de waardering voor de Successiewet 1956, die de verkrijging belast naar de waarde in het economische verkeer. Indien de beste prijs die kan worden verkregen niet de waarde going concern is, maar de liquidatiewaarde, dan is dat de waarde waarvoor voor de Successiewet 1956 moet worden uitgegaan. Indien aanmerkelijkbelangaandelen worden verkregen, de leden van de ChristenUnie-fractie vragen hiernaar, wordt voor de bepaling van de waarde van de aandelen gedaan alsof de onderneming van de besloten vennootschap wordt geliquideerd en ook al het overige vermogen wordt verkocht. Ik acht het geen probleem dat ook de «onrendabele top» van de onderneming (in de BV) op grond van artikel 21, tiende lid in de heffing wordt betrokken. Immers als wordt voortgezet, voorziet de bedrijfsopvolgingsregeling in een voorwaardelijke vrijstelling van deze top op grond van in artikel 35b, eerste lid, onderdeel a. Wanneer de verkrijger voldoet aan het voortzettingsvereiste wordt deze 100% voorwaardelijke vrijstelling definitief. Indien de verkrijgers echter niet voortzetten, en de onrendabele top dus kunnen realiseren, is het opnemen van de liquidatiewaarde in de heffingsgrondslag bij uitstek op zijn plaats. In die zin is het gestelde in de brief van 27 november 1997, nr. WDB97/545, V-N 11 december 1997, punt 3, inzake de waardering van een onrendabel landbouwbedrijf van een BV, waar de leden van de ChristenUnie-fractie naar vragen, achterhaald. Ik zie gegeven het voorgaande ook geen reden om het begrip «waarde» te vervangen door «het voordeel dat door de verkrijger wordt behaald» als gevolg van het overlijden of de schenking, zoals de leden van de ChristenUnie-fractie vragen, zo er al een verschil in uitkomst bestaat bij wijziging van het begrip «waarde» in «voordeel», aangezien de waarderingssystematiek van de Successiewet 1956 nu eenmaal inhoudt dat het voordeel objectief wordt bepaald.

In de nota naar aanleiding van het verslag is voorts het volgende ten aanzien van begrip ‘waarde in going concern’ in artikel 35b SW vermeld:

De leden van de ChristenUnie-fractie vragen of de waarde going concern in artikel 35b gelijk is aan de waarde in de eerste zin van artikel 21, twaalfde lid. Dit is naar mijn oordeel inderdaad het geval. Hoewel ik de gedachte van deze leden dat deze waarde in het algemeen gelijk zou zijn aan de voorheen geldende «agrarische waarde» in de zin van de aanschrijving van 25 augustus 1965, nr. D5/4310, kan plaatsen, onderschrijf ik deze niet. In 1987 is deze aanschrijving ingetrokken en wordt geen gebruik meer gemaakt van dit waarderingsbegrip. Ik wil dit begrip niet herintroduceren, omdat het huidige begrippenstelsel voldoende dekkend is en bekend is uit andere heffingswetten. Herintroductie van het begrip agrarische waarde zou leiden tot een specifiek successiewettelijk waarderingsbegrip, dat de praktijk opnieuw zou moeten verkennen. Ik acht dit ongewenst en, vanwege het bestaan van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten, ook onnodig. De leden van de ChristenUnie-fractie vragen voorts of de onderdelen 7.4.1, 7.4.2 en 7.5 van het besluit van 10 oktober 2007, nr. CPP2007/383M, Stcr. nr. 2007, 202 ongewijzigd blijven gelden. Ik meen dat het voorliggende wetsvoorstel geen aanleiding vormt tot het wijzigen van deze onderdelen van het beleidsbesluit.

In de nota naar aanleiding van het verslag is door de Staatssecretaris voorts ten aanzien van het omgaan van langlopende schulden binnen de berekening van de going concern waarde van de onderneming het volgende opgemerkt:47.

De leden van de ChristenUnie-fractie vragen verder naar de bepaling van de voortzettingswaarde en het omgaan met langlopende schulden binnen de berekening van de waarde going concern van een onderneming. Ter bepaling van de waarde going concern, ook wel voortzettingswaarde genoemd, is er in overleg tussen de Belastingdienst en het bedrijfsleven voor diverse bedrijfssectoren een rekenmodel ontwikkeld waarmee deze waarde eenvoudig kan worden bepaald. In dat overleg zijn keuzes gemaakt onder het motto geven en nemen. Uiteindelijk is er een rekenmodel tot stand gekomen waarin de overleggende partijen zich konden vinden. De Belastingdienst heeft hiermee zekerheid vooraf verschaft over welke waarde als de waarde going concern geldt in onderscheiden situaties. Het gerechtshof te Arnhem heeft in zijn uitspraak van 3 juni 2009, nr. 07/00309 geoordeeld dat het onjuist is om het rekenmodel aan te vullen met een element dat bij de totstandkoming van het model uitdrukkelijk daar buiten is gelaten. Ik kan mij hierin vinden. Het gaat er, anders dan de leden van de ChristenUnie-fractie, vanuit dat dit geen kwestie is van het eenvoudig aanvullen van de tekst van het beleidsbesluit van 10 oktober 2007, maar dat een en ander tot een meeromvattende herziening van het rekenmodel zou nopen. Ik zie daar voorshands geen aanleiding toe. Uitdrukkelijk wordt naar aanleiding van een opmerking van de leden van de ChristenUnie-fractie terzake nog opgemerkt, dat de schulden die bij een IB-ondernemer tot zijn ondernemingsvermogen behoren geen tegenprestatie vormen in de zin van artikel 35b, vierde lid. Deze schulden maken onderdeel uit van het ondernemingsvermogen van de IB-ondernemer en daarmee van de waarde van de IB-onderneming.

Beleid

In het besluit van 16 maart 2004, CPP2003/1717M is voorts uitleg door de Staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) gegeven hoe in zijn optiek de aftrek van latente belastingschulden dient te geschieden bij de berekening van de verschillende te conserveren waarden van artikel 35c SW:48.

Op grond van artikel 20, lid 5, van de Successiewet komt op de verkrijging in mindering de inkomstenbelasting die een verkrijger verschuldigd kan worden ter zake van in het verkregen vermogen van een onderneming begrepen reserves in de zin van de Wet inkomstenbelasting 2001 en ter zake van verkregen tot een aanmerkelijk belang behorende vermogensbestanddelen.

Vraag

Hoe wordt de vermindering van artikel 20, lid 5, Successiewet verwerkt in de berekening van de verschillende te conserveren waarden van artikel 35c Successiewet?

Antwoord

De aftrek van latente belastingschulden beoogt tegemoet te komen aan samenloop tussen de inkomstenbelasting en het successie of schenkingsrecht. Uit deze doelstelling vloeit voort dat indien bepaalde vermogensbestanddelen voor de Successiewet zijn vrijgesteld, er geen reden is om een vermindering wegens latente inkomstenbelasting te verlenen. Zie o.a. HR 26 juni 1996, nr. 30445, BNB 1996/307. Deze hoofdregel geldt ook bij de berekening van het successie en schenkingsrecht dat betrekking heeft op de waarden van het ondernemingsvermogen bedoeld in artikel 35c Successiewet. Dit betekent dat aftrek wegens latente inkomstenbelasting bij de vaststelling van een aanslag dan wel een conserverende aanslag slechts wordt toegestaan voor zover de waarde van de onderneming die daarbij wordt belast, stille reserves bevat. Bij het vaststellen van het successie en schenkingsrecht met betrekking tot de waarde bedoeld in artikel 35c, lid 3, mag dus geen rekening worden gehouden met de latente inkomstenbelasting die betrekking heeft op de waarden bedoeld in artikel 35c, leden 1 en 2. De latente inkomstenbelasting die betrekking heeft op de waarde van de onderneming bedoeld in de twee laatstbedoelde leden wordt verdisconteerd in de conserverende aanslagen, die betrekking hebben op die waarde.

Voor de berekening wordt aangesloten bij de methode die is neergelegd in HR 31 oktober 1990, nr. 26968, BNB 1991/33 betreffende de samenloop tussen de inkomstenbelasting en de vermogensbelasting. In tegenstelling tot de tot 1 januari 2002 geldende bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de Invorderingswet 1990, vindt er dus geen rechtevenredige toerekening plaats. Voor de voorheen geldende regeling gold wel een dergelijke toerekening.

De te maken berekening kan aan de hand van het volgende voorbeeld worden geïllustreerd. Er is in dit voorbeeld geen sprake van een fiscale oudedagsreserve. A legateert de onderstaande schuldenvrije onderneming aan B.

De verschillende waarden van een gelegateerde onderneming zijn als volgt:

Liquidatiewaarde € 95 000

Voortzettingswaarde € 70 000

Boekwaarde € 40 000

Stille reserve 95 000 − 40 000 = € 55 000

Omvang van de verkrijging zonder toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling is:

Liquidatiewaarde € 95 000

Latentie 20% van 95 000 − 40 000 = € 11 000

Verkrijging € 84 000

De toerekening aan de verschillende faciliteiten van artikel 35c van de Successiewet is als volgt:

Lid 1, liquidatiewaarde minus voortzettingswaarde

€ 95 000 — € 70 000 = € 25 000

Waaraan toegerekend latente inkomstenbelasting

20% van € 25 000 = € 5 000 -

€ 20 000

Lid 2, reductie met 30% van de voortzettingswaarde

30% x € 70 000 = € 21 000

Waaraan toegerekend latente inkomstenbelasting

20% van € 21 000 = € 4 200 —

€ 16 800 +

De totale voorwaardelijk onbelaste geconserveerde

waarde bedraagt na aftrek van de toegerekende

latente inkomstenbelasting € 36 800+

Lid 3, samenloop van inkomstenbelasting en

successierecht doet zich voor ter zake van de

belaste geconserveerde waarde minus de boekwaarde:

70% van de voortzettingswaarde is 70% x € 70 000 = € 49 000

Waarin begrepen latente inkomstenbelasting

20% van (49 000 − 40 000) € 1 800 —

De belaste geconserveerde waarde bedraagt € 47 200

Zodat conserverende aanslagen worden opgelegd naar

een verkrijging van € 84 000.

De Staatssecretaris heeft in onderdeel 7.1 van zijn besluit van 4 april 2011, nr. BLKB2011/68M, Stct., 2011, 6416 voormeld standpunt verlaten. De belastinglatentie dient volgens de Staatssecretaris evenredig te worden toegerekend aan het vrijgestelde vermogen en aan het niet vrijgestelde vermogen. Over de vrijgestelde vermogensbestanddelen wordt geen vermindering wegens latente inkomstenbelasting verleend:

De belastinglatentie moet evenredig worden toegerekend aan het vrijgestelde en het niet vrijgestelde vermogen (de evenredigheidsmethode). Er is geen reden om over vrijgestelde vermogensbestanddelen een vermindering wegens latente inkomstenbelasting te verlenen.

Toepassing voor aanslagen successierecht die op 3 juni 2009 nog niet onherroepelijk vaststonden.

In het besluit van 10 oktober 2007, nr. CPP2007/383M, was nog het standpunt opgenomen dat de belastinglatentie ‘aan de top’ in aanmerking moet worden genomen.

Hof Arnhem heeft in zijn uitspraak van 3 juni 2009, nr. 07/00309 vastgesteld dat de evenredigheidsmethode moet worden toegepast. Op 28 augustus 2009 heeft mijn voorganger berust in die uitspraak.

Voor op 3 juni 2009 nog niet onherroepelijke aanslagen kan daarom de evenredigheidmethode worden toegepast.

Bij besluit van 17 januari 2013, nr. BLK2012/1221M, Stcrt. 2013, 2175 heeft de Staatssecretaris voormeld besluit ingetrokken. Ten aanzien van de latente inkomstenbelasting is in het besluit van 17 januari 2013 vermeld:

De belastinglatentie moet evenredig worden toegerekend aan het vrijgestelde en het niet vrijgestelde vermogen (de evenredigheidsmethode). Er is geen reden om over vrijgestelde vermogensbestanddelen een vermindering wegens latente inkomstenbelasting te verlenen.

Toepassing voor aanslagen successierecht die op 3 juni 2009 nog niet onherroepelijk vaststonden.

In het besluit van 10 oktober 2007, nr. CPP2007/383M, was nog het standpunt opgenomen dat de belastinglatentie ‘aan de top’ in aanmerking moet worden genomen.

Hof Arnhem heeft in zijn uitspraak van 3 juni 2009, nr. 07/00309 vastgesteld dat de evenredigheidsmethode moet worden toegepast. Op 28 augustus 2009 heeft mijn ambtsvoorganger berust in die uitspraak. Voor op 3 juni 2009 nog niet onherroepelijke aanslagen kan daarom de evenredigheidmethode worden toegepast.

Jurisprudentie

De vraag of bij de berekening van de liquidatiewaarde in verband met toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de SW rekening moet worden gehouden met langlopende schulden is niet eerder door de Hoge Raad beantwoord. Bij de rechtbanken is deze vraag wel aan de orde geweest. Bij de rechtbanken is eveneens aan de orde geweest of belastinglatenties kunnen worden aangemerkt als een tegenprestatie in de zin van artikel 7c Uitvoeringsregeling. Wel is – zoals hierna in onderdelen 4.49-4.51 besproken zal worden – bij de Hoge Raad aan de orde geweest of bij de berekening van de voortzettingswaarde rekening moet worden gehouden met langlopende schulden.

De rechtbank te Arnhem heeft in zijn uitspraak van 8 juni 2007 overwogen dat langlopende schulden bij de verkrijging onder algemene titel (erven) niet als een ‘tegenprestatie’ in de zin van artikel 7c Uitvoeringsregeling kunnen worden aangemerkt:49.

Ingevolge het bepaalde in artikel 35b, eerste lid, SW, wordt op verzoek van de verkrijger op grond van artikel 35c de waarde, dan wel een deel van de waarde, van in de verkrijging begrepen vermogensbestanddelen die zijn aangeduid in het tweede lid, aangemerkt als te conserveren waarde. In het tweede lid van dit artikel is, voor zover hier van belang, bepaald dat de vermogensbestanddelen bedoeld in het eerste lid zijn de bestanddelen van het vermogen van een onderneming van een ondernemer als bedoeld in artikel 3.4 of 3.5 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001).

De waardebepaling van voor de bedrijfsopvolgingsfaciliteit kwalificerende vermogensbestanddelen, als bedoeld in artikel 35b SW, geschiedt met inachtneming van artikel 21, eerste, vierde en vijfde lid, SW. In het eerste lid is bepaald dat het verkregene in aanmerking wordt genomen naar de waarde welke daaraan op het tijdstip van de verkrijging in het economische verkeer kan worden toegekend. In het vierde lid is bepaald dat de waarde van in de verkrijging begrepen ondernemingsvermogen, in aanmerking wordt genomen voor de waarde in het economische verkeer van dat vermogen met inbegrip van de voor overdracht vatbare goodwill, maar, in zoverre in afwijking van het vijfde lid, ten minste op de liquidatiewaarde. De liquidatiewaarde is de som van de waarde in het economische verkeer van de afzonderlijke delen van dat ondernemingsvermogen (Kamerstukken II, 2001-2002, 28 015, nr. 3, p. 37-38). In het vijfde lid is vervolgens bepaald dat wat in het economische verkeer als een eenheid pleegt te worden beschouwd, in aanmerking wordt genomen met inachtneming van die omstandigheid.

In artikel 7c Uitvoeringsregeling SW is bepaald dat indien de verkrijger de vermogensbestanddelen, bedoeld in artikel 35b, tweede lid, SW heeft verkregen tegen een tegenprestatie of onder een last, voor de toepassing van artikel 35c van die wet de waarde van die tegenprestatie of die last niet in mindering wordt gebracht op de waarde van de bedoelde vermogensbestanddelen.

Eiseres is van mening dat, nadat de liquidatiewaarde van de onderneming is bepaald, deze voor de toepassing van artikel 35c SW moet worden gecorrigeerd met de tot het ondernemingsvermogen behorende langlopende schulden. Deze schulden kunnen volgens eiseres worden aangemerkt als een tegenprestatie in de zin van artikel 7c Uitvoeringsregeling SW.

De rechtbank kan eiseres niet volgen in deze stelling. Eiseres heeft haar aandeel in het ondernemingsvermogen verkregen onder algemene titel. Deze verkrijging omvat de waarde in het economische verkeer van de activa minus de passiva. Hiervoor hoeft zij geen tegenprestatie te leveren of een last op zich te nemen. Artikel 7c Uitvoeringsregeling is in het onderhavige geval dan ook niet van toepassing.

Ten aanzien van de belastinglatenties overwoog de rechtbank te Arnhem voorts als volgt:

In artikel 20, vijfde lid, SW is, voor zover hier van belang, bepaald dat op de verkrijging in mindering kan worden gebracht de inkomstenbelasting welke de verkrijger verschuldigd kan worden ter zake van in het verkregen vermogen van een onderneming begrepen reserves in de zin van de Wet IB 2001. De in het vijfde lid bedoelde belasting wordt gesteld op 20% van het bedrag van de reserves (artikel 20, zesde lid, aanhef en onder b, SW).

De rechtbank kan eiseres niet volgen in haar stelling dat deze latenties gezien kunnen worden als een tegenprestatie in de zin van artikel 7c Uitvoeringsregeling SW. Zoals hiervoor onder a. reeds is overwogen heeft eiseres haar aandeel in het ondernemingsvermogen verkregen onder algemene titel. Deze verkrijging omvat de waarde in het economische verkeer van de activa minus de passiva. Hiervoor hoeft zij geen tegenprestatie te leveren of een last op zich te nemen. De omstandigheid dat zij over de in het ondernemingsvermogen begrepen reserves in de toekomst wellicht inkomstenbelasting is verschuldigd, kan niet worden gelijkgesteld met een tegenprestatie of last in de zin van artikel 7c Uitvoeringsregeling, zodat dit artikel in het onderhavige geval niet van toepassing is.

De rechtbank te Arnhem verwierp in die zaak de door de Inspecteur gehanteerde wijze van toerekening van de belastinglatenties. De rechtbank te Arnhem overwoog dat deze belastinglatenties niet ‘aan de top’, maar dat deze evenredig moeten worden toegerekend.

De rechtbank te Arnhem heeft in zijn uitspraak van 21 september 2010 overwogen dat overgenomen langlopende schulden in het kader van in het maatschapscontract overgenomen voortzettingsbeding en belastinglatenties geen tegenprestatie vormen in de zin van artikel 7c Uitvoeringsregeling:50.

Eiser heeft ter uitvoering van het in het maatschapscontract opgenomen voortzettingsbeding de zaken van de maatschappen overgenomen. In het maatschapscontract is tevens vermeld dat eiser in dat geval verplicht is alle passiva van de maatschap voor zijn rekening te nemen. Het overnemen van deze passiva zou kunnen kwalificeren als een tegenprestatie als bedoeld in artikel 7c van de Uitvoeringsregeling. Echter, gelet op het bepaalde in dit artikel en in artikel 35b van de Sw, moet eerst vastgesteld worden welke vermogensbestanddelen eiser heeft verkregen. Onder het begrip vermogensbestanddelen vallen zowel de activa als de passiva. Vervolgens moet nagegaan worden of eiser ter verkrijging van deze vermogensbestanddelen nog een tegenprestatie moet verrichten. Gesteld noch gebleken is dat hiervan in dit geval sprake is geweest.

Verder overweegt de rechtbank dat met de bedrijfsopvolgingsfaciliteit van de artikelen 35b en 35c van de Sw een tegemoetkoming wordt gegeven voor de heffing van successierecht. Bij de berekening van het successierecht ter zake van de (fictieve) verkrijging van eiser (de verkrijging op grond van het voortzettingsbeding welke is belast op grond van artikel 11 van de Sw) zijn de door eiser overgenomen passiva in mindering gebracht op deze verkrijging. Voor de door eiser overgenomen schulden hoeft dan ook geen tegemoetkoming voor de heffing van successierecht gegeven te worden. Hierin kan naar het oordeel van de rechtbank een bevestiging worden gevonden voor het oordeel dat de tegenprestatie als bedoeld in artikel 7c van de Uitvoeringsregeling niet ziet op de door eiser overgenomen passiva.

De rechtbank kan eiser op grond van dezelfde overwegingen evenmin volgen in zijn stelling dat de belastinglatentie kwalificeert als een tegenprestatie in de zin van artikel 7c van de Uitvoeringsregeling. De belastinglatentie maakt onderdeel uit van de door eiser verkregen vermogensbestanddelen. Ook is de belastinglatentie op grond van het bepaalde in artikel 20, vijfde lid, van de Sw op de verkrijging van eiser in mindering gebracht (zie ook Hof Arnhem 3 juni 2009, nr. 07/00309, r.o. 4.10 tot en met 4.12, LJN: BI7470, tegen welk oordeel geen cassatiemiddelen zijn aangevoerd).

Niet in geschil is dat de liquidatiewaarde dan € 457.707 bedraagt en dat de belastinglatentie van € 56.484 dan op basis van evenredigheid aan de verschillende onderdelen van de te conserveren waarde moet worden toegerekend.

Alink heeft op voormelde uitspraak geannoteerd in NTFR 2011/255:

De erflater in bovenstaande casus laat ondernemingsvermogen na. Eiser verkrijgt dit vermogen en wenst de onderneming voort te zetten. In verband daarmee wordt door eiser voor de heffing van het successierecht een beroep gedaan op de bedrijfsopvolgingsfaciliteit. Op grond van art. 7c Uitv.reg. SW 1956 (tekst tot 2010) wordt voor de berekening van de omvang van de vrijstelling geen rekening gehouden met een last die aan de verkrijger wordt opgelegd of een tegenprestatie die door de verkrijger dient te worden voldaan. Deze bepaling is met ingang van 1 januari 2010 opgenomen in art. 35b, lid 4, SW 1956. Eiser is van mening dat een tot het ondernemingsvermogen behorende langlopende schuld alsmede de op hem, vanwege de geruisloze doorschuiving voor de heffing van inkomstenbelasting, rustende latente inkomstenbelastingschuld als zodanig kunnen worden aangemerkt. De rechtbank legt uit dat aan toepassing van art. 7c Uitv.reg. SW 1956 pas kan worden toegekomen als eerst de omvang van het verkregen ondernemingsvermogen is vastgesteld. Het lijdt naar mijn mening geen twijfel dat ook een langlopende schuld, die gebruikt is voor de financiering van de onderneming, als ondernemingsvermogen dient te worden aangemerkt. Eiser had de schuld overigens bij de berekening van de omvang van zijn (fictieve) verkrijging ook als zodanig aangemerkt. Onder deze omstandigheden heeft de rechtbank naar mijn mening terecht geoordeeld dat de langlopende schuld niet kan worden beschouwd als tegenprestatie die bij de vaststelling van de omvang van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit buiten beschouwing dient te worden gelaten.

Wat de latente belastingschuld betreft kan deze redenering naar mijn mening niet worden gevolgd. Een aan een ondernemer opgelegde aanslag inkomstenbelasting behoort immers tot het privévermogen. Ik zie niet in waarom dat dan voor een latente belastingschuld anders zou zijn. Een latente belastingschuld vermindert echter wel de omvang van de verkrijging van een erfgenaam. De belastinglatentie dient naar evenredigheid te worden toegerekend aan het verkregen ondernemingsvermogen en de overige verkrijging. De rechtbank wijst in dit verband op Hof Arnhem 3 juni 2009, nr. 07/00309, met commentaar van De Kroon. Ik verwijs graag naar dit commentaar. Omdat de belastinglatentie deels wordt toegerekend aan het verkregen ondernemingsvermogen dient met betrekking tot de vraag of sprake is van een opgelegde last of van de verkrijger bedongen tegenprestatie hetzelfde standpunt te worden ingenomen als ten aanzien van de langlopende schuld. De rechtbank doet dat ook.

Met bovenstaande uitspraak heeft de rechtbank enige verduidelijking gegeven omtrent de toepassing van, thans, art. 35b, lid 4, SW 1956. Ik leid uit de uitspraak af dat als tegenprestatie slechts kan worden aangemerkt de door de erflater of schenker voor de verkrijging van het ondernemingsvermogen bedongen tegenprestatie. In casu is dat de door eiser betaalde vergoeding voor het kapitaalaandeel in de maatschap.

Bij de rechtbank te Haarlem was in geschil of de latent verschuldigde inkomstenbelasting moet worden toegerekend aan de te conserveren waarde als bedoeld in artikel 35b SW.51.De rechtbank te Haarlem overwoog dat de latente belastingschuld tot de te conserveren waarden behoort:

De vraag of latent verschuldigde inkomstenbelasting als bedoeld in artikel 20, vijfde lid, aanhef en onderdeel a, Sw, al dan niet aan de te conserveren waarden kan worden toegerekend wordt door eiseres, op basis van een strikt grammaticale interpretatie, ontkennend beantwoord. Eiseres meent dat de latente belastingschuld in aanmerking mag worden genomen als schuld van de nalatenschap, maar de latent verschuldigde inkomstenbelasting behoeft niet in mindering gebracht te worden op de geconserveerde waarde van het ondernemingsvermogen.

Ingevolge artikel 20, vijfde lid, Sw wordt op een verkrijging in mindering gebracht de inkomstenbelasting welke men verschuldigd kan worden ter zake van in het verkregen vermogen van een onderneming begrepen reserves in de zin van de Wet inkomstenbelasting 2001. Aldus wordt samenloop tussen inkomstenbelasting en het recht van successie op forfaitaire wijze tegengegaan. In overeenstemming met die doelstelling wordt geen latente belastingschuld op de verkrijging in mindering gebracht wanneer samenloop tussen inkomstenbelasting en het recht van successie zich niet kan voordoen, bijvoorbeeld als gevolg van een van toepassing zijnde vrijstellingsbepaling (vgl. Hoge Raad 26 juni 1996, nr. 30 445, BNB 1996/307).

De Sw bevat geen bepaling die expliciet verhindert dat toerekening van de latente belastingschuld aan de te conserveren waarden plaatsvindt. Het gegeven dat de wet niet met zoveel woorden de mogelijkheid opent om latente belastingschulden toe te rekenen aan te conserveren waarden, houdt naar het oordeel van de rechtbank geen verbod in om zulks toch te doen. De verwijzing in artikel 35b Sw naar de bepalingen in de Wet op de inkomstenbelasting 2001 is bedoeld om aan te geven voor welke vermogensbestanddelen de bedrijfsopvolgingsregeling is bedoeld. Deze bepaling beoogt niet een wijziging aan te brengen in de wijze van waardering van het ondernemingsvermogen voor de Sw.

In het voorliggende geval gaat het om de toerekening van latent verschuldigde inkomstenbelasting ter zake van in het vermogen van een onderneming begrepen meerwaarden. Deze meerwaarden vallen een bijzondere behandeling ten deel doordat i) zij worden betrokken in een zogeheten conserverende aanslag, en ii) onder voorwaarden een deel van de aldus geheven belasting op de voet van artikel 53c Sw wordt verminderd tot nihil. Naar het oordeel van de rechtbank houdt de in de toekomst te betalen inkomstenbelasting zo zeer verband met de verkrijging van de onderneming dat er geen doorslaggevende redenen zijn om deze latentie, los van de verkrijging van de onderneming, als een schuld van de nalatenschap te beschouwen. Om recht te doen aan de doelstelling van artikel 20, vijfde lid, Sw, acht de rechtbank het analoog aan HR BNB 1996/307 geboden dat het vermogensbestanddeel waarin reserves schuil gaan en de aftrek voor latente belastingschulden ter zake van die reserves, het zelfde fiscale lot delen. Het verkregen ondernemingsvermogen behoort tot de te conserveren waarden, de latente belastingschuld derhalve ook. In zoverre faalt het beroep.

Vervolgens rijst de vraag op welke wijze de latente belastingschuld moet worden verdeeld over enerzijds het voorwaardelijk onbelaste deel van de verkrijging, en anderzijds het voorwaardelijk belaste gedeelte. De wet geeft hiervoor geen aanknopingspunten. De Staatssecretaris van Financiën heeft bij Besluit van 16 maart 2004 (nr. CPP2003/1717M, VN 2004/22.15; hierna: het Besluit) ter zake beleidsregels gegeven.

Verweerder onderbouwt zijn standpunt door te verwijzen naar onderdeel D2 van het Besluit, en voegt daar aan toe dat een belastinglatentie in hoofdzaak bij artikel 35c, eerste lid, Sw in aanmerking moet worden genomen, omdat stille reserves zich ‘in boekhoudkundige zin aan de top van de waarde bevinden.’ Hij stelt dat de latent verschuldigde inkomstenbelasting voor zoveel mogelijk in mindering moet worden gebracht op het verschil in waarde tussen de liquidatiewaarde en de voortzettingwaarde c.q. op 30% van de voortzettingwaarde van het ondernemingsvermogen. Het in artikel 35c, derde lid, Sw bedoelde deel van de verkrijging heeft volgens verweerder nagenoeg geheel betrekking op de boekwaarde.

Bij de beoordeling van het subsidiaire standpunt van eiseres neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat de bedrijfsopvolgingsregeling van Hoofdstuk IIIA, Sw, ten doel heeft het wegnemen van fiscale belemmeringen bij bedrijfsopvolgingen. Deze doelstelling wordt verwezenlijkt door het recht van successie ter zake van geschonken of vererfd ondernemingsvermogen onder voorwaarden en gedeeltelijk te verminderden tot nihil (voorwaardelijke onbelaste geconserveerde verkrijging), en voor het restant rentedragend uitstel van betaling te verlenen (voorwaardelijke belaste geconserveerde verkrijging). Voorwerp van de bedrijfsopvolgingsregeling zijn, zoals aangewezen in artikel 35b Sw en voor zover hier van belang, de bestanddelen van het vermogen van een onderneming. Artikel 35c, eerste lid, Sw, biedt een faciliteit voor het verschil tussen de liquidatiewaarde en de voortzettingwaarde. Ingevolge artikel 35c, tweede lid, Sw blijft vervolgens nog een deel van de resterende waarde buiten de heffing. Het overige deel van het verkregen ondernemingsvermogen wordt bestreken door artikel 35c, derde lid, Sw. Eiseres heeft belang bij haar subsidiaire standpunt omdat gegrondbevinding ervan kan leiden tot een lager voorwaardelijke belast deel van haar verkrijging, en mitsdien tot een lager bedrag aan verschuldigde belasting.

Uit het voorgaande volgt dat in wezen de vraag voorligt of het verband tussen de in artikel 20, vijfde lid, Sw bedoelde latente belastingschulden en het voorwerp van artikel 35c, eerste en tweede lid, Sw, sterker is dan het verband tussen evenbedoelde latente belastingschulden en het voorwerp van artikel 35c, derde lid, Sw. Bij een bevestigend antwoord op die vraag is het gelijk aan verweerder.

Voorop staat dat de bestanddelen van het vermogen van een onderneming het voorwerp van de bedrijfsopvolgingsregeling zijn. Naar het oordeel van de rechtbank doelt de wetgever hier op alle bestanddelen van het vermogen van een onderneming tezamen, en niet op de afzonderlijke bestanddelen. De regeling ziet derhalve niet op specifieke activa. Dit vindt steun in de parlementaire behandeling van het Belastingplan 2002 IV, waar van regeringswege onder meer het volgende is opgemerkt:

“(…) In plaats van de specifieke regelingen voor quota en landbouwgronden die [rechtbank: tot 2002] in de (…) bedrijfsopvolgingsfaciliteiten zijn opgenomen, wordt nu een regeling voorgesteld waarin op een meer generieke wijze een voorziening wordt geboden voor ondernemingen met een hoge intrinsieke waarde en een laag rendement. (…)” (II, vergaderjaar 2001–2002, 28 015, nr. 6, blz. 23)

Nu voor toepassing van de faciliteit de onderneming als geheel in de beschouwing wordt betrokken, valt niet in te zien waarom de latent verschuldigde inkomstenbelasting, overeenkomstig de stelling van verweerder, zoveel mogelijk in mindering moet worden gebracht op de waarden als bedoeld in artikel 35c, eerste en tweede lid, Sw. Latent verschuldigde inkomstenbelasting kan betrekking hebben op in de onderneming aanwezige goodwill en op stille reserves die schuilen in de tot het ondernemingsvermogen behorende activa. Naar het oordeel van de rechtbank kan goodwill alleen aan de onderneming als geheel worden toegerekend. Het verband tussen de in het verkregen ondernemingsvermogen belichaamde stille reserves en het voorwerp van artikel 35c, eerste en tweede lid, Sw, is naar het oordeel van de rechtbank niet sterker of zwakker dan het verband tussen evenbedoelde reserves en het voorwerp van artikel 35c, derde lid, Sw. Immers, artikel 35c, eerste lid, Sw, ziet op een deel van de totale waarde van de onderneming, niet op een of meerdere specifieke positieve stille reserves. Voorts is het voorwerp van artikel 35c, tweede lid, Sw, exact gelijk aan dat van artikel 35c, derde lid, Sw, zodat reeds om die reden niet kan worden geoordeeld dat het ene artikelonderdeel een grotere aantrekkingskracht op de stille reserves uitoefent dan het andere. Uit de parlementaire geschiedenis van de in de Invorderingswet 1990 opgenomen voorganger van de faciliteit blijkt dat de wetgever daarin de evenredige toerekening van de belastinglatentie voorstond (vgl. II, vergaderjaar 1997–1998, 25 688, nr. 3, blz. 22). De wetgever heeft bij de overbrenging naar de Sw geen systeemwijziging willen aanbrengen en dan is er geen reden om te kiezen voor een andere wijze van toerekening van belastinglatenties. Voorts ziet de rechtbank geen enkel argument dat steun biedt aan de opvatting van verweerder dat stille reserves zich ‘in boekhoudkundige zin aan de top van de waarde bevinden’ - wat dat zou moeten inhouden heeft verweerder overigens niet helder weten te maken - zodat de latente belastingschulden om die reden zouden moeten worden toegerekend aan artikel 35c, eerste lid, Sw.

De in het verkregen ondernemingsvermogen begrepen goodwill en stille reserves zijn mitsdien gelijkelijk over het voorwerp van de eerste drie leden van artikel 35c Sw verdeeld. Dit betekent dat ook in het in artikel 35c, derde lid, Sw bedoelde deel van de verkrijging een evenredig deel van de eerder bedoelde meerwaarden schuilgaan. Naar het oordeel van de rechtbank vormt dit, in samenhang met het doel van artikel 20, vijfde lid, Sw, voldoende rechtvaardiging om een evenredig deel van de latente belastingschulden toe te rekenen aan de voorwaardelijk belaste geconserveerde verkrijging.

Tegen de in onderdelen 4.42 tot en met 4.44 van deze conclusie besproken uitspraak van de rechtbank te Arnhem is hoger beroep ingesteld door de inspecteur. Dit heeft geleid tot de uitspraak van het gerechtshof te Arnhem van 3 juni 2009, nr. 07/00309.52.In hoger beroep was niet meer in geschil of bij de berekening van de liquidatiewaarde rekening moet worden gehouden met langlopende schulden, maar wel of bij de berekening van de voortzettingswaarde rekening moet worden gehouden met langlopende schulden. Belanghebbende in die zaak heeft de voorzettingswaarde berekend op grond van de zogenaamde discounted cash flow-methode (hierna: DFC-methode) met werkelijke cijfers, waarbij de langlopende schulden in mindering op de voorzettingswaarde zijn gebracht. Bij uitspraak van 3 juni 2009 heeft het gerechtshof te Arnhem overwogen dat de inspecteur zich terecht tegen deze wijze van berekenen van de voortzettingswaarde door belanghebbende heeft verzet. Belanghebbende heeft tegen dat oordeel beroep in cassatie ingesteld. Tevens was bij het gerechtshof te Arnhem in geschil op welke wijze rekening moet worden gehouden met de belastinglatentie over de stille reserves in het ondernemingsvermogen. Het gerechtshof te Arnhem heeft bij uitspraak van 3 juni 2009 overwogen dat de toerekening van de belastinglatentie aan de verschillende delen van de te conserveren waarde op basis van evenredigheid dient te geschieden. Tegen dat oordeel van het gerechtshof te Arnhem is geen cassatie ingesteld. Deze uitspraak was aanleiding voor de Staatssecretaris om zijn standpunt dat de belastinglatenties aan de top moeten worden verrekend, heeft verlaten. Daartoe is het beleid aangepast; zie onderdeel 4.40 van deze conclusie.

Bij arrest van 21 mei 2010, nr. 09/02715 heeft de Hoge Raad ten aanzien van vraag of bij de berekening van de voortzettingswaarde rekening moet worden gehouden met de langlopende schulden als volgt overwogen:53.

Voor het Hof was in geschil of de Inspecteur de voortzettingswaarde juist heeft berekend, en in het bijzonder of hij bij zijn berekening van die waarde terecht geen rekening heeft gehouden met de schulden.

Het Besluit luidt, voor zover van belang, als volgt:

1. Algemeen

In mijn besluit van 12 februari 2004, nr. CPP2003/3061M, heb ik aangegeven, dat voor de berekening van de voortzettingswaarde, als bedoeld in artikel 35c, lid 1, Successiewet 1956, naast de methodieken die in de fiscaliteit het meest gebruikelijk zijn, de Discounted Cash Flow (DCF) methodiek kan worden gebruikt.

Hiervoor wordt een rekenmodel gehanteerd waarbij eerst de contante waarde van de kasstromen gedurende 15 jaar wordt berekend. Onder de kasstroom wordt in dit kader verstaan het jaarlijkse resultaat gecorrigeerd met afschrijvingen, de financieringslasten en de vergoeding voor arbeid. Om de voortzettingswaarde te kunnen bepalen wordt bij de contante waarde van de kasstroom, de restwaarde van de tot de onderneming behorende vermogensbestanddelen met uitzondering van de schulden opgeteld.

(...)

2. Uitgangspunten bij de bepaling van de kasstroom

(...)

- Voor de berekening van de voortzettingswaarde wordt de financiering van de onderneming in beginsel buiten beschouwing gelaten. Voor de berekening van de kasstroom moeten derhalve de rentebetalingen en de aflossing van het vreemd vermogen worden geëlimineerd. Met de kosten van financiering is rekening gehouden bij het vaststellen van de disconteringsvoet.

(...)

Het Hof heeft geoordeeld dat de Inspecteur zich terecht heeft verzet tegen de wijze van berekenen van de voortzettingswaarde door belanghebbende, die de uitkomst van het rekenmodel corrigeert door daarop de waarde van de schulden in mindering te brengen. Het Besluit bevat naar het oordeel van het Hof een goedkeuring die uitgaat van aangenomen gemiddelden. Het is naar 's Hofs oordeel onjuist het rekenmodel buiten de goedkeuring om aan te vullen met gegevens die nadrukkelijk buiten het model zijn gehouden.

Voor zover de middelen tegen deze oordelen opkomen falen ze, aangezien die oordelen juist zijn. Op grond van de bewoordingen van het Besluit moet worden aangenomen dat het daarin voorziene rekenmodel aftrek van schulden als de onderhavige uitdrukkelijk uitsluit bij de berekening van de voortzettingswaarde.

Het Hof heeft vervolgens terecht geoordeeld dat het belanghebbende vrijstaat om, in afwijking van het rekenmodel, de voortzettingswaarde op andere wijze te berekenen.

De Hoge Raad heeft de zaak vervolgens verwezen vanwege het door het gerechtshof te Arnhem ongemotiveerd passeren van het bewijsaanbod van belanghebbende:

Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende echter niet aannemelijk gemaakt dat de voortzettingswaarde in haar geval op een lager bedrag moet worden berekend dan het door de Inspecteur in aanmerking genomen bedrag. Daarbij heeft het Hof overwogen dat belanghebbende geen werkelijke, op haar onderneming betrekking hebbende, cijfers heeft overgelegd die een berekening volgens de door beide partijen als zodanig gehanteerde discounted cash flow-methode mogelijk maken.

Het derde middel bevat de klacht dat het Hof tot dit oordeel is gekomen zonder belanghebbende in de gelegenheid te hebben gesteld de door haar voorgestane berekening van de voortzettingswaarde nader te onderbouwen.

Ter zitting heeft het Hof als zijn voorlopig oordeel kenbaar gemaakt dat het belanghebbende vrijstond om met een eigen berekening van de voortzettingswaarde te komen. Belanghebbende heeft - kennelijk naar aanleiding daarvan - aan het slot van die zitting opgemerkt dat zij haar berekening van de voortzettingswaarde graag zou willen onderbouwen, maar dat zij 'nu met de rug tegen de muur staat'.

Deze opmerking kan bezwaarlijk anders worden opgevat dan als een bewijsaanbod.

Het Hof was gehouden inhoudelijk op dit bewijsaanbod in te gaan, ook al werd het gedaan aan het slot van de zitting (vgl. HR 9 mei 2008, nr. 41 255, LJN BD1042, BNB 2008/182 ). Uit 's Hofs uitspraak blijkt echter niet of het heeft onderkend dat van een bewijsaanbod sprake was. Indien het Hof dit wel heeft onderkend, heeft het nagelaten te vermelden dat en op welke grond het dit aanbod heeft gepasseerd. In zoverre slaagt het middel.

Uit hetgeen in 3.5.6 is overwogen volgt dat 's Hofs uitspraak niet in stand kan blijven. Verwijzing moet volgen.

Het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch heeft daarop bij uitspraak van 4 februari 2011 overwogen dat de berekening van de voorzettingswaarde door belanghebbende (DFC-methode met werkelijke cijfers) gevolgd dient te worden.54.De Staatssecretaris heeft de uitspraak van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 4 februari 2011 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad overwoog in zijn arrest van 16 december 2011 als volgt:55.

Belanghebbende heeft de door haar voor het Hof verdedigde voortzettingswaarde berekend aan de hand van een ‘DCF-methode met werkelijke cijfers’. Daarbij is zij onder meer uitgegaan van een contant gemaakte restwaarde van de onderneming na 15 jaar (hierna: de restwaarde). Bij de berekening van de restwaarde heeft zij geen rekening gehouden met een restwaarde van het tot de onderneming behorende productiequotum, naar in cassatie tussen partijen vaststaat niet een ‘melkquotum’ maar een ‘bietenquotum’. Voorts heeft belanghebbende bij haar berekening de waarde van de schulden van de onderneming in aftrek gebracht.

Het Hof heeft de hiervoor in 4.2 bedoelde berekening van belanghebbende gevolgd. Het heeft de stelling van de Inspecteur dat een zogenoemde discounted cash flow-methode (DCF-methode) alleen in de vastgoedsector bruikbaar is verworpen. Met betrekking tot de berekening van belanghebbende heeft het Hof geoordeeld dat de restwaarde van het productiequotum daarin terecht niet in aanmerking is genomen, nu de waarde van dat productiequotum wordt vertegenwoordigd in de toekomstige kasstromen als opbrengst bij verkoop van de productie. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat de schulden van de onderneming bij de berekening van de voortzettingswaarde in het geval van belanghebbende in aanmerking dienen te worden genomen. Tegen deze oordelen richt zich het middel.

Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat het Hof geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door ervan uit te gaan dat de voortzettingswaarde in het onderhavige geval kan worden berekend volgens een DCF-methode, waarbij de waarde wordt bepaald op basis van de contante waarde van verwachte toekomstige kasstromen.

Bij een dergelijke methode past dat ook rekening wordt gehouden met de verplichting om de schulden van de onderneming (uiterlijk) bij de beëindiging van de ondernemingsactiviteiten af te lossen.

Voor zover het middel opkomt tegen ’s Hofs oordeel dat de schulden van de onderneming bij de berekening van de voortzettingswaarde in aanmerking dienen te worden genomen, faalt het daarom.

Hoogeveen annoteerde bij dit arrest in BNB 2012/216:

Uit het onderhavige arrest blijkt dat de waardering mag plaatsvinden volgens de DCF-methode, ook als geen gebruik wordt gemaakt van het in het besluit opgenomen model. De goedkeuring van de staatssecretaris in het voornoemde besluit met betrekking tot de toepassing van deze waarderingsmethodiek bij de bepaling van de voortzettingswaarde van, kort gezegd, landbouwbedrijven is daarmee overbodig. Verder blijkt uit dit arrest dat indien de DCF-methode niet volgens het model wordt bepaald, het volgens de Hoge Raad wel past om rekening te houden met de langlopende schulden en overigens ook met de restwaarde van de in de onderneming gebruikte activa. De opbrengst van deze activa moet als laatste kasstroom worden aangemerkt.

Met betrekking tot de aftrek van latente belastingschulden heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 29 november 2000 overwogen:56.

-3.4. De strekking van de onderwerpelijke bepaling [RIJ: artikel 20, lid 5, SW] is het tegengaan van cumulatie van heffingen door bij de vaststelling van de omvang van de verkrijging rekening te houden met in de toekomst in verband met die verkrijging te verwachten belasting naar het inkomen over de termijnen van het stamrecht.

A-G Van den Berge merkte in zijn conclusie van 29 februari 2000 voorafgaand aan dit arrest op:

-2.1. Art. 20, leden 5 en 6 Sw geeft een regeling voor de aftrek van bepaalde latente (inkomstenbelasting)schulden. De regeling heeft tot doel de cumulatie van successierecht en inkomstenbelasting te voorkomen of te verminderen.

-2.2. Ten tijde van het overlijden van de erflater (1991) werd op de verkrijging een aftrek toegestaan ter zake van de inkomstenbelasting die de verkrijger verschuldigd kan worden ter zake van (artikel 20, lid 5 Sw):

a. in het verkregen vermogen van een onderneming begrepen reserves;

b. termijnen van verkregen, niet tot het vermogen van een onderneming behorende rechten welke periodieke opbrengsten opleveren (stamrechten);

c. verkregen aandelen, winstbewijzen en bewijzen van deelgerechtigdheid, welke tot een aanmerkelijk belang behoren in de zin van de Wet op de inkomstenbelasting 1964.

Met ingang van 1 januari 1995 verleent artikel 20, lid 5, onderdeel a Sw ook aftrek ter zake van de inkomstenbelasting die de verkrijger verschuldigd kan worden ter zake van afnemingen van de verkregen oudedagsreserve in de zin van de Wet op de inkomstenbelasting 1964.

In art. 20, lid 6 Sw zijn die latente belastingschulden op ruwe, forfaitaire wijze vastgesteld.

-2.3. Wat de stille reserves en de ab-aandelen betreft, geeft de regeling feitelijk slechts een aftrek voor een latente belastingschuld als de erfgenamen de voorkeur hebben gegeven voor ‘doorschuiving' boven ‘afrekening bij overlijden' (art. 15, lid 3 en art. 39, lid 9 Wet IB 1964 (tekst 1991)). Voor de latente belastingclaim op de (inkomsten uit de) vererfde stamrechten ligt dat anders; in dat geval is afrekening bij overlijden niet mogelijk.

-2.4. De regeling voor aftrek van latente belastingschulden bij vererving is van betrekkelijk recente datum; de regeling is pas bij Wet van 17 december 1980, Stb. 686 in de Sw opgenomen. De regeling is ontleend aan de regeling voor aftrek van latente belastingschulden voor de vermogensbelasting (art. 4 Wet op de vermogensbelasting 1964, hierna: Wet VB 1964).

Gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft in zijn uitspraak van 16 maart 1981, nr. 5/81, BNB 1982/136 overwogen dat de latente belastinschuld die de belastingplichtige verkrijgt in verband met doorschuiving van stille reserves een door de begiftigde op zich genomen verplichting is:

O. omtrent het geschil:

dat belanghebbenden bij de akte van 25 februari 1977, waarbij hun vader alle tot de onderneming behorende activa en passiva, met inbegrip van het bedrijfspand, aan hen heeft verkocht en in eigendom overgedragen, zich hebben verplicht een beroep te doen op art. 17 IB '64 en overeenkomstig het bepaalde in dat artikel hun administratie in te richten en aangifte voor de inkomstenbelasting te doen;

dat het beroep op dit art. 17 ten gevolge heeft dat de vader van belanghebbenden geen inkomstenbelasting ter zake van de overdracht van de onderneming over de in het bedrijfspand schuilende stille reserve behoeft te voldoen en dat belanghebbenden het pand hebben verkregen bezwaard met een latente schuld aan inkomstenbelasting ter zake van de naar hen ,,doorgeschoven'' stille reserve;

dat zulks betekent dat de aldus door belanghebbenden op zich genomen verplichtingen mede deel uitmaakten van de tegenover de koop van de onderneming staande tegenprestatie en dat belanghebbenden en hun vader bij de bepaling van de verkoopprijs van de onderneming terecht mede met die verplichtingen rekening hebben gehouden;

dat hieraan, anders dan de inspecteur meent, niet kan afdoen dat in de akte van 25 februari 1977 geen beding is opgenomen dat belanghebbenden tot schadevergoeding verplicht voor het geval zij het beroep op voormeld art. 17 achterwege zouden laten of hun daaruit voortvloeiende verplichtingen niet zouden nakomen; dat toch de enkele mogelijkheid dat belanghebbenden hun voormelde contractuele verplichtingen niet zouden nakomen - geheel daargelaten de vraag of dit zonder schadevergoeding mogelijk zou zijn - niet kan meebrengen dat bij de beoordeling van de tegenprestatie met het bestaan van die verplichtingen geen rekening zou moeten worden gehouden;

dat hetgeen de inspecteur heeft gesteld omtrent de voorwaardelijkheid van een eventuele verplichting tot schadevergoeding bij niet-nakoming van de voormelde contractuele verplichtingen slechts van belang zou zijn indien, anders dan in het voorgaande is beslist, met die contractuele verplichtingen zelve geen rekening zou moeten worden gehouden, zodat deze stelling geen behandeling behoeft;

dat ook geen wetsbepaling, en met name niet het door de inspecteur aangehaalde art. 21, aanhef en onder I, letters a en f, Succ. '56 ertoe dwingt de hier bedoelde contractuele verplichtingen buiten aanmerking te laten bij de beantwoording van de vraag of in de overeenkomst welke was neergelegd in de akte van 25 februari 1977 voor belanghebbenden een voordeel lag besloten;

dat vaststaat - de gemachtigde heeft het ter zitting uitdrukkelijk bevestigd - dat belanghebbenden en hun vader ter bepaling van de verkoopprijs van de onderneming met voormelde contractuele verplichtingen aldus rekening hebben gehouden dat zij de in het bedrijfspand schuilende stille reserve ad f 572 033 niet voor het volle bedrag in aanmerking hebben genomen doch daarop wegens latent verschuldigde inkomstenbelasting een vermindering hebben toegepast van circa 50 percent, terwijl niet in het geschil is dat overigens de verkoopprijs op zakelijke basis is bepaald;

dat uit het voorgaande volgt dat in de koop van de onderneming voor belanghebbenden slechts een voordeel lag besloten indien en voor zover met vorenbedoelde vermindering van circa 50 percent de meervermelde contractuele verplichtingen te hoog zijn gewaardeerd;

O. dienaangaande dat niet is gesteld en ook anderszins niet aannemelijk is geworden dat ten tijde van de bepaling van de verkoopprijs verkoop van het bedrijfspand door belanghebbenden op korte termijn te verwachten was; dat integendeel, in het licht ook van de feitelijke gang van zaken nadien, aannemelijk is dat belanghebbenden en hun vader er steeds van zijn uitgegaan dat de onderneming door belanghebbenden duurzaam in het bedrijfspand zou worden voortgezet;

dat het onder die omstandigheden niet juist is om, zoals is geschied, voormelde contractuele verplichtingen te waarderen op circa 50 percent van de in het bedrijfspand schuilende stille reserve, uitgaande - zoals in de pleitnota is toegelicht - van de nominale waarde van de over die reserve verschuldigde inkomstenbelasting; dat voor die waardering immers moet worden uitgegaan van de contante waarde van op een onzeker tijdstip in de toekomst naar het alsdan geldende tarief door belanghebbenden verschuldigde inkomstenbelasting; dat het Hof, bij gebreke van verdere concrete gegevens, die contante waarde naar redelijkheid en billijkheid schat op 20 percent van de stille reserve;

dat mitsdien voor belanghebbenden in de koop van de onderneming tegen de overeengekomen prijs een voordeel lag besloten dat voor hen gezamenlijk circa 30 percent van de stille reserve ad f 572 033 bedroeg; dat gelet op de omvang van dat voordeel, de oorzaak daarvan - te weten de berekening van de inkomstenbelastingclaim volgens een methode welke tot een aanzienlijk te hoge uitkomst leidt en welke, naar het Hof uit eigen wetenschap bekend is, zeer ongebruikelijk is, althans bij normale zakelijke verhoudingen niet pleegt voor te komen - alsmede de nauwe familierelatie tussen verkoper en kopers, het Hof aannemelijk acht dat belanghebbenden en hun vader zich van dat voordeel allen bewust zijn geweest en het bepaaldelijk ook hebben gewild;

dat derhalve het Hof tot de slotsom komt dat in de overeenkomst welke is neergelegd in de akte van 25 februari 1977 een materiele schenking lag besloten, welke grootte voor ieder van belanghebbenden als volgt dient te worden berekend: waarde ondernemingsvermogen 90 372,64 verkoopprijsf 400 000,00 overgenomen inkomstenbelastingclaim 20% van f 572 033

f 114 406,60

f 514 406,60 +

- bevoordelingf 175 966,04 waarvan ieder de helft f 87 983,02.

Literatuur

T. Blokland schrijft ten aanzien van belastinglatenties in ‘Inzake belastinglatenties en de Successiewet 1956’ in WFR 2002/6480:

1. Inleiding.

Aftrek van belastinglatenties in de Successiewet 1956 is geen onbekend punt. Art. 20, vijfde en zesde lid, Successiewet 1956 geven een aftrek van 30% over de (F)OR en stamrechten, van 20% over stille en fiscale reserves in het ondernemingsvermogen, en van 6,25% bij aanmerkelijkbelangaandelen over de potentiële ab-winst. In en onder de Wet inkomstenbelasting 2001 krijgt dat nieuwe aandacht.

De wijziging van de Successiewet 1956 ingaande 2002 doet dat evenzo, in het kader van de nieuwe regeling inzake verzachting van heffing bij ondernemingsvermogen. De redactie van het Vakstudie Nieuws memoreert in dat verband: "op de gevolgen van deze conservering van het verschil tussen liquidatiewaarde en going-concernwaarde op de aftrek van belastinglatenties, is in het wetsvoorstel niet ingegaan". (…)

2. Aftrek van belastinglatenties is niet ten onrechte

Invloed van inkomstenbelasting

De Successiewet 1956 richt de heffing op het bedrag of de waarde van wat wordt verkregen. Zijn dat bijvoorbeeld aandelen aanmerkelijk belang bij een overlijden, en is daarbij fiscaal afgerekend, dan behoren tot de nalatenschap zowel de aandelen als de schuld (van de erflater) aan inkomstenbelasting wegens de afrekening van het aanmerkelijk belang. Wordt niet afgerekend, maar wordt (op de voet van art. 4.17 Wet IB 2001) doorgeschoven, dan is het niet ten onrechte dat nu voor de Successiewet 1956 rekening wordt gehouden met de last van de belastingclaim inkomstenbelasting die hierbij van de erflater overgaat op de erfgenaam of de legataris.

(…)

Is er steeds aftrek?

Sprake is welhaast van een retorische vraag. Aftrek is er alleen in de door de wet opgesomde gevallen, en dat blijken lang niet alle situaties te zijn. Wel de gevallen van stille en fiscale reserves bij de onderneming zonder rechtspersoonlijkheid, maar - bijvoorbeeld - niet de daar vlak tegenaan liggende terbeschikkingstellingssfeer bedoeld in art. 3.91 en 3.92 Wet IB 2001. Hoewel aldaar blijkens art. 3.95 Wet IB 2001 het regime van de winstsfeer van toepassing is. Kort weergegeven, worden thans alleen belastinglatenties aanvaard in aftrek in de Successiewet 1956 als het gaat om meerwaarden bij een onderneming zonder rechtspersoonlijkheid danwel bij een NV of BV (aanmerkelijkbelangaandelen), en om stamrechten.

Een integrale regeling waarbij in de mogelijke actuele of latente samenloop van successierecht en van inkomstenbelasting wordt voorzien, is niet aanwezig. Er zijn dan ook gevallen dat met de (latente) inkomstenbelasting geen rekening wordt gehouden. Omgekeerd kan zich ook de vraag voordoen hoe te handelen indien er wel inkomstenbelasting schuldig is of kan worden, maar er een vrijstelling of anderszins vrijdom voor wat betreft het successierecht aanwezig is.

(…)

9. De latentie en de verzachtingsregeling art. 35b e.v. Successiewet 1956

(…)

Wel geldt de verzachtingsregeling bij ondernemingsvermogen en bij BV-aandelen die een aanmerkelijk belang vertegenwoordigen.

De redactie van Vakstudie Nieuws gaf in zijn onderschrift bij de uitspraak van Hof 's-Hertogenbosch van 24 augustus 2001 (inzake quota en belastinglatenties) aan:

"Op de gevolgen van deze conservering van het verschil tussen liquidatiewaarde en going-concernwaarde op de aftrek van belastinglatenties, is in het wetsvoorstel niet ingegaan. Dit zal in de praktijk, evenals bij de huidige bedrijfsopvolgingsfaciliteit, op problemen stuiten. Vastgesteld moet worden welk deel van de stille reserves betrekking heeft op de te belasten waarde en welk deel op de voorwaardelijk onbelaste geconserveerde waarde. Immers, voorzover de stille reserves betrekking hebben op de voorwaardelijk geconserveerde onbelaste waarde, is aftrek van de belastinglatenties op basis van de heersende leer niet toegestaan."

Het is juist gezien, en ook opmerkelijk, dat bij de behandeling van de wijzigingen Successiewet 1956 geen aandacht is gegeven aan dit onderwerp. Dat is geen argument ten gunste van een visie dat de belastinglatentie niet zou gelden in zover de verzachtingsregeling van art. 35b Successiewet 1956 zou kwalificeren. Een regeling dienaangaande in de wet zelf is daarvoor de juiste plaats. Die was er in de Successiewet 1956 reeds niet, ook niet na de wijziging in de vermogensbelasting, waar voor de samenloop van de belastinglatentie en van de vrijstelling voor ondernemingsvermogen wel tot een regeling in de wet is gekomen. En ook nu is de Successiewet 1956 op dit punt achtergebleven.

Uit de tekst van de wet en uit de geschiedenis van de wetswijziging blijkt niet dat beoogd is om de verzachtingsregeling te verbinden met of te beperken door of vanwege belastinglatenties.

Er zou dan ook bepaald verdedigd kunnen worden dat een eventuele anticumulatieregeling hier niet voorzien is, en niet op de wet berust. Dit in zekere zin temeer niet, omdat de meerbedoelde verzachtingsregeling eerst nu is ingevoerd (terwijl de regeling van de belastinglatenties al veel eerder functioneerde) en ten doel heeft de bedrijfsopvolging fiscaal te faciliëren.

De visie van de redactie van Vakstudie Nieuws, die anticumulatie voorstaat, heeft de redelijkheid mee. In onderdeel 3 hierboven is ook in die richting gedacht. Doch de rechter zal hier wel tot oordelen geroepen kunnen worden. Dit zeker nu de aangelegenheid van en rond de belastinglatenties kennelijk enigszins op de lange baan is geschoven.

Overigens, ook de verzachtingsregeling komt alleen toe aan de verkrijger van het ondernemingsvermogen c.q. van de BV-aandelen. Evenzo als in het vorige punt geldt ook hier dat het evenwichtiger zou uitwerken dat en indien de verzachting ten goede zou komen aan de boedel als zodanig.

N.C.G. Gubbels schrijft in ‘Verhandeling’, TFO 2002/157 ten aanzien van IB-latentie:

Het overlijden van de ondernemer respectievelijk aanmerkelijkbelanghouder is in beginsel een afrekenmoment voor de inkomstenbelasting. Zij worden geacht vóór het overlijden de onderneming te hebben gestaakt respectievelijk de aandelen te hebben vervreemd. Onder bepaalde voorwaarden wordt - bij de vererving van een onderneming op verzoek - de inkomstenbelastingclaim doorgeschoven naar de rechtsopvolgers krachtens erfrecht.

Indien wordt afgerekend, vermindert de belastingschuld de nalatenschap van de ondernemer of aanmerkelijkbelanghouder. Hierdoor vermindert de belastingschuld de successierechtelijke verkrijging van alle erfgenamen naar evenredigheid van ieders verkrijging. Het is dus niet van belang wie van de erfgenamen de feitelijke voortzetter of verkrijger van de aandelen is.

Indien de belastingclaim daarentegen wordt doorgeschoven, bestaat op het moment van overlijden geen (materiële) belastingschuld die de nalatenschap beïnvloedt. Omdat de belastingclaim bovendien subjectgebonden is, beïnvloedt deze ook de waarde van het verkregen ondernemingsvermogen niet. Op grond van art. 20, vijfde lid, SW kan echter toch met de toekomstige belastingclaim rekening worden gehouden. Indien een onderneming wordt verkregen, kan rekening worden gehouden met een belastingclaim van 20% , bij de verkrijging van aanmerkelijkbelangaandelen met een belastingclaim van 6,25%. Deze percentages moeten de contante waarde van de in de toekomst verschuldigde inkomstenbelasting benaderen. In de literatuur alsook in het rapport van de werkgroep-Moltmaker, wordt ervoor gepleit de belastingschuld op de nominale waarde te stellen. Beargumenteerd wordt dat voor de waardebepaling moet worden uitgegaan van de waarde die het goed bij een veronderstelde verkoop zou opbrengen. Bij een dergelijke verkoop moet men afrekenen over de stille reserves, de goodwill en de fiscale reserves. Het zou dan inconsequent zijn om wel uit te gaan van de veronderstelde verkoopopbrengst, maar geen rekening te houden met de actuele (nominale) belastingclaim. In het kabinetsstandpunt naar aanleiding van het rapport van de werkgroep-Moltmaker, wordt niet ingegaan op dit voorstel. Het voorstel is ook niet meegenomen in de herziening van de successiewetgeving 2001. Daar werd slechts opgemerkt dat deze materie in een volgende fase van de herziening van de successiewetgeving aan de orde zal komen.

C.G. Dijkstra schrijft in ‘Bedrijfsopvolging en belastinglatenties’ in WFR 2007/936:

Bij overdracht van de onderneming bij leven kan de onderneming, mits aan de desbetreffende voorwaarden wordt voldaan, geruisloos worden doorgeschoven op grond van art. 3.63 Wet IB 2001. Het is mogelijk dat de onderneming tegen een zakelijke prijs wordt overgedragen, terwijl ook een overdracht tegen een lagere prijs of om niet mogelijk is. In laatstgenoemde gevallen kan er sprake zijn van een schenking. Echter, in beide situaties is er sprake van een belastinglatentie die door de overnemer/voorzetter van de onderneming op zich wordt genomen. Immers, de inkomstenbelastingclaim die besloten ligt in de stille en fiscale reserves van het overgedragen ondernemingsvermogen, gaat mee over naar degene die de onderneming voortzet. Reeds eerder betoogde ik dat bij een overdracht tegen een zakelijke prijs, men uit mag gaan van de werkelijke tussen partijen gecontracteerde belastinglatentie. Genoemde belastinglatentie maakt dan onderdeel uit van de tussen partijen overeengekomen zakelijke tegenprestatie voor de overgenomen onderneming. Hierbij zal de belastinglatentie hoger liggen als de activa van de onderneming voor een groot gedeelte bestaan uit kort afschrijfbare activa, omdat immers het gemis aan afschrijvingscapaciteit dan nadrukkelijker door de overnemer zal worden gevoeld. Een schenking kan in dit geval niet aan de orde komen omdat de bevoordelingsbedoeling ontbreekt.

Op het moment dat de onderneming wel geheel of gedeeltelijk geschonken wordt, zal de waarde van de overgegane onderneming voor de toepassing van de Successiewet 1956 op dezelfde wijze worden bepaald als hiervoor beschreven bij overlijden, namelijk met toepassing van art. 21 SW 1956. Ook dan biedt het systeem van de Successiewet 1956 naar mijn mening geen ruimte om rekening te houden met de persoonlijke omstandigheden van de verkrijger, zodat zonder wettelijke voorziening aftrek van latente belastingschulden is uitgesloten. De Haan is daarentegen in haar dissertatie van mening dat in het geval van schenking van een onderneming de inkomstenbelastingclaim mede de omvang van de verkrijging bepaalt. Zij baseert haar opvatting op de heffingsgrondslag voor het schenkingsrecht, zoals deze is opgenomen in art. 5, zevende lid, SW 1956. Hierin wordt de heffingsgrondslag omschreven als hetgeen de begiftigde verkrijgt verminderd met de aan de schenking verbonden lasten en verplichtingen, waardoor hetzij de schenker, hetzij een derde wordt gebaat. De Haan ziet het meewerken aan de doorschuifregeling door de verkrijger als een last in de zin van voormelde bepaling waardoor de verschuldigde latente inkomstenbelasting ook als last in mindering komt op de heffingsgrondslag. Hoewel deze invalshoek origineel is, biedt genoemde bepaling hiervoor mijns inziens geen ruimte. Uitgangspunt bij de toepassing van de onderhavige bepaling is dat alleen aftrekbaar is, hetgeen bij de ander in de heffing wordt betrokken. Dit houdt in dat onpersoonlijke lasten niet aftrekbaar zijn. Van een persoonlijke last is sprake als hetzij de schenker, hetzij een derde wordt gebaat. Niet kan worden gezegd dat in casu een derde (het Koninkrijk der Nederlanden) wordt gebaat. Als de Staat al als zodanig zou kunnen kwalificeren dan wordt deze in elk geval niet gebaat door de toepassing van de doorschuifregeling van art. 3.63 Wet IB 2001, omdat een acute claim wordt omgezet in een latente claim. Blijft de mogelijkheid open dat de schenker wordt gebaat. Volgens De Haan is dit het geval op het moment dat in de schenkingsovereenkomst wordt opgenomen dat de begiftigde de last wordt opgelegd om mee te werken aan de doorschuifregeling (van art. 3.63 Wet IB 2001: CD). In de parlementaire geschiedenis van de Successiewet 1956 wordt niet expliciet op deze passage, aangaande het gebaat zijn van de schenker, ingegaan. Ten opzichte van de Successiewet 1859 is de bepaling alleen ten aanzien van de last naar derden toe gewijzigd, waarbij overigens wordt opgemerkt dat bedoeld is meer aan te sluiten bij de waarderingsregels van art. 21 SW 1956. Een onderstreping van het feit dat bedoeld is aan te sluiten bij de vanuit dat artikel bekende waarderingsmethoden. Sprenger van Eyk/De Leeuw geven in hun commentaar op art. 73 van de Successiewet 1859 aan dat de bedoeling van de bepaling omtrent het gebaat zijn van de schenker is, dat niet meer wordt belast dan daadwerkelijk is geschonken. Met andere woorden, dit is hetgeen in het kader van de schenking het vermogen van de schenker verlaat. Het saldo wordt derhalve belast. Dus op het moment dat de begiftigde een geldsom van € 100 000 krijgt geschonken, maar als tegenprestatie danwel zijn auto van € 20 000 aan de schenker moet geven, dan zal er slechts over € 80 000 worden geheven. De vraag is dus of dit voorbeeld ook op deze wijze kan worden toegepast indien ondernemingsvermogen wordt geschonken en als tegenprestatie de belastingclaim wordt "overgenomen". Indien economisch gezien de onderneming en de bijbehorende belastingschuld als één geheel wordt gezien, is dit standpunt zeker verdedigbaar. Echter, de Successiewet 1956 gaat nu juist uit van een zuiver civielrechtelijke benadering. Het ondernemingsvermogen wordt als samenstel van activa geschonken. Stel nu dat bij schenking zonder gebruikmaking van de doorschuiffaciliteit de belastingclaim € 20 000 zou bedragen. Mag deze dan net als de waarde van auto in het eerste voorbeeld in mindering worden gebracht op de schenking op het moment dat wordt doorgeschoven? Ik meen van niet omdat deze belasting niet daadwerkelijk door de begiftigde voor de schenker wordt voldaan. Weliswaar wordt de schenker bevrijd van een latente belastingclaim, maar hier mag nu juist in het systeem van waarderen van ondernemingsvermogen op basis van constante jurisprudentie van de Hoge Raad geen rekening mee worden gehouden.

Zoals gezegd, vallen we nu terug op het oorspronkelijke systeem van de Successiewet, te weten geen aftrek van persoonlijke omstandigheden van de verkrijger. Probleem is dat art. 20 SW 1956 uitsluitend op de situatie van vererving lijkt te zien, hoewel zoals Van Vijfeijken terecht opmerkt deze beperking niet uit het vijfde lid te lezen valt. In de jurisprudentie en door de staatssecretaris is de opvatting onderschreven dat aftrek van belastinglatenties op grond van de onderhavige bepaling ook voor het recht van schenking mogelijk is. Bij de bepaling van de omvang van de schenking kan derhalve 20% belastinglatentie op de beclaimde waarde van het ondernemingsvermogen in mindering worden gebracht indien art. 3.63 Wet IB 2001 is toegepast. Ook in dit kader heerst dezelfde problematiek aangaande een verbijzondering van het inkomstenbelastinglatentiepercentage, afhankelijk van de specifieke situatie.

Voorts beschrijft Dijkstra in dit artikel de problematiek hoe voor de toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit moet worden omgegaan met belastinglatenties:

In de vorige onderdelen ben ik voorbijgegaan aan het feit dat op de overdracht van het ondernemingsvermogen of aanmerkelijkbelangaandelen onder omstandigheden de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten van art. 35c SW 1956 kunnen worden toegepast. In deze bijdrage ga ik niet in op de werking van de faciliteiten maar verwijs daarvoor naar de hierover verschenen literatuur. Omdat deze faciliteit als een (voorwaardelijke) vrijstelling kan worden aangemerkt, is het de vraag hoe in dat verband met belastinglatenties dient te worden omgegaan. De problematiek komt in een sterk gestileerd voorbeeld als volgt naar voren: stel de waarde van het overgedragen ondernemingsvermogen is 100 (boekwaarde: 10), waarbij de onderneming voor de inkomstenbelasting wordt doorgeschoven. Voorts wordt voldaan aan de voorwaarden voor de bedrijfsopvolgingsfaciliteit, waarbij overigens de liquidatiewaarde gelijk is aan de going-concernwaarde. Er is dan in beginsel sprake van een belastinglatentie van 20% van 90 is 18. De successierechtelijke verkrijging bedraagt 82. Voorts kan de bedrijfsopvolgingsfaciliteit van art. 35c, tweede lid, SW 1956 worden toegepast. De voorwaardelijk onbelast geconserveerde waarde bedraagt dan 75% van het verkregen ondernemingsvermogen zijnde 75% van 100 is 75. De vraag is waarover uiteindelijk geheven wordt. De volgende vier mogelijkheden zijn denkbaar.

1. De belaste verkrijging na toepassing van de belastinglatentie wordt volledig verminderd met de bedrijfsopvolgingsfaciliteit. Dus er wordt geheven over 100 - 75 - 18 is 7.

2. Voor het gedeelte waarop de bedrijfsopvolgingsfaciliteit van toepassing is, bestaat geen recht op aftrek wegens belastinglatentie. Over het belaste gedeelte bestaat wel recht op latentie, waarbij de boekwaarde wordt toegedeeld aan het vrijgestelde gedeelte. Derhalve bedraagt de belastinglatentie 20% van 25 is 5. De belaste verkrijging bedraagt dan 100 - 75 - 5 is 20.

3. De belastinglatentie moet evenredig worden verdeeld over het vrijgestelde en het belaste gedeelte. Vrijgesteld is 75 en belast is 25, hetgeen betekent dat 25/100 van de latentie, is 25% van 18 is 4,5 kan worden toegerekend. De belaste verkrijging bedraagt dan 100 - 75 - 4,5 is 20,5.

4. De belastinglatentie moet zoveel mogelijk worden toegerekend aan het vrijgestelde gedeelte. In casu gaat het om 20% van 75 is 15. Resteert derhalve aan belastinglatentie 18 - 15 is 3. De belaste verkrijging wordt dan 100 - 75 - 3 is 22.

Er ontstaat een beeld van een belaste verkrijging die afhankelijk van de gekozen uitgangspunten en die varieert van 7, 20, 20,5 tot 22. Welke berekeningswijze is nu juist? In algemene zin kan gesteld worden dat over het voor het successierecht vrijgestelde gedeelte niet ook een aftrek wegens belastinglatentie aan de orde kan zijn. Verstraaten stelt terecht dat er in een dergelijk geval geen sprake is van cumulatie van successierecht en inkomstenbelasting. Hij maakt deze opmerkingen overigens in het kader van de pensioenimputatieregeling en de gevolgen voor de toepassing van de vrijstelling van art. 32, eerste lid, onder 4, onderdeel a, SW 1956. Dit naar aanleiding van de uitspraak van Hof Amsterdam van 23 januari 2002. Gelet hierop valt methode 1 af en blijven de overige drie methoden over. Deze geven drie varianten van toerekening van de belastinglatentie aan het belaste gedeelte van het verkregen ondernemingsvermogen weer. Het is de vraag of de boekwaarde van de doorgeschoven onderneming moet worden toegerekend aan het belaste danwel aan het vrijgestelde gedeelte van het ondernemingsvermogen, danwel dat dit evenredig dient plaats te vinden.

De staatssecretaris kiest in vraag D2 van zijn besluit van 16 maart 2004 voor methode 4. Hij baseert zich hierbij op een arrest van 31 oktober 1990 dat is gewezen voor de vermogensbelasting. Naar mijn mening ging dit arrest echter niet expliciet over de toerekeningmethode van de belastinglatentie, maar over de vraag of er ook recht bestond op een belastinglatentie over het overigens door de ondernemingsvrijstelling voor de vermogensbelasting vrijgestelde gedeelte van het vermogen (methode 1 dus). Terecht haalt de Hoge Raad hier een streep door, maar volgt vervolgens de toerekening van de belastinglatentie (methode 4) zoals deze door de inspecteur is toegepast. Belanghebbende had namelijk subsidiair geen afwijkende berekeningsmethode voorgesteld. Te stellen dat methode 4 uit genoemd arrest volgt, gaat mij dan ook wat ver. In de literatuur wordt éénparig het standpunt uit genoemd besluit afgewezen en een voorkeur uitgesproken voor methode 3. De motivering is dan dat uit de wetsgeschiedenis van de oude in de Invorderingswet 1990 opgenomen kwijtscheldingsregeling expliciet blijkt dat de wetgever daarin de evenredige toerekening van de belastinglatentie hanteert. Aangezien ten aanzien van de overbrenging naar de Successiewet 1956 geen systeemwijziging is beoogd, maar slechts het op de juiste plaats onderbrengen van een vrijstellingsregeling, is er geen aanleiding om te veronderstellen dat het wettelijke systeem ten aanzien van toerekening van belastinglatenties zou zijn veranderd. Om die reden is het al de vraag of de staatssecretaris met zijn besluit wel binnen de wettelijke kaders is gebleven. Een wijziging van het besluit op dit vlak is dan ook wenselijk. Meer principieel is het de vraag wat nu de juiste toerekeningsmethodiek is. Voor zowel variant 2 als voor variant 4 zijn argumenten denkbaar, die in eerst genoemde variant vooral vanuit het standpunt van belastingplichtige insteken, en in de andere variant vanuit de inspecteur. De evenredige toerekening is in algemene zin in de fiscaliteit niet ongebruikelijk. Naar mijn mening leidt om die reden berekeningsmethode 3 tot een juiste uitkomst. Zeer recent heeft de Rb. Arnhem zich ook uitgelaten over de te hanteren berekeningsmethodiek. De rechtbank wijst de methode van de staatssecretaris af en komt uit bij berekeningsmethode 3. De methode uit het besluit (methode 4) leidt er volgens de rechtbank toe dat de waardereductie (bedoeld is de vrijstelling uit de bedrijfsopvolgingsfaciliteit: CD) volledig aan de meerwaarde van het ondernemingsvermogen wordt toegerekend en niet ook, naar evenredigheid, aan de boekwaarde. "Dit terwijl het successierecht wordt geheven over de totale waarde van het ondernemingsvermogen, inclusief de boekwaarde, en er geen verband bestaat tussen de waardereductie van 30% enerzijds en de boekwaarde dan wel de stille reserves anderzijds. Het vorenstaande heeft tot gevolg dat 30% van de latentie niet in aanmerking mag worden genomen en dat 70% in mindering mag worden gebracht op de voorwaardelijk belaste verkrijging.

A. de Haan schrijft in Bedrijfsvermogen in de Successiewet en het gelijkheidsbeginsel, Amersfoort: Sdu Fiscale & Financiële Uitgevers, 2007, Fiscaal wetenschappelijke reeks, blz. 16 ten aanzien van het bedrijfsvermogen dat in aanmerking komt voor een bijzonder behandeling in de SW:

Uit de probleemstelling blijkt dat in dit onderzoek de overgang van ondernemingsvermogen centraal staat. Allereerst zal daarom aan de orde moeten komen wat zoal wordt verstaan onder het vermogen van een onderneming. Met andere woorden: wat gaat er over bij een vererving of schenking van ondernemingsvermogen? Wat overgaat is een samenstel van bezittingen en schulden (activa en passiva). Per saldo vormt dit het eigen vermogen van de onderneming.

En:57.

Ook voor de bedrijfsopvolgingsregeling die is uitgewerkt in de successiewet en de invorderingswet wordt voor het aangewezen bedrijfsvermogen aangesloten bij de Wet IB 2001. De bedrijfsopvolgingsregeling geldt voor de bestanddelen van het vermogen van een (gedeelte van een) onderneming van een ondernemer als bedoeld in art. 3.4 of 3.5 Wet IB 2001 of van een medegerechtigdheid als bedoeld in art. 3.3, lid 1, onderdeel a van die wet en voor de aandelen in en winstbewijzen van een vennootschap die bij de erflater of schenker behoorden tot een aanmerkelijk belang in de zin van afdeling 4.3 van de Wet IB 2001.

Ten aanzien van de schenking van een onderneming schrijft zij voorts:58.

Wordt geen gebruikgemaakt van de doorschuifregeling dan is de overdrager inkomstenbelasting verschuldigd als de staking tot winst leidt. Wordt de onderneming om niet overgedragen dan vermindert de inkomstenbelastingschuld de verkrijging voor de berekening van het schenkingsrecht niet. Deze schuld wordt immers gedragen door de overdrager. Het al dan niet gebruikmaken van de renteloze betalingsregeling voor de inkomstenbelasting wijzigt deze situatie niet. De waarde van de schenking wordt derhalve bepaald zonder rekening te houden met de verschuldigde inkomstenbelasting.

Bij toepassing van de doorschuifregeling wordt de onderneming geacht niet te zijn gestaakt. De verkrijger treedt voor de bepaling van de winst van de onderneming in de plaats van de overdrager.

De overdrager is geen inkomstenbelasting verschuldigd vanwege de overdracht van de onderneming. Wordt er overgedragen om niet of tegen een te lage prijs dan is er dus geen reden om op de schenking inkomstenbelasting in mindering te brengen. Er is immers vanwege de doorschuiffaciliteit niet daadwerkelijk inkomstenbelasting verschuldigd. De verkrijger wordt in dit geval wel geconfronteerd met een latente inkomstenbelastingclaim ter zake van de onderneming. Een latente inkomstenbelastingclaim kan voor de toepassing van de successiewet aanleiding geven tot het rekening houden met die latentie, die de waarde van de verkrijging drukt.

Een andere mogelijkheid is dat de schenker in de schenkingsakte bepaalt dat de verschuldigde inkomstenbelasting door de begiftigde moet worden voldaan voor de schenker. In die situatie vermindert deze last de verkrijging voor het schenkingsrecht.

Ook dan is het echter niet de inkomstenbelasting die in aftrek komt op de verkrijging voor het schenkingsrecht, maar de aan de hoogte van deze schuld gekoppelde last. Deze optie ligt niet voor de hand. Het is namelijk zowel voor de begiftigde als voor de schenker aantrekkelijker om gebruik te maken van de doorschuifregeling. De begiftigde hoeft de belasting niet direct voor de schenker te betalen maar betaalt zelf inkomstenbelasting over de stille reserves e.d. gedurende zijn ondernemerschap. Effectief verkrijgt de begiftigde daarmee renteloos uitstel van betaling voor het bedrag van de bij staking te betalen inkomstenbelasting. De schenker hoeft zich geen zorgen meer te maken over de kapitaalkrachtigheid van de begiftigde. Wordt de begiftigde belast met het betalen van de inkomstenbelasting van de schenker dan is de betaalcapaciteit van de begiftigde van belang, hetgeen niet het geval is bij gebruikmaking van de doorschuiffaciliteit omdat de inkomstenbelasting dan door de begiftigde zelf verschuldigd wordt. Daarom zal door rationeel handelende partijen gebruik worden gemaakt van de doorschuiffaciliteit.

In haar proefschrift gaat zij voorts in op de verschillen in latentieaftrekmogelijkheden. In dat kader bespreekt zijn ook de verschillen in latentieaftrek bij schenking en vererving van ondernemingsvermogen. Met betrekking tot de latentieaftrek bij schenking schrijft zij:

De wijze waarop voor het schenkingsrecht wordt omgegaan met een latentie bij een overgang van een onderneming is anders dan die voor het successierecht. (…)

In art. 5, lid 7, SW 1956 wordt de heffingsgrondslag voor het recht van schenking bepaald. (…)

Deze bepaling geeft geen voorschrift over de waardebepaling maar is slechts bedoeld om duidelijk te maken wat het object van de schenking is. Bij de in aftrek komende lasten en verplichtingen kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de voldoening van een schuld van de schenker of aan de betaling van een geldsom door de begiftigde. In de situatie dat geen gebruik wordt gemaakt van de doorschuiffaciliteit voor de inkomstenbelasting, zou de schenker de onderneming kunnen overdragen onder de last dat de verkrijger de inkomstenbelasting voldoet voor de schenker. Deze last komt dan in mindering op de verkrijging. Het feit dat de last uit de betaling van inkomstenbelasting van de overdrager bestaat, betekent echter niet dat de verkrijger inkomstenbelasting in aftrek brengt van de verkrijging omdat deze de inkomstenbelasting niet zelf verschuldigd is (het is en blijft de inkomstenbelastingschuld van de overdrager). De overdrager rekent dus wél af over de reserves in het ondernemingsvermogen voor de inkomstenbelasting. Dit betreft dus geen (vermomde) aftrek van ‘latente' inkomstenbelasting want dat gaat altijd om een overname van de inkomstenbelastingclaim door de begiftigde (doorschuiving).

Indien gebruik wordt gemaakt van de doorschuiffaciliteit voor de inkomstenbelasting komt de vraag op of dit de heffingsgrondslag beïnvloedt. De schenker kan in de schenkingsakte bepalen dat de begiftigde de last of de verplichting opgelegd wordt om mee te werken aan de doorschuifregeling. Weigert de begiftigde vervolgens om samen met de schenker te verzoeken om de doorschuiffaciliteit dan is de schenking vernietigbaar.

Het in de schenkingsakte stellen van de voorwaarde dat de begiftigde coöperatief moet zijn met betrekking tot de doorschuifregeling, vermindert het risico dat de schenker met lege handen en een inkomstenbelastingclaim komt te staan. De last of verplichting die de begiftigde wordt opgelegd zal dan aftrekbaar zijn ingevolge de hierboven geciteerde bepaling over de vaststelling van de heffingsgrondslag voor het recht van schenking.

(…)

Mijn conclusie op grond van het bovenstaande is dat in alle situaties waarin een (binnenlandse of buitenlandse) onderneming (deels) wordt geschonken, bij de bepaling van de waarde van de verkrijging rekening dient te worden gehouden met latente inkomstenbelasting naar de waarde in het economische verkeer. Hierbij is een beroep op de regeling voor aftrek van latente inkomstenbelasting van art. 20 SW 1956 niet nodig en zelfs niet mogelijk, omdat dit dubbelop zou zijn. Zowel voor de objectieve als de subjectieve belastingplicht voor het schenkingsrecht wordt immers rekening gehouden met latente inkomstenbelasting zonder dat art. 20 daarbij een rol speelt. Mijns inziens is de regeling voor aftrek van latente inkomstenbelasting evenmin van belang voor de waardering van de latentie. Het past niet binnen het systeem van het schenkingsrecht om bij waardering van de latentieaftrek af te wijken van de waarde in het economische verkeer. Daarbij komt dat de bepaling van het belastbaar bedrag in hoofdstuk II van de successiewet is opgenomen (art. 20 SW 1956 staat in hoofdstuk I). De ‘zakelijke prijs' van de in aanmerking te nemen latentie zal onder andere afhangen van de belastinggrondslag en het (te verwachten) tarief in het situsland van de onderneming of de vaste inrichting.

I.J.F.A. van Vijfeiken schrijft in ‘Cursus belastingrecht’ S&E.8.9.0.C.g Latente belastingschulden ook voor schenkbelasting?’:

Art. 20, lid 1 t/m 4, zien slechts op schulden die in aanmerking kunnen worden genomen voor de erfbelasting. Lid 5 noemt deze beperking niet en bepaalt dat de latente belastingschulden in mindering komen op de verkrijging. De staatssecretaris heeft echter aangegeven dat de wetgever bij de totstandkoming van deze regeling heeft beoogd deze toe te staan voor het (toenmalige) recht van successie, recht van schenking en recht van overgang. Ook de Hoge Raad heeft (impliciet) geoordeeld dat aftrek van belastinglatenties voor het recht van schenking mogelijk is. De vraag dient zich echter aan of een uitdrukkelijke bepaling op grond waarvan latente belastingschulden voor de schenkbelasting in aanmerking kunnen worden genomen wel nodig is. Zo heeft Hof 's-Gravenhage geoordeeld de latente belastingschuld die de begiftigde krijgt door de doorschuiving van de inkomstenbelastingclaim een door de begiftigde op zich genomen verplichting is en deel uitmaakt van de tegenover de koop van de onderneming staande tegenprestatie.

Indien we aannemen dat de latente belastingschuld onderdeel uitmaakt van de tegenprestatie, rijst de vraag of de forfaitaire regeling in dat geval ook geldt. Als dat niet zo is, zou de belastinglatentie bij schenking op de (geschatte) werkelijke waarde moeten worden gesteld. Indien we ervan uitgaan dat de wetgever een uitputtende regeling heeft willen treffen voor latente belastingschulden, dan zouden de forfaitaire percentages ook moeten gelden als het belastbaar feit bestaat uit een schenking. Tevens leidt dit uitgangspunt tot rechtsgelijkheid. Het maakt immers voor de verkrijger niet uit of hij een aanmerkelijkbelangpakket verkrijgt krachtens erfrecht of schenking, als het gaat om de daaraan verbonden belastingclaim. Die is in beide gevallen even hoog. Aftrek tegen dezelfde waarde verdient dan de voorkeur. Men zou evenwel ook kunnen betogen dat de regeling enkel voor de verkrijging krachtens erfrecht in het leven is geroepen en daarom niet geldt voor schenkingen. Overigens blijkt dit niet uitdrukkelijk uit de parlementaire geschiedenis en evenmin uit de tekst van de wet. Art. 20, lid 1 t/m 4, zien enkel op de verkrijging krachtens erfrecht, maar art. 20, lid 5, rept enkel van een ‘verkrijging’. Zoals hiervoor al opgemerkt, wordt hieruit wel afgeleid dat dit in navolging van de voorgaande leden een verkrijging krachtens erfrecht betreft. Betoogd kan echter ook worden dat nu in lid 5 niet de beperking ‘krachtens erfrecht’ is opgenomen, ervan moet worden uitgegaan dat dit lid ook geldt voor de verkrijging krachtens schenking. Deze laatste interpretatie heeft onze voorkeur.

In De Vakstudie Successiewet is in aantekening 6 op artikel 20 van de SW opgemerkt:

Latente belastingschulden zijn noch zelfstandig als schuld noch als element in de waardebepaling in aanmerking te nemen. In een incidenteel geval is de latente belastingverplichting wel in aanmerking genomen in een geval waarin aan de verkrijger de verplichting was opgelegd — op straffe van een schadeloosstelling — mee te werken aan een geruisloze overdracht in de zin van art. 17 Wet IB 1964 (thans art. 3.62 Wet IB 2001) te doen.

(…)

Het is verdedigbaar de latente belastingschulden in mindering te brengen op de verkrijging van degene aan wie het betreffende vermogensbestanddeel is vermaakt, dan wel op het saldo van de nalatenschap, indien het vermogensbestanddeel op de erfgenamen vererft. Bij de latere verdeling kan daarmee rekening worden gehouden.

(…)

Latente belastingschulden welke betrekking hebben op vermogensbestanddelen die zelf niet aan de heffing van erf- of schenkbelasting zijn onderworpen, komen naar de ratio van het vijfde lid niet voor aftrek in aanmerking. Te denken valt aan goodwill (tot 1 januari 2002), pensioenen, of melk- en mestquota in bepaalde gevallen.

In aantekening 6.1 op artikel 20 van de SW (De Vakstudie Successiewet) is voorts opgemerkt:

De verkrijging krachtens de Successiewet 1956 dient vanaf 1 januari 1981 in de eerste plaats te worden verminderd met de latente belastingverplichtingen ten aanzien van reserves begrepen in ondernemingsvermogen, indien en voorzover deze reserves inkomstenbelastingvrij doorschuiven naar de verkrijger. Daarmee werden in 1981 bedoeld de doorschuiffaciliteiten van art. 15 en 17 Wet IB 1964. Deze faciliteit is met ingang van 1 januari 1995 uitgebreid tot de afnemingen van de verkregen oudedagsreserve in de zin van de Wet IB 1964, omdat op de oudedagsreserve van een overleden ondernemer een fiscale claim rust die onder bepaalde omstandigheden doorgeschoven kan worden, waardoor die fiscale claim overgaat op de nieuwe ondernemer. Reeds bij aanschrijving van 7 augustus 1992 was een dergelijke wijze van wetstoepassing goedgekeurd. Met ingang van 1 januari 2001 is de tekst (niet inhoudelijk) aangepast aan de Wet IB 2001.

Met onderneming zal het begrip zijn bedoeld dat voor de heffing van de inkomstenbelasting wordt gehanteerd (art. 3.4 Wet IB 2001). Daaronder valt derhalve ingevolge art. 3.5 Wet IB 2001 ook het vrije beroep.

Met ingang van 1 januari 2010 is de werking van het vijfde lid, onderdeel a, uitgebreid tot reserves die zijn begrepen in een werkzaamheid als bedoeld in art. 3.90 e.v. Wet IB 2001.

Onder het begrip reserves zullen zijn begrepen zowel de stille reserves als de fiscaal toegestane reserves.

De vraag rijst of stille reserves die zijn begrepen in niet belaste verkrijgingen, zoals de tot 1 januari 2002 onbelaste goodwill, in aanmerking kunnen worden genomen. Enerzijds wordt verdedigd dat het te zeer tegen een redelijke wetstoepassing zou indruisen om forfaitaire belastingschulden in aanmerking te nemen over stille reserves die zelf niet in de heffing van de erf- of schenkbelasting worden betrokken, anderzijds wordt op grond van de tekst van de wet door sommigen staande gehouden dat dit wel moet gebeuren. Gezien de ratio van het vijfde lid — te weten het voorkomen van cumulatie van inkomstenbelasting en erf- of schenkbelasting — komt het eerstbedoelde standpunt ons juist voor.