Cessie (O&R nr. 70) 2012/X.6.4:X.6.4 Bankgaranties

Cessie (O&R nr. 70) 2012/X.6.4

X.6.4 Bankgaranties

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

987. Omschrijving bankgarantie. Een figuur die verwant is aan borgtocht en hoofdelijkheidsverklaringen, is de bankgarantie. In geval van een bankgarantie verbindt een derde (bv. een bank) zich tot meerdere zekerheid van de vordering van de schuldeiser op de schuldenaar tot betaling van een bepaald bedrag aan de schuldeiser (de begunstigde), indien laatstgenoemde (schriftelijk) verklaart dat de schuldenaar in zijn verplichtingen is tekort geschoten, eventueel onder overlegging van bepaalde documenten (zoals een rechterlijk of arbitraal vonnis).1 Meestal neemt de garant een eigen, zelfstandige verbintenis op zich die grotendeels onafhankelijk is van de rechtsverhouding tussen de schuldeiser en de schuldenaar die aanleiding gaf tot het stellen van de garantie. Dit houdt in dat de garant aan deze rechtsverhouding ter zake van zijn betalingsverplichting, anders dan een borg, geen verweermiddelen kan ontlenen. In de regel is de garant gehouden om op eerste verzoek van de begunstigde te betalen. Men spreekt van een abstracte of onafhankelijke bankgarantie.

988. De bankgarantie is een nevenrecht. Over de vraag of het recht op betaling uit een bankgarantie – hierna voor het gemak ook wel “bankgarantie” genoemd – een nevenrecht is, bestaat in de literatuur geen eenstemmigheid. Een deel van de doctrine beantwoordt haar bevestigend, een deel ontkennend.2 Naar mijn mening kan de vraag in veel gevallen bevestigend worden beantwoord. Tussen de rechten uit de bankgarantie en de daaraan ten grondslag liggende vordering van de schuldeiser op de hoofdschuldenaar, bestaat meestal een dusdanig nauw verband3 dat moet worden aangenomen dat de vordering uit de bankgarantie een bij de vordering behorend nevenrecht is, dat in geval van cessie van rechtswege overgaat op de cessionaris. Deze nauwe band blijkt onder meer uit het feit dat:

(i)

de bankgarantie zijn ontstaan dankt aan de onderliggende rechtsverhouding tussen de schuldeiser (de begunstigde onder de bankgarantie) en de hoofdschuldenaar (de opdrachtgever tot het stellen van de bankgarantie), zonder welke de bankgarantie niet zou zijn afgegeven;

(ii)

de voorwaarden waaronder de onderliggende rechtsverhouding wordt aangegaan, mede door de gestelde bankgarantie worden bepaald, hetgeen ook de inhoud van de uit de onderliggende rechtsverhouding voortvloeiende vordering kan bepalen;4

(iii)

betaling onder de bankgarantie leidt tot het verval van de vordering van de schuldeiser op de schuldenaar;5

(iv)

de bankgarantie tot versterking strekt – vaak ook blijkens haar bewoordingen en voorwaarden – van de vordering uit de onderliggende rechtsverhouding6

(v)

de betalingsverplichting onder de bankgarantie subsidiair van aard is7 en

(vi)

de garant niet meer gebonden is, indien het voor de garant (volstrekt) duidelijk is, zonder nader onderzoek, dat de schuldeiser niets (meer) van de schuldenaar te vorderen heeft.8

De laatste twee elementen zouden er zelfs op kunnen wijzen dat de bankgarantie een afhankelijk recht is, aangezien de betalingsverplichting, evenals bij borgtocht, een subsidiair karakter heeft en de rechten uit de bankgarantie in de situatie genoemd onder (vi) van rechtswege vervallen, waaruit blijkt dat de bankgarantie voor haar bestaan afhankelijk is van de vordering tot zekerheid waarvan zij is gesteld (vgl. art. 3:7 BW).9 Niettemin meen ik dat er geen sprake is van een afhankelijk recht. Een wezenskenmerk van een afhankelijk recht is namelijk dat het recht naar zijn inhoud tot doel heeft het hoofdrecht waarvan het afhankelijk is wat betreft het gebruik, het genot of de uitoefening te dienen.10 Anders dan bij een borgtocht, waarbij de borg gehouden is de verbintenis van de hoofdschuldenaar na te komen,11 is daarvan bij een abstracte bankgarantie geen sprake. De garant is niet gehouden de verbintenis van de hoofdschuldenaar na te komen.12 Op hem rust een geheel eigen schuld die strekt tot betaling van een geldbedrag, indien bepaalde strikt geformuleerde voorwaarden zijn vervuld.13 Het feit dat de garantie vanuit een economisch oogpunt een zekerheidsfunctie vervult, is voor de kwalificatie afhankelijk recht niet doorslaggevend. Evenmin als het feit dat de rechten uit de bankgarantie in zeker opzicht voor hun bestaan en uitoefening afhankelijk zijn van het bestaan van de vordering die door de garantie (in economisch opzicht) wordt verzekerd.14

Het recht op betaling uit een (abstracte) bankgarantie is op grond van de hiervoor genoemde elementen vaak wel als een nevenrecht te beschouwen. Bovendien beantwoordt een bankgarantie in veel gevallen aan de omschrijving van een kwalitatief recht als bedoeld in art. 6:251 BW, zodat het recht op betaling ook op deze grond als een nevenrecht kan worden aangemerkt.15 Na overdracht van de door de garantie gesecureerde vordering heeft de begunstigde in de regel geen belang meer bij de garantie, aangezien het economisch belang dat de garantie beoogt te waarborgen bij de cessionaris is komen te rusten. Krachtens art. 6:251 BW – en art. 6:142 BW – gaat het recht op betaling uit de garantie dan over op de cessionaris, tenzij het krachtens partijbedoeling niet voor overgang vatbaar is.

Het feit dat de garant, in tegenstelling tot de borg, een eigen zelfstandige verbintenis voldoet, die bovendien wat betreft het voeren van verweren door de garant is geabstraheerd van de verbintenissen uit de onderliggende rechtsverhouding tot zekerheid waarvan de garantie is gesteld, doet geen afbreuk aan de hiervoor genoemde “nauwe band” en verhindert niet het recht op betaling uit de bankgarantie als een nevenrecht te beschouwen.16 Ook het recht op rente betreft een zelfstandige, van de hoofdvordering te onderscheiden verbintenis, maar is niettemin een bij de hoofdvordering behorend nevenrecht. En ook voor borgtocht geldt dat de rechtsverhouding tot de borg in vergaande mate door partijen kan worden geabstraheerd van de onderliggende rechtsverhouding tussen de schuldeiser en de schuldenaar, zonder dat dit de kwalificatie als afhankelijk recht en nevenrecht verhindert.

Het feit dat de vordering uit de garantie zelfstandig, dat wil zeggen los van de hoofdvordering, overdraagbaar is, staat evenmin aan de kwalificatie als nevenrecht in de weg. Hetzelfde geldt voor andere nevenrechten, zoals het recht op rente.

Wel is het mogelijk dat de rechten uit de bankgarantie naar de bedoeling van partijen (de begunstigde en de garant) niet voor overgang op een rechtsopvolger van de begunstigde vatbaar zijn, maar slechts aan de oorspronkelijke begunstigde zelf kunnen toekomen.17 Een aanwijzing daarvoor kan zijn het beding in de bankgarantie dat de rechten daaruit ‘niet-overdraagbaar’ zijn. Dit is een kwestie van uitleg.18 Aan de kwalificatie als nevenrecht staat dit niet in de weg.19

Indien het recht op betaling uit de bankgarantie een persoonlijk recht is en de hoofdvordering wordt overgedragen, dan zal aan de hand van uitleg van de bankgarantie moeten worden vastgesteld of de bankgarantie in dit geval vervalt of dat de cedent de bankgarantie ten behoeve van de cessionaris kan inroepen.20

989. Prestatierecht en claimrecht. Indien de overgang van het recht op betaling uit de bankgarantie niet is uitgesloten, rijst vervolgens de vraag of de cessionaris ook bevoegd is om de bankgarantie in te roepen. In de literatuur en de praktijk wordt onderscheiden tussen enerzijds het vorderingsrecht jegens de garant (het recht op betaling of ‘prestatierecht’) en anderzijds het recht om de bankgarantie in te roepen21 (het ‘presentatie-’, ‘afroep-’ of ‘claimrecht’).22 De overheersende opvatting is dat het claimrecht alleen overgaat op de cessionaris,23 indien dit in de garantie is bepaald of indien de garant daarmee instemt.24 De gedachte is dat de schuldenaar in de regel de bankgarantie heeft doen stellen in het vertrouwen dat de begunstigde van de bankgarantie (zijn schuldeiser) niet lichtvaardig of zonder goede reden betaling onder de garantie zal vorderen.25 De cessionaris zou derhalve voor het inroepen van de bankgarantie in beginsel afhankelijk zijn van de medewerking van de cedent (de begunstigde).26

Naar mijn mening is deze opvatting in haar algemeenheid onjuist. Het claimrecht is het wilsrecht van de begunstigde om zijn vordering op de garant (het recht op betaling) opeisbaar te maken door middel van het af-en/of overleggen van de daarvoor in de garantie voorgeschreven verklaringen en/of documenten. Deze bevoegdheid behoort tot de inhoud van de vordering op de garant of is in ieder geval als een bij de vordering op de garant behorend nevenrecht te beschouwen.27 Anders dan in de hiervoor genoemde opvatting dient daarom het uitgangspunt te zijn dat de cessionaris ook van rechtswege het claimrecht verkrijgt. Het feit dat de hoofdschuldenaar van de gegarandeerde vordering – en mogelijk ook de garant – er belang bij kan hebben dat de begunstigde niet te lichtvaardig of zonder grond tot opeising van de garantie overgaat, rechtvaardigt mijns inziens nog niet de algemene conclusie dat het claimrecht naar zijn aard een persoonlijk karakter zou hebben, zodat de bankgarantie alleen door de begunstigde zou kunnen worden afgeroepen en niet ook door de cessionaris.28 Wel kunnen de garant en de begunstigde met het oog op dit belang overeenkomen en zodoende tot de inhoud van de garantie maken, dat het claimrecht uitsluitend toekomt aan de oorspronkelijke begunstigde en niet aan zijn rechtsopvolgers.29 Of dit is gebeurd, is eveneens een kwestie van uitleg van de bankgarantie.30 Het belang van de schuldenaar dat de bankgarantie niet te lichtvaardig door de begunstigde wordt ingeroepen, kan bij die uitleg een rol spelen, in samenhang met de overige inhoud van de garantie en de omstandigheden van het geval, maar hoeft niet doorslaggevend te zijn.31

Zeker indien de cessionaris de begunstigde ook is opgevolgd in de door de bankgarantie gesecureerde vordering, is er in beginsel geen goede reden waarom de cessionaris niet ook het claimrecht zou toekomen. Een eventuele wanprestatie van de schuldenaar is er nu een tegenover de cessionaris, zodat deze de aangewezen persoon is om te beoordelen of er sprake is van een tekortkoming die aanleiding geeft om de bankgarantie in te roepen. Ook als het inroepen van de garantie gepaard dient te gaan met de overlegging van bepaalde documenten (zoals een rechterlijk of arbitraal vonnis), is er minder reden om aan te nemen dat de belangen van de schuldenaar (en mogelijk de garant) er aan in de weg staan dat de garantie door de cessionaris zelf wordt “geclaimd”. Het risico van misbruik van het claimrecht doet zich in deze gevallen niet of minder voor.

990. Afzonderlijke overdracht van de rechten uit de garantie. De praktijk zal zowel met betrekking tot de vraag of het recht op betaling uit de bankgarantie32 een nevenrecht is, als met betrekking tot de vraag of het claimrecht mee overgaat, het zekere voor het onzekere nemen en (anders dan ik hiervoor heb gedaan) ervan uitgaan dat beide vragen in beginsel ontkennend moeten worden beantwoord. Dit betekent dat indien men er zeker van wil zijn dat de cessionaris van een vordering tevens de rechten uit de daaraan verbonden bankgarantie kan uitoefenen, deze rechten afzonderlijk aan de cessionaris dienen te worden overgedragen, mits de overdraagbaarheid niet in de bankgarantie is uitgesloten en wat betreft het claimrecht mogelijk met de instemming van de garant.33

991. Volmacht uitoefening claimrecht. Indien in de garantie niet is bepaald dat in geval van cessie ook het claimrecht overgaat en de garant daarmee evenmin heeft ingestemd, dan zou de cessionaris van de cedent/begunstigde kunnen bedingen dat hij onherroepelijk wordt gemachtigd om namens de begunstigde de bankgarantie af te roepen.34 Een belangrijk nadeel is echter dat de volmacht vervalt als gevolg van het faillissement van de volmachtgever (de cedent/begunstigde).35 Bovendien kan men zich afvragen of een volmacht wel tot het gewenste resultaat kan leiden, te weten het naar eigen goeddunken uitoefenen van het claimrecht door de cessionaris. Indien men op grond van de hiervoor genoemde belangen van de schuldenaar en de garant moet aannemen, dat het claimrecht in beginsel een de begunstigde persoonlijk toekomend recht is, dat alleen door hem kan worden uitgeoefend, dan ligt het in de rede dat de aard of de inhoud van het claimrecht ook in de weg staat aan de uitoefening van het recht door een gevolmachtigde. De cessionaris zou hoogstens de bankgarantie op grond van de volmacht kunnen afroepen, nadat de begunstigde met het concrete voornemen van de cessionaris om de garantie af te roepen heeft ingestemd, welke instemming voor de garant kenbaar moet zijn (uit bijvoorbeeld de volmacht).36

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.