HR, 19-01-2024, nr. 23/00045

Het middel bevat drie onderdelen. Onderdeel 1 bestrijdt het oordeel van het hof in de rov. 3.1, 3.6-3.7 en 3.13-3.14 en betoogt dat de erfpachtcanon als een goederenrechtelijke verplichting moet worden gezien, die op de curator in hoedanigheid rust, en dat de niet-nakoming van die verplichting daarom kwalificeert als een boedelschuld. Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 3.1, 3.6, 3.8-3.12 en 3.18 en bestrijdt het oordeel van het hof dat de curator in dit geval de canonbetalingsverplichting niet in hoedanigheid is aangegaan. Onderdeel 3 bevat slechts een voortbouwklacht en mist zelfstandige betekenis. Dit onderdeel behoeft daarom geen bespreking.7.

Alvorens de onderdelen te bespreken, sta ik eerst kort stil bij hetgeen onder boedelvorderingen valt te verstaan.

Boedelvorderingen

Als bekend gaat de Faillissementswet uit van het onderscheid tussen (wat kan worden genoemd:) faillissementsvorderingen en boedelvorderingen. Faillissementsvorderingen zijn de vorderingen waarvoor het faillissement wordt uitgesproken. Het vermogen van de gefailleerde wordt vereffend om daaruit deze vorderingen te kunnen voldoen. Het gaat hier om vorderingen op de schuldenaar die voor het faillissement zijn ontstaan dan wel hun ontstaansgrond hebben. Deze vorderingen moeten in het stelsel van de Faillissementswet eerst worden geverifieerd, tenzij gedekt door een zakelijk zekerheidsrecht.

Boedelvorderingen zijn van wezenlijk andere aard. Dat zijn vorderingen op de boedel als zodanig, die daaruit eerst moeten worden voldaan voordat het resterende deel daarvan, als het ‘netto vermogen’ in het faillissement, onder de schuldeisers van faillissementsvorderingen kan worden verdeeld, overeenkomstig ieders rang.8.Boedelvorderingen behoeven niet te worden geverifieerd en zijn onmiddellijk verhaalbaar op de boedel.

In het arrest […] /Tideman q.q. heeft de Hoge Raad principieel over boedelschulden overwogen:

“3.7.1. (…) Op grond van die wet [de Faillissementswet] zijn boedelschulden slechts die schulden die een onmiddellijke aanspraak geven jegens de faillissementsboedel hetzij ingevolge de wet, hetzij omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan, hetzij omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting. Onder het aangaan van een schuld door de curator in deze zin is te verstaan dat de curator deze schuld op zich neemt bij een rechtshandeling, doordat zijn wil daarop is gericht (art. 3:33 en 35 BW).

Vorderingen die een boedelschuld opleveren, moeten worden onderscheiden van vorderingen op de schuldenaar, met het oog op de voldoening waarvan de vereffening van de boedel plaatsvindt. Vorderingen die voortvloeien uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar en die geen boedelschuld opleveren op een van de hiervoor in 3.7.1 vermelde gronden, behoren tot bedoelde vorderingen op de schuldenaar, ook als ze pas tijdens het faillissement ontstaan (…).

Opmerking verdient dat uit het hiervoor in 3.6.1 vermelde uitgangspunt van de Faillissementswet dat het faillissement geen invloed heeft op wederkerige overeenkomsten, volgt dat de curator niet bevoegd is om overeenkomsten op te zeggen, tenzij de wet of de overeenkomst hem (of de schuldenaar) daartoe bevoegd maakt. Zegt de curator onbevoegd een overeenkomst op, dan is de verplichting tot vergoeding van de daaruit voortvloeiende schade een boedelschuld, omdat hij dan in strijd handelt met een door hem na te leven verbintenis. Daarmee valt op een lijn te stellen het geval dat de curator wel bevoegd is tot opzegging van een overeenkomst, maar alleen tegen betaling van een schadevergoeding of schadeloosstelling in verband met die beëindiging.

De in deze zaak aan de orde zijnde verplichting om op grond van de bepalingen van de huurovereenkomst dan wel art. 7:224 BW de schade aan het gehuurde bij het einde van de huur te herstellen dan wel te vergoeden, is een uit de huurovereenkomst voortvloeiende verbintenis van de schuldenaar, die bij het einde van de huur ontstaat of opeisbaar wordt. Die verbintenis is geen boedelschuld, maar een vordering op de schuldenaar (in de hiervoor in 3.7.2 genoemde zin), nu daarbij niet wordt voldaan aan de hiervoor in 3.7.1 genoemde voorwaarden voor het ontstaan van een boedelschuld. Dat is slechts anders indien de schade is ontstaan door een handelen van de curator, welk geval zich hier blijkens de stellingen van partijen niet voordoet.”9.

Hetgeen in rov. 3.7.1 van dit arrest wordt overwogen, is in diverse arresten herhaald.10.

De Hoge Raad noemt in rov. 3.7.1 van het arrest […] /Tideman q.q. drie gronden waarop een boedelschuld kan ontstaan. Voorbeelden van de als eerste door de Hoge Raad genoemde grond, de boedelschuld krachtens de wet, zijn de huur- en pachtprijs en de lonen en premieschulden vanaf de dag van de faillietverklaring (art. 39 en 40 Fw).11.Dat deze vorderingen boedelschuld zijn, is een uitzondering op de hoofdregel dat verbintenissen uit hoofde van een overeenkomst in faillissement een gewone verifieerbare (concurrente) vordering opleveren. Deze uitzondering is ingegeven door redenen van billijkheid, aldus de Hoge Raad in het arrest […] /Tideman q.q., onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis:

“3.6.2. Indien de gefailleerde ten tijde van de faillietverklaring huurder of werkgever is, zijn de huur, het loon en de premieschulden op grond van art. 39 en 40 Fw vanaf de dag van de faillietverklaring boedelschuld, zulks in afwijking van de hiervoor in 3.6.1 vermelde hoofdregel. Het gaat hier om een uitzondering om redenen van billijkheid (Van der Feltz I, p. 419, 420 en 428). Deze uitzondering brengt mee dat de curator die in het belang van de boedel geen verdere uitvoering aan de lopende huur- of arbeidsovereenkomst wenst te geven, deze overeenkomst dient op te zeggen teneinde te voorkomen dat de boedelschuld ter zake van de daaruit voortvloeiende huur, loon of premieschulden oploopt. Art. 39 en 40 Fw verklaren hem tot deze opzegging bevoegd, mits hij daarbij de in die artikelen genoemde termijnen in acht neemt. Door die opzegging ontstaat (dus) geen schadeplichtigheid (Van der Feltz I, p. 423, en HR 14 januari 2011, LJN BO3534, NJ 2011/114).

Indien de curator besluit de huur- of arbeidsovereenkomst te beëindigen, is derhalve slechts sprake van een boedelvordering met betrekking tot de huur, het loon of de premieschulden die verschuldigd zijn gedurende een beperkte periode na de faillietverklaring.”

De tweede ontstaansgrond van een boedelschuld die de Hoge Raad noemt, betreft de schuld die de curator in zijn hoedanigheid aangaat. Daaronder verstaat het arrest dat de curator deze schuld op zich neemt bij een rechtshandeling, doordat zijn wil daarop is gericht (art. 3:33 en 3:35 BW). Daarbij gaat het dus om (een beding in) een overeenkomst of een eenzijdige rechtshandeling, zoals een toezegging.12.

De derde ontstaansgrond van een boedelschuld is een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting. Daarbij gaat het om verplichtingen die op de boedel als zodanig rusten en die niet de hiervoor bedoelde faillissementsvorderingen betreffen. Blijkens rov. 3.7.3 van het arrest […] /Tideman q.q. gaat het hierbij onder meer om handelen in strijd met een overeenkomst waaraan de curator zich in zijn hoedanigheid heeft te houden. Blijkens rov. 3.8 tweede alinea van dat arrest en de hiervoor voetnoot 10 genoemde arresten […] /Eshuis en Ubbens q.q. en Ridderkerk/Heijnen q.q. valt daarbij voorts te denken aan de verplichting om, zeer kort gezegd, andermans eigendom c.q. gebruiksrecht te respecteren door daarop geen zaken achter te laten, respectievelijk aan de verplichting tot naleving van de milieuwetgeving met betrekking tot goederen die behoren tot de boedel.13.

Canonbetalingsverplichting: goederenrechtelijke of persoonlijke verplichting?

Het in deze procedure gevoerde debat over de vraag of de canon een boedelschuld oplevert, gaat allereerst over de vraag of de verplichting tot betaling van de canon een verbintenis is dan wel een goederenrechtelijke verplichting. In het eerste geval levert de vordering tot betaling van de canon, zoals de rechtbank met juistheid heeft geoordeeld op grond van het arrest […] /Tideman q.q., een faillissementsvordering op, die GSP ter verificatie zal moeten aanmelden in het faillissement van GOC. In het tweede geval moet mogelijk gezegd worden dat het gaat om een verplichting die op de boedel als zodanig rust, evenals bijvoorbeeld de verplichting uit een erfdienstbaarheid ten laste van een goed dat tot de boedel behoort. In dat geval moet door de boedel en dus door de curator in hoedanigheid (onmiddellijk) aan die verplichting worden voldaan, net als aan de hiervoor aan het slot van 3.5 genoemde verplichtingen.

Onderdeel 1 bevat een betoog dat ertoe strekt dat sprake is van een goederenrechtelijke verplichting (in de literatuur wordt ook wel gesproken van een zakelijke last). Het onderdeel voert aan dat een canonbetalingsverplichting die in de erfpachtakte is opgenomen en daarmee onderdeel van het erfpachtrecht is gemaakt, in een zodanig verband staat met het erfpachtrecht dat een gelijke behandeling tussen deze verplichting en het goederenrechtelijke erfpachtrecht gerechtvaardigd is. De canonbetalingsverplichting maakt daarmee onderdeel uit van het erfpachtrecht en moet als zodanig, dat wil zeggen als een goederenrechtelijke verplichting worden behandeld. De canonbetalingsverplichting kan dan, net als andere goederenrechtelijke aanspraken, buiten de samenloop van concurrente schuldeisers om worden afgedwongen, aldus het onderdeel. Het is daarmee een verplichting die op de curator in hoedanigheid rust en door de curator als zodanig moet worden nageleefd. Het niet-naleven daarvan maakt de openstaande erfpachtcanon (in ieder geval in deze zaak) een boedelschuld, aldus nog steeds het onderdeel.

Het onderdeel kiest met dit betoog voor de als derde in het arrest […] /Tideman q.q. genoemde ontstaansgrond voor een boedelgrond, in het voetspoor van het standpunt van GSP in feitelijke instanties en van het hof in rov. 3.14, welke rechtsoverweging het onderdeel bestrijdt. Als de canonbetalingsverplichting als zodanig op de boedel en dus op de curator in hoedanigheid rust, is de tussenstap van die ontstaansgrond echter niet nodig. Er is dan met die verplichting sprake van een schuld van de boedel en dus van een boedelschuld, op de eerste in het arrest genoemde ontstaansgrond, namelijk dat uit de wet – in dit geval dan dus het wettelijke stelsel – volgt dat de schuld een boedelschuld is. Voor de beoordeling van het middel lijkt me dit echter verder niet van belang.

Ik schreef hiervoor in 3.6 dat als de canon een goederenrechtelijke verplichting is, ‘mogelijk’ gezegd moet worden dat het gaat om een verplichting die op de boedel als zodanig rust en dus een boedelschuld oplevert. In de literatuur is het antwoord op de vraag of dit zo is, namelijk een omstreden kwestie, zoals GSP ook uiteenzet in de namens haar gegeven schriftelijke toelichting onder 12-34. Sommigen beargumenteren dat als een verplichting goederenrechtelijk is, deze evenals een goederenrechtelijke recht een onmiddellijke aanspraak jegens de boedel geeft, die als boedelschuld eerst en onmiddellijk moet worden voldaan, dus met voorrang boven faillissementsvorderingen en zonder verificatie.14.Anderen betogen daarentegen dat een goederenrechtelijke verplichting slechts ‘intern’ werkt tussen de bij de verplichting betrokken partijen (in dit geval dus eigenaar en erfpachter) en niet jegens derden, zoals de schuldeisers in een faillissement waarin die verplichting valt (intern gaat het slechts om een verbintenis).15.Weer anderen wijzen erop dat het hier gaat om een keuze, die in de eerste plaats aan de wetgever is en die niet noodzakelijk uit het goederenrechtelijke karakter van de verplichting volgt.16.

Naar ik zou menen, is met het eventuele ‘goederenrechtelijke’ karakter van een betalingsverplichting – waarmee wordt bedoeld dat dit de tegenprestatie vormt van het genot van een beperkt recht en in die zin daarmee is verbonden (zoals de canon bij erfpacht en de retributie bij het recht van opstal) – geenszins gegeven dat dit ook een boedelschuld oplevert. Een goederenrechtelijke verplichting zal normaal gesproken jegens een ieder kunnen worden uitgeoefend omdat het bij zo’n verplichting gaat om een verplichting die op het goed rust en dáárom tegen een ieder kan worden uitgeoefend die het goed in handen heeft, en dus ook in een faillissement waarin het goed zich bevindt. Een ‘goederenrechtelijke’ betalingsverplichting zoals canon en retributie rusten echter niet op het goed zelf (zoals bij een erfdienstbaarheid het geval is), maar op de rechthebbende van dat goed (de erfpachter of de opstalgerechtigde). Aldus luidt ook de huidige wettelijke regeling (zie hierna, vanaf 3.11). Niet zo goed valt in te zien waarom derden deze betalingsverplichting dan zouden hebben te respecteren, in die zin dat hun recht op betaling daarbij ten achter zou moeten staan. Naar ik meen, is het dan ook beter om bij die verplichting te spreken van een kwalitatieve verbintenis van de beperkt gerechtigde, dus van een verbintenis die op de beperkte gerechtigde rust in die hoedanigheid en die mee overgaat met de overdracht van het beperkte recht. Van een ‘goederenrechtelijke’ verplichting is daarmee geen sprake. Ook een kwalitatieve verbintenis is immers niet meer dan een verbintenis.

Het is duidelijk dat als de wetgever in dit verband een keuze heeft gemaakt, die keuze beslissend is. Bij de erfpachtcanon hééft de wetgever onmiskenbaar een keuze gemaakt en wel voor een kwalitatieve verbintenis die op de erfpachter rust en die (dus) geen voorrang geeft in faillissement. Het gaat in de opvatting van de wet(gever) niet om een recht dat op het goed (het beperkte recht) rust. Ik denk dat de redenen daarvoor de juist hiervoor in 3.10 vermelde zijn.

Een en ander blijkt uit het volgende.

Onder het oude BW – waarin de canon, anders dan nu (art. 5:85 lid 2 BW), nog een verplicht onderdeel vormde van de erfpacht –, was al in discussie of de canon een zakenrechtelijke dan wel verbintenisrechtelijke verplichting is. Scholten schreef hierover in Asser Zakenrecht:

“Over het rechtskarakter van den canon heerscht onzekerheid. Bestaat hier een persoonlijke verplichting van den erfpachter, die op hem als zoodanig rust en op iederen opvolger in het recht overgaat, kwalitatief is, zie boven blz. 35, of wel is er een zakelijke last op het erfpachtsrecht aanwezig, waardoor dit aan den grondeigenaar voor de voldoening zijner vordering is verbonden? (…) Het schijnt ons (…) meer in overeenstemming met het systeem onzer wet in het algemeen, die toch als regel schuld en persoonlijke aansprakelijkheid als in elkaar besloten beschouwt, een persoonlijke gebondenheid van den eigenaar als zoodanig, een kwalitatieve verbintenis aan te nemen, met een verhaalsrecht als meerdere zekerheid daarvoor. Zie ook Goudeket bij Opzoomer III, 894, Suyling n. 356.”17.

In de Toelichting Meijers is voor het huidige BW onder verwijzing naar deze uitlating van Scholten gekozen voor een kwalitatieve verbintenis, die dus met het erfpachtrecht overgaat:

“Wat het karakter van de canon betreft, bestaat onder het huidige recht in twee opzichten verschil van mening, en wel in de eerste plaats omtrent de vraag of de canon een persoonlijke dan wel een zakelijke last is, en in de tweede plaats, wat er in geval van overdracht van het erfpachtsrecht geldt ten aanzien van de verplichting tot betaling van verschenen termijnen.

In het ontwerp volgt het karakter uit de artikelen 5 en 11 van deze afdeling. Op de erfpachter rust een qualitatieve verbintenis, die met het erfpachtsrecht overgaat. Deze verplichting is te vergelijken met die van de eigenaar van een aandeel in een naamloze vennootschap tot volstorting van het aandeel.”18.

De artikelen 5 en 11 van het ontwerp waarnaar de toelichting hier verwijst, corresponderen met de huidige art. 5:92 lid 2 BW en 5:99 lid 3 BW. Eerstgenoemde bepaling houdt in dat na overdracht van de erfpacht de verkrijger hoofdelijk verbonden is voor de canon die in de voorafgaande vijf jaren opeisbaar is geworden. Laatstgenoemde bepaling geeft de erfverpachter de bevoegdheid om de vergoeding die hij op grond van die bepaling bij het einde van de erfpacht aan de erfpachter verschuldigd is, (in alle gevallen) te verrekenen met een openstaande canonvordering.

In het voorlopig verslag van de Tweede Kamer en de memorie van antwoord van de minister van Justitie aan de Tweede Kamer is nader stilgestaan bij de kwalificatie van de canonbetalingsverplichting:

“V.V. II Een belangrijk vraagpunt naar aanleiding van dit artikel raakt het rechtskarakter van de canon-verplichting. (...) Is de verplichting tot canon-betaling persoonlijk (…) of is het een zakelijke last op het erfpachtsrecht, dat, vóór iedere hypothecaire inschrijving op het erfpachtsrecht, met deze last van meet af is belast geweest? (…)

De commissie is van oordeel, dat het beste systeem moet worden geacht de regeling, waarbij de canon verplichting een zakelijke last is op het erfpachtsrecht en daarenboven een persoonlijke verplichting voor de erfpachter, in wiens tijd deze canonplicht ontstond. Een hoofdelijke aansprakelijkheid van de opvolgers behoeft daarbij niet te worden opgenomen, daar het verhaalsvlak van de eigenaar zonder die uitbreiding tot opvolgers ruim genoeg moet worden geacht. (…)

M.v.A. II (…)

Thans (…) zou de ondergetekende (…) willen ingaan op de door de Commissie aan de orde gestelde vraag naar het rechtskarakter van de canonverplichting. Hij zou hierbij voorop willen stellen, dat er t.a.v. dit vraagpunt in beginsel vier oplossingen mogelijk zijn:

a. de verplichting tot betaling van de canon is een zakelijke last die uitsluitend drukt op het recht van erfpacht (…);

b. de verplichting tot betaling van de canon is een kwalitatieve verbintenis in die zin dat de canontermijnen die na de overdracht van het recht van erfpacht verschijnen, betaald dienen te worden door de verkrijger;

c. als bij b maar met dien verstande dat de eigenaar voor de verschillende canons, onverschillig of deze vóór dan wel na de overdracht opeisbaar is geworden, bevoorrecht is op de opbrengst van het recht van erfpacht (aldus voor het huidige recht Asser-Beekhuis, Bijzonder deel I, p. 270);

d. de verplichting tot betaling van de canon is een kwalitatieve verbintenis met dien verstande dat bij overdracht de verkrijger niet alleen aansprakelijk is voor de termijnen die na de overdracht verschijnen, maar ook voor bepaalde reeds verschenen termijnen, en wel wat laatstgenoemde termijnen betreft hoofdelijk met de vervreemder (aldus artikel 5 lid 3 van het regeringsontwerp, thans artikel 5.7.1.5a lid 2 en voor het huidige recht reeds De Grooth, Corr. Blad van de Broederschap der Notarissen 1955 p. 323 e.v.).

In tegenstelling tot de Commissie (…) kan de ondergetekende zich beter verenigen met de in het ontwerp gekozen oplossing (systeem sub d). Ter toelichting van deze mening diene het volgende:

Het voornaamste bezwaar dat men tegen de oplossing sub a kan aanvoeren, is dat het onredelijk is te achten dat na overdracht de oorspronkelijke erfpachter niet aansprakelijk zou zijn voor de termijnen van de canon die tijdens de duur van zijn genot opeisbaar zijn geworden. Tegen oplossing b pleit dat deze aan de grondeigenaar onvoldoende waarborgen biedt met betrekking tot de canon termijnen die op het tijdstip van de overdracht reeds vervallen zijn. Weliswaar wordt door het systeem sub c aan dit bezwaar tegemoet gekomen, maar deze oplossing schept moeilijkheden voor de erfpachter, indien deze hypotheek op de erfpacht zou willen vestigen, vooral wanneer de hypotheekhouder achtergesteld zou worden bij de grondeigenaar. Bovendien zou deze oplossing een uitvoerige wettelijke regeling eisen waarin het voorrecht van de grondeigenaar nader zou moeten worden uitgewerkt. Deze regeling is uiteraard overbodig bij de keuze van oplossing sub d. Toch is de grondeigenaar bij deze oplossing zeker niet minder beschermd dan bij oplossing sub c.

In geval van verkoop zal de koper immers in beginsel slechts een prijs toezeggen, waarbij rekening gehouden wordt met het bedrag van de vervallen termijnen dat de vervreemder nog schuldig is; dit laatste bedrag zal hij dan voldoen aan de grondeigenaar. Hetzelfde geldt bij executie door een hypotheekhouder. Het resultaat is dus dat de grondeigenaar in zijn verhaalsrecht op de nieuwe erfpachter een minstens even grote zekerheid heeft als wanneer hij op de opbrengst van het recht van erfpacht bevoorrecht zou zijn. De ondergetekende kan niet inzien dat deze oplossing in de praktijk minder goed zou werken dan die van een zakelijke last (…). Deze laatste oplossing maakt het immers noodzakelijk dat er in bepaalde gevallen een rangregeling plaatsvindt, welke in het voorstel van het ontwerp steeds achterwege kan blijven. (…)

Bovenstaande argumenten hebben de ondergetekende ertoe gebracht het systeem van het ontwerp in beginsel te handhaven.”19.

De wetgever heeft er dus uitdrukkelijk voor gekozen de canonbetalingsverplichting een kwalitatieve verbintenis te doen zijn die is verbonden aan de hoedanigheid van erfpachter, en die niet als een goederenrechtelijke verplichting of zakelijke last verbonden is aan het zakelijke recht van erfpacht. Deze betalingsverplichting is volgens de wetgever te vergelijken met die van de eigenaar van een aandeel in een naamloze vennootschap tot volstorting van een aandeel. Ook deze volstortingsplicht is niet meer dan een kwalitatieve verbintenis, die verbonden is aan het aandeelhouderschap.20.

Ondanks dat tegen de kwalificatie van de canonbetalingsverplichting als een kwalitatieve verbintenis wel bezwaren worden ingebracht, gaat de literatuur algemeen uit van de gelding van die kwalificatie op grond van de wet en de wetsgeschiedenis.21.Dat geldt uitdrukkelijk ook voor de hiervoor genoemde auteurs die deze verplichting in beginsel zien, op systematische of dogmatische gronden, als een goederenrechtelijke verplichting of zakelijke last. Dat is begrijpelijk, want, zoals hiervoor al gezegd, gaat (de bedoeling van) de wet boven het dogmatische argument of het systeemargument waarop bij de kwalificatie als goederenrechtelijke verplichting wordt voortgeborduurd.22.Zoals eveneens al gezegd, is met de gelding van die kwalificatie ook duidelijk dat de erfpachtcanon geen boedelschuld is uit hoofde van zijn karakter. Rechtbank (rov. 4.38) en hof (rov. 3.14) hebben dus terecht in deze zin beslist op de grond dat de erfpachtcanon een kwalitatieve verbintenis is.23.

Bespreking onderdeel 1; canonbetalingsverplichting kwalificeert als boedelschuld?

Onderdeel 1 voert als gezegd aan dat de canonbetalingsverplichting wel een goederenrechtelijke verplichting is die op een curator in hoedanigheid rust en door hem als zodanig moet worden nageleefd. Het onderdeel baseert dit, als ik het goed zie, op de mogelijkheid om de inhoud van een wettelijk goederenrechtelijk recht nader te regelen. Volgens het onderdeel zou de canonbetalingsverplichting door opneming in de erfpachtakte dat karakter hebben verkregen.24.

Aan dit goederenrechtelijke karakter doet volgens het onderdeel niet af dat de canonbetalingsverplichting volgens de wetgever geldt als een ‘kwalitatieve verbintenis’. Deze duiding heeft slechts betrekking op de vraag op wiens vermogen de erfverpachter verhaal kan nemen voor onbetaalde canon. Vanwege deze duiding kan de erfverpachter zich volgens het onderdeel niet alleen verhalen op het vermogen van degene die ten tijde van het opeisbaar worden van de canon erfpachter was, maar heeft hij een hoofdelijke verhaalsmogelijkheid op zowel de vervreemder als de verkrijger van het erfpachtrecht. De duiding heeft daarom alleen betrekking op de passieve zijde van de vordering tot betaling van canon en geen betrekking op de kwalificatie van die vordering als goederenrechtelijk of verbintenisrechtelijk van aard.

De duiding van de wetgever heeft volgens het onderdeel ook niets te maken met de verhouding van de erfverpachter als schuldeiser van de vordering tot betaling van canon ten opzichte van de concurrente schuldeisers in het faillissement van de erfpachter. Met die duiding heeft de wetgever niet bepaald dat de canonbetalingsverplichting verbintenisrechtelijk in plaats van goederenrechtelijk van aard zou zijn. Dat behoefde volgens het onderdeel ook niet, omdat de wetgever de vraag of de canonbetalingsverplichting een goederenrechtelijk of verbintenisrechtelijk karakter heeft al had beantwoord bij de vaststelling dat partijen verplichtingen onderdeel van het goederenrechtelijk recht mogen maken en dat deze verplichtingen in dat geval goederenrechtelijk van aard zijn. Aangezien de erfpachtcanon op grond van art. 5:85 lid 2 BW onderdeel mag worden gemaakt van het erfpachtrecht, maakt dat de verplichting erfpachtcanon te betalen tot een goederenrechtelijke verplichting als partijen daarvoor hebben gekozen, zoals in dit geval zo is, aldus het onderdeel.

In de kwalificatie van de verplichting tot het betalen van canon als goederenrechtelijk van aard ligt ook de verklaring voor het ontbreken van erfpacht in art. 39 Fw. Anders dan erfpacht zijn pacht en huur geen rechten met een goederenrechtelijk karakter. Daarom kwalificeren pacht en huur niet reeds uit dien hoofde als een boedelschuld en is daarvoor in art. 39 Fw bepaald dat zij boedelschuld zijn. Dit was volgens het onderdeel voor erfpachtcanon niet nodig, omdat dit reeds een boedelschuld oplevert uit het goederenrechtelijk karakter van het erfpacht, omdat de canon deel uitmaakt van het erfpachtrecht.

Voorts betoogt het onderdeel dat de wetgever pacht en huur beschouwt als boedelschuld omdat zij zien op betaling voor het gebruik van een goed dat de curator kennelijk nodig vindt voor de afwikkeling van het faillissement, en dat dit ook geldt voor de erfpachtcanon. Volgens het onderdeel zijn pacht, huur en erfpachtcanon daardoor gedurende het faillissement in wezen hetzelfde: zij zijn een boedelschuld omdat zij worden aangehouden ten behoeve van de boedel. Erfpachtcanon gedurende het faillissement betreft ook een vergoeding voor gebruik van een goed waar de boedel baat bij heeft, bijvoorbeeld doordat de erfpacht voortzetting van de onderneming en opslag van de goederen mogelijk maakt en de curator in staat stelt de benodigde tijd te nemen de erfpacht aan de hoogste bieder te verkopen. Zonder de erfpacht had de curator dit alles niet kunnen doen.

Uit hetgeen hiervoor in 3.12-3.16 is weergegeven, volgt dat het onderdeel faalt. De wetgever heeft de canonbetalingsverplichting uitdrukkelijk gekwalificeerd als een verbintenis, niet als een goederenrechtelijke verplichting. De kwalificatie als verbintenis door de wetgever heeft, anders dan het onderdeel aanvoert, niet slechts betrekking op de passieve zijde van de vordering tot betaling van canon. Zoals hiervoor bleek, is in de wetgeschiedenis uitdrukkelijk onder ogen gezien of de canonbetalingsverplichting, zoals onder het oude BW in discussie was, moet worden gezien als een ‘persoonlijke dan wel een zakelijke last’ en is die vraag in eerstgenoemde zin beantwoord, wat tot uitdrukking is gebracht in de huidige art. 5:92 lid 2 BW en 5:99 lid 3 BW. Daarbij is de gedachte van voorrang van de canonbetalingsverplichting boven andere vorderingen uitdrukkelijk van de hand gewezen. Dit karakter van de canonbetalingsverplichting wordt in de literatuur zonder uitzondering als het geldende recht gezien (zie voor een en ander opnieuw hiervoor in 3.12-3.16).

Niet valt in te zien dat het voorgaande anders wordt door het gegeven dat de canonbetalingsverplichting in de akte van vestiging van het erfpachtrecht is opgenomen, zoals het onderdeel bepleit. Kennelijk refereert het onderdeel hier aan de mogelijkheid die partijen blijkens de parlementaire geschiedenis van Boek 5 BW hebben om de inhoud van een wettelijk goederenrechtelijk recht nader te regelen.25.Die mogelijkheid bestaat echter slechts, zoals uit de parlementaire geschiedenis van Boek 5 BW blijkt, als de wet daartoe de ruimte geeft.26.Waar de wet(gever) de canonbetalingsverplichting uitdrukkelijk aanmerkt als (kwalitatieve) verbintenis en geen ruimte geeft voor afwijking daarvan, is die kwalificatie van dwingend recht.27.

Het zou overigens merkwaardig zijn om, zoals het onderdeel bepleit, uit het enkele feit dat partijen de canonbetalingsverplichting in de akte van vestiging van het erfpachtrecht hebben opgenomen – wat art. 5:85 lid 2 BW voorschrijft wil die verplichting bestaan –, af te leiden dat zij hebben willen afwijken van de wettelijke kwalificatie als verbintenis.

De vergelijking in het onderdeel met huur en pacht gaat niet op. Zoals blijkt uit de wetsgeschiedenis van de Faillissementswet, zijn huur, pacht en loon, ook indien tijdens faillissement verschuldigd geworden, in beginsel faillissementsvorderingen. De wetgever heeft om billijkheidsredenen aanleiding gezien om in de art. 39 en 40 Fw (a) de verhuurder, de verpachter, de werknemer en de curator de bevoegdheid te geven om de huur, de pacht en de arbeidsovereenkomst onmiddellijk te beëindigen in verband met het faillissement en (b) – in samenhang met het toekennen van deze opzeggingsbevoegdheid – de huur, de pacht en het loon te promoveren tot boedelschuld.28.Een dergelijke regeling had de wetgever wellicht ook kunnen treffen ten aanzien van de erfpacht, maar dat heeft hij niet gedaan. Daardoor heeft de curator in dit geval de erfpacht niet kunnen beëindigen, nu de erfpachtakten opzegging door de erfpachter uitsluiten (zie hiervoor in 2.1 onder (i)). Omdat de erfpacht (dus) gedwongen voor de boedel kan doorlopen, gaat de vergelijking die het onderdeel aan het slot met de art. 39 en 40 Fw maakt, niet op.

Hiernaast is het de vraag of de curator die de erfpacht laat doorlopen na faillissement in het geval dat hij deze kan opzeggen, daarmee tot uitdrukking brengt dat hij het betrokken goed wil blijven gebruiken. Bij de art. 39 en 40 Fw is de wetgever van deze presumptie uitgegaan, juist omdat hij de huur, de pacht en het loon tot boedelschuld heeft gepromoveerd. Zijn gedachte was dat de curator die de huur-, pacht- en arbeidsovereenkomst laat doorlopen terwijl huur, pacht en loon boedelschuld zijn, dat alléén zal doen als hij de huur, pacht en arbeid echt voor de boedel nodig heeft, wat de promotie tot boedelschuld dan weer rechtvaardigt.29.Bij erfpacht doet deze redenering geen opgeld, omdat de wet de canon juist niet aanmerkt als boedelschuld.

Voor het voorgaande valt ook te wijzen op het volgende, waaraan in het onderdeel eveneens voorbij lijkt te worden gezien. Dat is dat de wetgever de eigenaar bewust met het onderhavige probleem in het faillissement van de erfpachter heeft ‘opgezadeld’ door in art. 5:87 lid 2 BW hoge eisen te stellen aan de opzegging van de erfpacht door de eigenaar (dwingendrechtelijk; zie art. 5:87 lid 3 BW). Pas bij twee jaar niet-betaling van de canon (of – een andere – ernstige wanprestatie van de erfpachter) kan de eigenaar de erfpacht opzeggen op grond van deze bepaling. Dit geldt ook bij een faillissement van de erfpachter, nu de wet daarvoor geen bijzondere voorziening treft. De regeling van art. 5:87 leden 2 en 3 BW strekt uiteraard ter bescherming van de erfpachter, voor wie de in erfpacht uitgegeven onroerende zaak een grote waarde vertegenwoordigt. Deze regeling brengt in het geval van het faillissement van de erfpachter mee dat de boedel de onroerende zaak enige tijd kan blijven gebruiken – tenzij de erfpachter al geruime tijd in verzuim was met betaling van de canon en de eigenaar daarom onmiddellijk kan opzeggen –, terwijl de canon dan slechts een concurrente vordering in het faillissement is. Deze regeling geeft de curator in dat faillissement voorts enige tijd de gelegenheid om de erfpacht te verkopen en aldus de vermogenswaarde daarvan voor de boedel te verzilveren, wat overeenstemt met het belang van het erfpachtrecht voor de erfpachter (en diens schuldeisers als verhaalsobject). De belangen van de eigenaar worden bij deze regeling beschermd doordat de koper van het erfpachtrecht hoofdelijk aansprakelijk is voor de canon over de voorgaande vijf jaar. Bij een achterstallige canon zal zich dit uiten in wat wel wordt aangeduid als het haasje-over-effect: de achterstallige canon drukt de koopprijs. Uit het voorgaande volgt dat een regeling als van de art. 39 en 40 Fw bij erfpacht ook niet past.

Dat het voorgaande GSP in dit geval mogelijk geen soelaas biedt, is, naar ik begrijp, een gevolg van het feit dat de bodem van het bedrijfsterrein ernstig is vervuild, waardoor de erfpachtrechten met betrekking tot het terrein moeilijk verkoopbaar zijn. GSP wil vanwege de bodemverontreiniging de erfpacht niet opzeggen – dan zou zij zelf de bodem moeten saneren –, waartoe zij in dit geval, gelet op de betalingsachterstand, op grond van art. 5:87 lid 2 BW wel bevoegd is. Dit zijn echter problemen waarvan het hof terecht in rov. 3.16 heeft overwogen dat zij tot het ondernemersrisico van GSP horen als erfverpachter. Het recht behoeft niet in een oplossing van die problemen te voorzien, zoals het hof eveneens terecht heeft overwogen.

Bespreking onderdeel 2; canonverplichting in dit geval aangegaan door de curator?

Onderdeel 2 bevat drie subonderdelen. Subonderdeel 2a klaagt dat het oordeel van het hof in de rov. 3.8-3.9 dat de curator de verplichting tot betaling van de canon niet in zijn hoedanigheid is aangegaan, onjuist is, althans onvoldoende gemotiveerd. Volgens het subonderdeel volgt uit de omstandigheden dat de curator (a) een beroep heeft gedaan op de erfpacht, (b) GSP heeft verzocht de erfpacht niet op te zeggen of (c) de erfpacht in stand heeft gehouden ondanks de mogelijkheid deze te beëindigen of te doen eindigen, dat de curator de erfpacht wilde voortzetten, zodat sprake is van een boedelschuld.

Subonderdeel 2b klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 3.10 dat het enkele feit dat de curator GSP heeft gevraagd de erfpacht niet op te zeggen, niet maakt dat de nadien vervallen verplichtingen tot betaling van de canon boedelschulden zijn geworden, rechtens onjuist is, dan wel ontoereikend gemotiveerd. Het subonderdeel betoogt dat het hof heeft miskend dat een verzoek van de curator om de erfpacht niet op te zeggen, al dan niet met de daaropvolgende aanvaarding door GSP, heeft te gelden als het aangaan van een schuld als bedoeld in […] /Tideman q.q., omdat de wil van de curator is gericht op het voortduren van de erfpacht en daarom logischerwijze tevens op het voortduren van de verplichting de erfpachtcanon te betalen, wat de tegenprestatie voor de erfpacht is. Voor zover het hof dat niet heeft miskend is zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd in het licht van de in subonderdeel 2a onder (a) en (c) genoemde omstandigheden. Het subonderdeel betoogt dat in het licht van die omstandigheden de curator met GSP is overeengekomen dat zij de erfpacht niet zou opzeggen en dat hij in ieder geval stilzwijgend heeft aanvaard dat hij op zijn beurt de verplichtingen van de boedel jegens GSP dient na te leven. De curator heeft volgens het subonderdeel aldus de uit het erfpachtrecht voortvloeiende verplichting om de canon te betalen aanvaard.

Subonderdeel 2c klaagt in de eerste plaats dat het oordeel van het hof in rov. 3.10-3.12 innerlijk tegenstrijdig is met hetgeen het hof in rov. 2.10 heeft overwogen. Volgens het subonderdeel volgt uit de vaststellingen van het hof in rov. 2.10 dat de ondernemingsactiviteit niet was geëindigd: met het oog op een doorstart en in het belang van de boedel is een productielijn voortgezet. Hiermee is in strijd en dus onbegrijpelijk het oordeel van het hof in rov. 3.10, tweede alinea, tot en met 3.12 dat geen sprake is van boedelschulden wegens voortzetting van de onderneming, omdat de ondernemingsactiviteiten al waren geëindigd.

Subonderdeel 2c klaagt in de tweede plaats dat het oordeel van het hof in rov. 3.10-3.12 onjuist, dan wel ontoereikend gemotiveerd is in het licht van de door GSP aangevoerde omstandigheden die volgens haar tot de conclusie leiden dat de curator de eerste drie maanden na de datum van het faillissement – tot 18 mei 2015 – de onderneming heeft voortgezet. Met deze voortzetting van de onderneming heeft de curator de canonverplichting als boedelschuld aanvaard, volgens het subonderdeel. De door GSP aangevoerde omstandigheden heeft het hof ten onrechte niet in zijn beoordeling betrokken, aldus het subonderdeel.

Zoals hiervoor in 3.4 opgemerkt, is voor het kunnen aannemen van een boedelschuld op de grond dat de curator deze in zijn hoedanigheid is aangegaan, vereist dat sprake is van een daarop gerichte rechtshandeling van de curator. Of van een dergelijke rechtshandeling sprake is, zal moeten worden vastgesteld aan de hand van de Haviltex-maatstaf (de art. 3:33 en 3:35 BW).30.Dat heeft het hof ook vooropgesteld in rov. 3.9, hetgeen in cassatie terecht niet wordt bestreden. De toepassing van die maatstaf is feitelijk van aard. Dat betekent dat die toepassing in cassatie alleen op begrijpelijkheid kan worden gecontroleerd.31.

Dat het hof, uitgaande van genoemde maatstaf, in dit geval geen rechtshandeling van de voormalig curator zoals hier bedoeld heeft aangenomen (in rov. 3.10), is niet onbegrijpelijk. De enkele in het onderdeel bedoelde omstandigheden dat de curator (a) jegens GSP een beroep heeft gedaan op de erfpacht, (b) haar heeft verzocht de erfpacht niet op te zeggen en (c) de erfpacht in stand heeft gehouden ondanks de mogelijkheid deze te beëindigen of doen eindigen,32.brengen immers nog niet mee dat de curator bindend aan GSP heeft toegezegd dat hij de canonverplichting op zich neemt, al dan niet stilzwijgend en al dan niet als onderdeel van een overeenkomst tussen partijen, of dat GSP dat mocht denken. Die omstandigheden dwingen immers niet tot die slotsom. Een en ander is immers zeer wel mogelijk zonder dat de curator die toezegging deed en betekent dan ook niet dat de curator genoemde toezegging deed of geacht kon worden die toezegging te doen.

Naar het hof bovendien vaststelt in rov. 3.10 en het middel niet bestrijdt, is GSP op genoemd verzoek van de curator om de erfpacht niet op te zeggen ingegaan (niet omdat zij daartegenover genoemde toezegging van de curator kreeg of mocht menen te krijgen, maar) omdat zij daarbij zélf belang had (‘na afweging van haar eigen belangen’, overweegt het hof, waarmee het hof het oog heeft op de voor GSP, gelet op de aanwezige bodemverontreiniging – die het hof in de voorgaande zin in rov. 3.10 noemt –, gunstige mogelijkheid dat de curator het erfpachtrecht zou vervreemden). Van een rechtshandeling van de curator waarbij hij de canonbetalingsverplichting op zich heeft genomen, is dus, naar de begrijpelijke vaststelling van het hof, geen sprake.

De subonderdelen 2a en 2b lopen op het voorgaande stuk. Subonderdeel 2c heeft betrekking op de stelling van GSP dat de curator de onderneming van North Refinery heeft voortgezet en dat daarom sprake is van een boedelschuld. De verwerping van die stelling door het hof berust in de eerste plaats op zijn onderschrijving in rov. 3.1 van zijn arrest van het oordeel van de rechtbank in rov. 4.34 van haar vonnis dat ook in het geval dat de curator de onderneming van North Refinery heeft voortgezet, de canon geen boedelschuld is, nu de curator geen verplichting op dit punt jegens GSP is aangegaan om de door de rechtbank in rov. 4.32 van haar vonnis en door het hof in rov. 3.10 van zijn arrest genoemde redenen. Deze grond van het oordeel van het hof – die begrijpelijk is en dat oordeel rechtens kan dragen (voortzetting van de onderneming betekent immers niet zonder meer dat de curator zich ertoe heeft verbonden dat de boedel de erfpacht voor eigen rekening voortzet en de canon dus boedelschuld is; daarvoor is ook in dat geval nog steeds een daarop gerichte rechtshandeling van de curator nodig) – wordt door het onderdeel niet bestreden. Reeds daarop strandt subonderdeel 2c.

Overigens is het oordeel van het hof in rov. 3.10-3.12, anders dan de eerste klacht van het subonderdeel aanvoert, niet in strijd met zijn vaststellingen in rov. 2.10. Het hof stelt in rov. 2.10 slechts vast wat de curator in zijn faillissementsverslag heeft opgenomen over, kort gezegd, het in bedrijf houden van de zogenoemde ‘boorgruis’-productielijn (zie hiervoor 2.1 (vii)). In rov. 3.11 eerste alinea stelt het hof vast dat de feiten anders zijn geweest dan in dit verslag is vermeld, namelijk zoals het hof vervolgens in rov. 3.11 tweede alinea vermeldt (kort gezegd: dat alleen nog verwerking van het nog aanwezige ‘boormud’ heeft plaatsgevonden en de ontmanteling van het bedrijf). In rov. 3.12 komt het hof tot de conclusie dat de curator bij laatstgenoemde activiteit weliswaar boedelschulden kan zijn aangegaan, maar dat van voortzetting van de onderneming geen sprake was, omdat de ondernemingsactiviteiten al waren geëindigd en de maatregelen van de curator niet de strekking hadden deze te hervatten. In dit oordeel ligt besloten dat het hof de door GSP aangevoerde omstandigheden waarop de tweede klacht van subonderdeel 2c een beroep doet, onvoldoende heeft geacht om met betrekking tot de vraag of de curator de onderneming heeft voortgezet, tot een ander oordeel te komen. Dat oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk. Kennelijk heeft het hof die omstandigheden aldus begrepen dat deze in het licht stonden van de aanvankelijk door de curator beoogde doorstart en de in verband daarmee te maken instandhoudingskosten, en dat de gegenereerde baten dienden ter dekking van die kosten, zoals door de curator is opgemerkt (zie rov. 2.10).

Subonderdeel 2c is dus ook inhoudelijk ongegrond.

Slotsom

Het middel is ongegrond. De zaak leent zich voor toepassing van art. 81 RO.