HR, 22-02-2013, nr. 11/04182

In cassatie zijn de volgende vaststaande feiten van belang.1.

Bij inleidende dagvaarding van 9 mei 2007 en akte houdende aanvulling van eis heeft Project Consult aanvankelijk gevorderd Media Printing te veroordelen tot medewerking aan levering van het pand, primair op grond van de overeenkomst van 9 februari 2007 en subsidiair op grond van de aanvullende overeenkomst van 15 november 2005 (in samenhang met de koop- en ontwikkelingsovereenkomst van 19 juni 2003).

Naar aanleiding van de onderhandse verkoop van het pand door de hypotheekhoudster heeft Project Consult, op grond dat Media Printing niet langer aan haar leveringsverplichting kon voldoen, bij conclusie na tussenvonnis mede houdende wijziging van eis d.d. 25 juni 2008 haar eis aldus gewijzigd dat deze strekt tot veroordeling van Media Printing tot betaling van een bedrag ad € 240.000,- in hoofdsom uit hoofde van vervangende schadevergoeding.3.

Media Printing heeft de vordering bestreden.4.

Bij vonnis van 17 maart 2010 wijst de rechtbank Utrecht de vordering af. Zij overweegt daartoe dat van de totstandkoming van een overeenkomst op 9 februari 2007 niet is gebleken (rov. 2.4-2.7) en dat de overeenkomst van 15 november 2005 door Media Printing rechtsgeldig is ontbonden (rov. 2.8-2.19). Op Media Printing rust derhalve geen leveringsplicht (meer), zodat de op deze plicht gebaseerde vordering tot vervangende schadevergoeding niet toewijsbaar is (rov. 2.20).

Project Consult is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem.5. Media Printing heeft verweer gevoerd.

Bij arrest van 7 juni 2011 bekrachtigt het hof het vonnis van 17 maart 2010 met verbetering van gronden.

Het hof is evenals de rechtbank van oordeel dat op 9 februari 2007 geen overeenkomst tot stand is gekomen (rov. 4.4-4.6). Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat de overeenkomst van 15 november 2005 niet rechtsgeldig is ontbonden (rov. 4.7-4.13). De vordering tot schadevergoeding is echter niet toewijsbaar, nu deze ziet op kosten van projectontwikkeling en Project Consult deze kosten ook zou hebben gehad als Media Printing haar verplichting tot levering was nagekomen, aldus het hof (rov. 4.14-4.15).

Project Consult heeft - tijdig6. - beroep in cassatie ingesteld. Media Printing is niet verschenen; tegen haar is verstek verleend. Project Consult heeft afgezien van het geven van een schriftelijke toelichting.

Het middel komt in vier onderdelen op tegen het oordeel van het hof dat de kosten waarvan Project Consult vergoeding vordert niet voor vergoeding in aanmerking komen (rov. 4.14-4.15). Daartoe heeft het hof overwogen:

Alvorens de klachten te bespreken merk ik op dat, anders dan het door het hof (in navolging van de rechtbank8.) in rov. 4.14 gebruikte begrip 'vervangende schadevergoeding' suggereert, het hof, gelet op de wijze van afdoening, kennelijk - en in cassatie niet bestreden - tot uitgangspunt neemt dat de vordering van Project Consult in werkelijkheid (uitsluitend) strekt tot aanvullende schadevergoeding. Dit is niet onbegrijpelijk. Weliswaar heeft Project Consult in eerste aanleg ter onderbouwing van haar gewijzigde vordering gesteld dat als gevolg van de executoriale verkoop haar vordering tot levering met analoge toepassing van art. 736 lid 2 Rv tot een vordering tot vervangende schadevergoeding wordt herleid9., maar zij heeft haar vordering vervolgens niet ingekleed op de wijze van een vordering tot vervangende schadevergoeding als bedoeld in art. 6:87 BW. Een dergelijke vordering strekt immers in beginsel tot vergoeding van de (markt)waarde van de uitgebleven of ondeugdelijk verrichte prestatie.10. Project Consult heeft daarentegen vergoeding van ontwikkelingskosten (en/of gederfde winst, zie hierna) gevorderd. Bovendien heeft zij verklaard de overeenkomst voor zoveel nodig te ontbinden.11.

Onderdeel 1 keert zich in de eerste plaats tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.15) dat de kosten die Project Consult bij conclusie van 25 juni 2008 heeft opgevoerd niet voor vergoeding in aanmerking komen, omdat het gaat om kosten die zij ook zou hebben gehad als het pand aan haar zou zijn geleverd, terwijl de schadevergoeding moet worden bepaald door vergelijking van de situatie waarin Project Consult werkelijk verkeert met de situatie waarin zij zou hebben verkeerd wanneer Media Printing onberispelijk zou hebben gepresteerd.

Geklaagd wordt dat dit oordeel onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is in het licht van de stellingen van Project Consult, welke er op neer komen dat zij, met toepassing van de door het hof gememoreerde vergelijkingsmaatstaf, haar schade gemotiveerd heeft begroot op in totaal € 364.767,64 wegens gemaakte kosten en gederfde winst, maar (wegens gebrek aan verhaalsmogelijkheden en onder uitdrukkelijk voorbehoud van eiswijziging) haar vordering heeft gesteld op een bedrag van € 240.000,-, welk bedrag correspondeert met de ter uitvoering van de overeenkomst gemaakte kosten.12. Daartoe wordt aangevoerd dat uit die stellingen volgt dat Project Consult haar schade heeft begroot op de wijze als door het hof voorgestaan, waaraan niet afdoet dat zij het daadwerkelijk gevorderde bedrag om praktische redenen heeft gesteld op de tevergeefs gemaakte kosten en niet tevens op de gederfde winst.

In de tweede plaats wordt opgekomen tegen de overweging van het hof (in rov. 4.14) dat Project Consult vervangende schadevergoeding vordert ten bedrage van € 240.000,-, welk bedrag volgens Project Consult de tevergeefs gemaakte herontwikkelingskosten vertegenwoordigt. De klacht berust op de lezing dat in die vaststelling 's hofs oordeel besloten ligt dat Project Consult haar schade (enkel) heeft begroot op het gevorderde bedrag ad € 240.000,- en daarbij niet de door het hof in rov. 4.15 gememoreerde maatstaf heeft gehanteerd; zij betoogt dat ook deze overweging onbegrijpelijk is in het licht van evengenoemde stellingen van Project Consult.

Deze klachten kunnen naar mijn mening geen doel treffen. In haar conclusie na tussenvonnis mede houdende wijziging van eis d.d. 25 juni 2008 heeft Project Consult gesteld dat nu het voor verhaal beschikbare actief (zijnde uitsluitend de netto-executieopbrengst ad ca € 100.000,-) veel lager is dan haar werkelijke schade, zij "vrijblijvend en onder uitdrukkelijk voorbehoud van het recht haar eis te wijzigen totdat in dit geding onherroepelijk is beslist" bereid is haar schade vast te stellen op het bedrag van de kosten die zij met het oog op de herontwikkeling heeft gemaakt, welke kosten zij vervolgens heeft becijferd op een bedrag van in totaal € 240.000,-. Bij wijze van eiswijziging heeft zij in het petitum gevorderd Media Printing te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 240.000,- in hoofdsom.13. In de pleitaantekeningen is namens Project Consult onder verwijzing naar de brief van de registeraccountant gesteld dat haar schade bestaat uit zowel gemaakte ontwikkelingskosten als gederfde winst ad € 113.806, waarmee de totale schade uitkomt op € 364.767, 64. Voorts is namens haar aangevoerd dat "de schade tenminste het totaal van de in- en externe kosten ad € 240.000,- - zoals gevorderd bij conclusie d.d. 25 juni 2008 - bedraagt" en heeft zij volhard "in haar bij conclusie d.d. 25 juni 2008 gewijzigde eis".14. Daarvan is Project Consult in hoger beroep niet meer teruggekomen.15.

Gelet op deze passages in de gedingstukken is het geenszins onbegrijpelijk dat het hof in rov. 4.14 de vordering van Project Consult heeft opgevat als strekkende tot vergoeding van (her)ontwikkelingskosten ten bedrage van € 240.000,-.16. In het verlengde daarvan kon het hof de beoordeling van de toewijsbaarheid van de vordering in rov. 4.15 zonder nadere motivering tot deze post (van deze omvang) beperken. Daaraan doet niet af dat Project Consult bij de schadebegroting in haar pleitaantekeningen ook een post gederfde winst ad € 113.806,- heeft opgenomen. Hieruit volgt tevens dat de tweede klacht feitelijke grondslag mist.

Voor zover de klachten aldus moeten worden begrepen dat het hof de vordering ad € 240.000,- had moeten opvatten als in werkelijkheid gedeeltelijk strekkende tot vergoeding van de gederfde winst ad € 113.806,- (en voor het resterende gedeelte tot vergoeding van ontwikkelingskosten) - waarbij slechts de hoogte van het gevorderde bedrag is gerelateerd aan het bedrag van de ontwikkelingskosten -, falen zij evenzeer. Een dergelijke uitleg c.q. toerekening aan twee posten kon van het hof niet worden gevergd.

Onderdeel 2 neemt blijkens de eerste volzin tot uitgangspunt dat Uw Raad van oordeel zou zijn dat - anders dan onderdeel 1 betoogt - het hof in de stellingen van Project Consult heeft kunnen lezen dat zij haar schade heeft begroot op (enkel) de kosten die Project Consult ter uitvoering van de overeenkomst heeft gemaakt. Uit het hiervoor in alinea 2.4 betoogde volgt dat het hof de stellingen van Project Consult niet in bedoelde zin heeft mogen opvatten en dat er ook geen aanwijzingen bestaan dat het hof de stellingen aldus heeft opgevat. Daarmee zou het onderdeel geen bespreking behoeven.

Ik veronderstel evenwel dat de klachten ook bedoeld zijn voor het geval naar het oordeel van Uw Raad het hof, gelijk hiervoor in alinea 2.4 werd bepleit, in de stellingen van Project Consult kon lezen dat haar vordering strekte tot vergoeding van (enkel) de ontwikkelingskosten ad € 240.000,-.

Volgens de in onderdeel 2 vervatte rechtsklacht geeft het hof in rov. 4.15 blijk van een onjuiste toepassing van de daarin tot uitgangspunt genomen vergelijkingsmaatstaf door in zijn oordeel niet mee te wegen dat Project Consult als gevolg van de wanprestatie van Media Printing niet in de gelegenheid zal zijn om de gemaakte kosten terug te verdienen met de opbrengsten van het project, waar zij die gelegenheid in de hypothetische situatie zonder wanprestatie wel had gehad. Het hof heeft miskend dat de kans om de kosten terug te verdienen Project Consult is ontnomen door de wanprestatie van Media Printing, waardoor die kosten tevergeefs zijn gemaakt en moeten worden beschouwd als schade die een direct gevolg is van de wanprestatie van Media Printing, aldus het onderdeel.

Onderdeel 3 voegt als subsidiaire motiveringsklacht toe dat het hof niet (voldoende kenbaar) is ingegaan op de als essentieel aan te merken stellingen van Project Consult dat, samengevat, haar de mogelijkheid tot het terugverdienen van de gemaakte kosten is ontnomen ten gevolge van de wanprestatie van Media Printing, en dat deze kosten (daarom) niet als risico van het vak van projectontwikkelaar kunnen worden beschouwd.17. Volgens de klacht is het oordeel van het hof te meer onbegrijpelijk in het licht van het betoog van Media Printing dat Project Consult de kosten ter uitvoering van de overeenkomst en het gederfde projectresultaat zelf zou moeten dragen als het niet doorgaan van het project te wijten was geweest aan een voor risico van Project Consult komende oorzaak.

De klachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Het hof heeft in rov. 4.15 de vraag of de kosten van projectontwikkeling als schade kunnen worden aangemerkt beantwoord aan de hand van een "vergelijking van de situatie waarin Project Consult werkelijk verkeert met de situatie waarin zij zou hebben verkeerd wanneer Media Printing onberispelijk zou hebben gepresteerd". Deze maatstaf wordt in cassatie terecht niet bestreden.18. Het middel erkent dat de als schade opgevoerde ontwikkelingskosten in het hypothetische geval van onberispelijke nakoming (levering) ook waren gemaakt, maar strekt tot betoog, zo begrijp ik, dat het hof bij de vaststelling van de hypothetische situatie in aanmerking had moeten nemen dat alsdan de kans c.q. mogelijkheid bestond dat Project Consult de kosten zou terugverdienen met opbrengsten uit het project.

Mijns inziens treffen de klachten geen doel. Zij zien er aan voorbij dat niet de vraag voorlag welke schadeposten in het onderhavige geval met behulp van de vergelijkingsmaatstaf zouden kunnen worden gevonden, maar, omgekeerd, of de - ook volgens de eigen stelling van Project Consult19. - "als schade opgevoerde kosten" aan de hand van de vergelijkingsmaatstaf inderdaad als schade kunnen worden gekwalificeerd. Het hof heeft die vergelijking uitgevoerd en is tot het begrijpelijke oordeel gekomen dat het antwoord ontkennend luidt. De identieke vergelijking die moet worden uitgevoerd bij de vraag naar het vereiste condicio sine qua non-verband - de vraag of de gestelde schade zonder de tekortkoming niet of niet in dezelfde mate zou zijn ingetreden20. - zou vermoedelijk zonder enige aarzeling tot dezelfde (negatieve) uitkomst hebben geleid. Beide uitkomsten moeten ook overeenstemmen, omdat causaliteit en schade, ofschoon theoretisch te onderscheiden begrippen, in werkelijkheid een onverbrekelijke eenheid vormen: zonder causaliteit geen schade en vice versa.

Het betoog dat in het hypothetische geval van onberispelijke nakoming (levering) de kans c.q. mogelijkheid zou hebben bestaan dat Project Consult haar ontwikkelingskosten zou terugverdienen, komt in wezen neer op het aanvoeren van een andere schadepost, te weten die van mogelijke gederfde opbrengsten die kunnen dienen ter compensatie van de kosten (welke post moet onderscheiden van het - deze kosten overstijgende - deel van de opbrengsten dat de gederfde winst uitmaakt). Het is niet onbegrijpelijk dat het hof de aanvoering van een dergelijke post niet uit de in het middel aangegeven stellingen van Project Consult heeft afgeleid21., terwijl het daartoe evenmin ambtshalve gehouden was.22.

Indien de klachten aldus moeten worden verstaan dat het hof de in HR 28 januari 2005, NJ 2008, 55 m.nt. JH23., gevolgde benadering had moeten volgen, falen zij m.i. eveneens. In deze zaak had [A] zijn deelname aan de Dakar-rally moeten afbreken wegens een gebrek aan zijn van [B] gehuurde motor. Hij vorderde vergoeding van, onder meer, de kosten van deelname aan de rally. Het hof wees deze vordering af op de grond dat deze deelnamekosten ook zouden zijn gemaakt als de rally was uitgereden of om een andere reden niet was uitgereden. Uw Raad overwoog:

In deze benadering wordt de ene (gestelde) schadepost (tevergeefs gemaakte deelnamekosten) ambtshalve geconverteerd in een andere (gemist onstoffelijk voordeel), waarbij in het kader van de schadebegroting de waarde van het gemiste voordeel wordt gesteld op de voor het verkrijgen daarvan gedane uitgaven die hun doel hebben moeten missen. Op deze wijze wordt het causaliteitsprobleem omzeild.24. Vertaald naar de onderhavige casus zouden de ontwikkelingskosten waarvan vergoeding is gevorderd ambtshalve moeten zijn aangemerkt als het bedrag waarop de schade, bestaande in de gemiste kans op het genereren van opbrengsten wordt begroot. Naar mijn mening mocht een dergelijke exercitie niet van het hof worden verlangd, reeds omdat niet valt in te zien dat de waarde van een kans op het genereren van een opbrengst van € 240.000,- moet worden bepaald op een bedrag van € 240.000,-. Dit klemt te meer omdat Project Consult heeft gesteld dat zij inmiddels, ook indien zij het pand geleverd zou krijgen, de door haar gemaakte kosten niet meer volledig kan dekken.25.

Tot slot merk ik op dat buiten het zojuist aangegeven kader - de vergoeding van gemist onstoffelijk voordeel - de vergoedbaarheid van tevergeefs gemaakte kosten niet als een vanzelfsprekendheid wordt beschouwd. Weliswaar is een bij de voorbereiding van het nieuwe BW ontworpen bepaling van die strekking26. als min of meer overbodig geschrapt, maar enerzijds werd die overbodigheid geacht vooral voort te vloeien uit de later in het Dakar-arrest onderschreven gedachte dat gemist genot een vermogensschade vormt die kan worden gesteld op de waarde van het bestede stoffelijk voordeel, en anderzijds werd voor de overige gevallen - waarin het niet gaat om gemist onstoffelijk voordeel - de vergoedbaarheid van uitgaven die hun doel hebben gemist uitdrukkelijk beperkt tot 'bepaalde omstandigheden', waaronder de aanwezigheid van causaal verband.27. Ook in de literatuur wordt de vergoedbaarheid van tevergeefs gemaakte kosten met name in het kader van gemist onstoffelijk voordeel geplaatst.28.

Onderdeel 4 bouwt voort op de voorafgaande klachten en moet in het lot daarvan delen.

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G