HR, 03-09-2004, nr. C03/091HR

C03/091HR

Mr. D.W.F. Verkade

Zitting 16 april 2004

Conclusie inzake:

[Eiser]

tegen

Bouwconsulting BV

1. Inleiding

Een kostbaar zeilschip is ten tijde van verzuim van de koper (die het bestaan van een definitieve koopovereenkomst - vergeefs - heeft betwist) spoorloos verdwenen uit een Franse baai. Het hof heeft geoordeeld dat de verkoper voor deze omstandigheid, waardoor de nakoming (levering) onmogelijk is geworden, niet aansprakelijk is, gelet op art. 6:64 BW. De koper is veroordeeld tot betaling van de koopprijs, onder aftrek van de door de verzekeraar aan de verkoper gedane uitkering (f 500.000).

In cassatie is nog slechts de vraag aan de orde of op de verkoper, nu deze het schip gedurende het schuldeisersverzuim is blijven gebruiken, in dit geval de plicht rustte om het schip tot de hoogte van de overeengekomen koopprijs (f 700.000) bij te verzekeren.

2. Feiten(1) en procesverloop

2.1. Op 6 oktober 1991 hebben [eiser] en de directeur van Bouwconsulting, [betrokkene 1], gesproken over de verkoop van het aan Bouwconsulting in eigendom toebehorende schip '[A]' aan [eiser]. Bij die gelegenheid is de koopprijs van het schip ad f 700.000,-- exclusief BTW ter sprake geweest alsmede de betaling daarvan in twee termijnen, te weten in december 1991 en in februari 1992. Ook hebben partijen gesproken over de kosten van stalling en onderhoud van het schip alsmede over een door [eiser] te stellen bankgarantie voor de gehele koopsom.

2.2. [Eiser] heeft op 8 oktober 1991 aan [betrokkene 1] een telefaxbericht verzonden waarin hij onder meer het volgende vermeldt:

'Na een bezoek bij daglicht voor een nadere kennismaking met de [A], zijn wij nogal geschrokken van het vele werk wat er aan de boot op korte termijn noodzakelijk is. (...) Graag hadden wij dan ook in deze fax onze prijs zoals afgesproken, de factuurdatum en het betalingsschema bevestigd. Echter als wij de boot deze winter in de door ons gewenste staat willen laten brengen staan wij voor hoge kosten. Wij stellen dan ook voor om de afgesproken prijs ex. BTW te verlagen met l2,5 zodat het voor ons financieel haalbaar is haar op gepaste wijze te renoveren. Indien je hiermee accoord gaat zal ik je p.o. de prijs, de betaling 50% in december 1991 rest in februari 1992, bankgarantie na onze terugkomst in Nederland, bevestigen. (...)'

2.3. Op 21 oktober 1991 heeft nog een gesprek tussen [eiser] en Bouwconsulting plaatsgevonden over de door [eiser] gewenste korting. Bouwconsulting heeft bij die gelegenheid aan [eiser] te kennen gegeven dat zij daar niet mee akkoord ging.

2.4. Bouwconsulting heeft [eiser] bij schrijven van 19 november 1991 gesommeerd om haar binnen vijf dagen na dagtekening schriftelijk kenbaar te maken de koopovereenkomst gestand te zullen doen en het schip af te nemen voor een prijs van f 700.000,-- exclusief BTW waarbij de eerste termijn ad f 350.000,-- medio december 1991, en de tweede termijn ad f 350.000,-- medio februari 1992 zou worden betaald.

2.5. Bij brief van 4 december 1991 heeft (de raadsman van) [eiser] aan (de raadsman van) Bouwconsulting meegedeeld dat er geen sprake is van een onvoorwaardelijk tussen partijen tot stand gekomen koopovereenkomst met betrekking tot het schip.

2.6. Bouwconsulting heeft het schip bij Aegon Schadeverzekering NV (verder: Aegon) verzekerd gehouden en bij [betrokkene 2] (verder: [betrokkene 2]) te St. Tropez, Frankrijk, in winterstalling doen plaatsen. In het voorjaar van 1992 is zij weer met het schip gaan varen.

2.7. Op verzoek van Bouwconsulting heeft op 28 juli 1992 en 20 oktober 1992 voor de rechtbank te Utrecht een voorlopig getuigenverhoor tussen partijen plaatsgevonden, in het bijzonder met betrekking tot de vraag of de door Bouwconsulting gestelde koopovereenkomst tot stand is gekomen.

2.8. In de avond van 1 oktober 1992 is het schip verdwenen uit een baai naast Port Gallice - Juan les Pins, Frankrijk, waarin het die avond door de bemanning, waaronder [betrokkene 1], was afgemeerd.

2.9. Bouwconsulting heeft ter zake dat voorval medio juli 1996 van Aegon een verzekeringsuitkering ontvangen, onder meer bestaande in de verzekerde som van het schip van f 500.000,-- en de door Aegon op f 32.035,-- begrote waarde van de inboedel. Tevens heeft Aegon (onder meer) over deze bedragen rente vergoed vanaf 1 februari 1993.

2.10. Bij inleidende dagvaarding van 22 juni 1993 heeft Bouwconsulting de onderhavige procedure tegen [eiser] en diens partner, [betrokkene 4], aanhangig gemaakt bij de rechtbank te Utrecht.(2) Hierbij vorderde zij een verklaring voor recht dat tussen partijen op 6 oktober 1991 met betrekking tot het jacht de "[A]" een koopovereenkomst tot stand is gekomen voor de koopsom van f 700.000,-- excl. BTW en enige bijkomende voorwaarden. Daarnaast vorderde zij ontbinding van de koopovereenkomst en schadevergoeding ten bedrage van f 383.954,77 met rente en kosten. Subsidiair vorderde zij enkel schadevergoeding voor het genoemde bedrag. Aan haar vordering legde Bouwconsulting ten grondslag dat tussen procespartijen een koopovereenkomst tot stand was gekomen, dat [betrokkene 1] als gevolg van de latere verdwijning van het schip niet meer kan nakomen en zij de door haar geleden schade op gedaagden wenst te verhalen. [Eiser] en [betrokkene 4] voerde(n) gemotiveerd verweer. Zij stelden zich primair op het standpunt dat geen koopovereenkomst tot stand is gekomen, en subsidiair dat hooguit sprake was van een overeenstemming onder de voorwaarde dat het schip bij nadere inspectie aan de door [betrokkene 1] gestelde voorstelling van zaken voldeed. Meer subsidiair stelden zij dat, voor het geval wel een koopovereenkomst tot stand was gekomen, deze wegens dwaling dient te worden vernietigd, althans met terugwerkende kracht dient te worden ontbonden. Uiterst subsidiair stelden zij dat de redelijkheid en billijkheid zich onder de omstandigheden van dit geval tegen een schadevergoedingsplicht verzetten. Zij stelden een (voorwaardelijke) reconventionele vordering in, primair tot vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling; subsidiair tot ontbinding met terugwerkende kracht wegens toerekenbare tekortkoming; meer subsidiair tot een verklaring voor recht dat [eiser] uit zijn contractuele verplichtingen is ontslagen wegens schuldeisersverzuim aan de zijde van Bouwconsulting; en nog meer subsidiair tot ontbinding van de overeenkomst wegens onvoorziene omstandigheden.

2.11. Bij tussenvonnis van 9 februari 2000 oordeelde de rechtbank dat tussen partijen een koopovereenkomst was gesloten. Zij wees de reconventionele vorderingen af. Zij hield de beslissing in conventie aan, teneinde Bouwconsulting in de gelegenheid te stellen haar vorderingen terzake van (o.m.) enige gemaakte kosten nader te onderbouwen. Bij eindvonnis van 5 juli 2000 gaf de rechtbank de gevraagde verklaring voor recht. Voorts verklaarde zij de overeenkomst ontbonden en veroordeelde [eiser] tot betaling van f260.129,35, alsmede een bedrag van FrFrs. 61.041,79 met TVA (BTW), met wettelijke rente over deze bedragen en kosten.

2.12. Tegen dit vonnis is [eiser] in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij MvG (nr. 3) wijzigde [eiser] zijn eis, in dier voege dat hij het hof tevens verzocht om Bouwconsulting (bij tussenarrest) te bevelen alle op de diefstal van het schip betrekking hebbende documenten in het geding te brengen almede Bouwconsulting te veroordelen tot restitutie van hetgeen [eiser] op grond van het eindvonnis van 5 juli 2000 onverschuldigd heeft betaald.

2.13. Bij arrest van 21 november 2002 heeft het hof de vonnissen waarvan beroep vernietigd voor zover het de door de rechtbank bepaalde ingangsdata van de wettelijke rente betrof, resulterende in een vernietiging van de vonnissen, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, voor zover daarbij (in conventie) aan Bouwconsulting meer is toegekend dan:

- een bedrag van f 172.629,35, vermeerderd met de wettelijke rente over f 167.965,-- vanaf 1 februari 1993 en over f 4.664,35 vanaf 1 juli 1993, telkens tot de dag der voldoening,

- de wettelijke rente over f 700.000,-- vanaf 9 juli 1992 tot 1 februari 1993,

- een bedrag van FrFrs 61.041,79, vermeerderd met TVA, dan wel de tegenwaarde daarvan in Nederlandse courant, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 1 juli 1993 tot de dag der voldoening.

Het hof wees, in zoverre opnieuw rechtdoende, het meer gevorderde af. Het hof bekrachtigde de vonnissen waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, voor al het overige en veroordeelde Bouwconsulting tot (terug)betaling aan [eiser] van al hetgeen deze uit hoofde van de vonnissen waarvan beroep meer heeft betaald dan waartoe hij op grond van het voorgaande gehouden is, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling door [eiser] tot aan die van de terugbetaling door Bouwconsulting. Het hof wees de vordering van [eiser] tot overlegging van stukken af en veroordeelde [eiser] in de kosten van het hoger beroep.

2.14. Het hof overwoog onder meer:

'4.4. Bij het vonnis van 9 februari 2000 heeft de rechtbank in conventie het verweer van [eiser] dat tussen partijen geen (onvoorwaardelijke) koopovereenkomst was gesloten verworpen en aangekondigd de door Bouwconsulting gevorderde verklaring voor recht te zullen toewijzen (overweging 4.2). Dit laatste heeft zij vervolgens bij het vonnis van 5 juli 2000 ook gedaan. Omdat [eiser] tegen deze beslissingen geen grieven heeft gericht, staat in hoger beroep vast dat de door Bouwconsulting gestelde koopovereenkomst (verder: de overeenkomst) tot stand is gekomen.

4.5. Verder wees de rechtbank bij (...) vonnis van 9 februari 2000 de reconventionele vorderingen van [eiser] af (...). Met betrekking tot de door [eiser] gevorderde ontbinding wegens wanprestatie overwoog zij dat deze afstuitte op de eerdere wanprestatie van [eiser], omdat deze "reeds in november 1991 in gebreke was met de voldoening van zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst" (overweging 4.6). Van dit in reconventie gewezen vonnis is [eiser] niet in hoger beroep gekomen, zodat dat vonnis in zoverre gezag van gewijsde heeft.

4.6. In het vonnis van 9 februari 2000 (verder te noemen: het tussenvonnis) oordeelde de rechtbank voorts dat [eiser] gehouden is tot vergoeding van de schade die Bouwconsulting ten gevolge van [eiser]s wanprestatie heeft geleden (overweging 4.10). Het in dit verband door [eiser] gevoerde verweer, inhoudende dat de door Bouwconsulting gestelde schade uitsluitend door haar eigen toedoen en nalatigheid is ontstaan omdat zij met het afmeren van het schip in een afgelegen baai een bepaald risico in het leven heeft geroepen en daarnaast in ernstige mate is tekortgeschoten in haar plicht het schip afdoende te verzekeren, werd verworpen (overweging 4.8).

(...)

4.9. De grieven 1 en 2 zijn respectievelijk gericht tegen de overwegingen 4.8 en 4.10 van het tussenvonnis en strekken ten betoge dat [eiser] aan Bouwconsulting geen schadevergoeding, althans geen schadevergoeding "bestaande uit betaling van de (resterende) koopsom" verschuldigd is.

(...)

4.12. Kern van het betoog van [eiser] in zijn eerste twee grieven is - kort gezegd - dat hij niet aansprakelijk is voor de door Bouwconsulting terzake de restant-koopsom gevorderde schade. Hij stelt daartoe het volgende. Bouwconsulting heeft, gegeven het schuldeisersverzuim van [eiser] (die immers geen medewerking verleende aan de levering van het schip), niet voldaan aan haar uit art. 6:64 BW voortvloeiende zorgverplichting. Zij heeft het schip immers niet opgeslagen of - op de voet van art. 6:66 BW - in bewaring gesteld, maar het op 1 oktober 1992 zonder toereikende verzekering volledig onbewaakt achtergelaten in een onveilige baai in Franse wateren. [Eiser] stelt in dit verband dat Bouwconsulting ten onrechte een veilige afmeerplaats in de havens van Antibes en Port Gallice heeft geweigerd, dat ook in andere nabijgelegen havens veilige afmeerplaatsen beschikbaar waren, dat het anker van het schip te licht was, dat er geen ankerwacht op het schip was en dat de na de diefstal van het schip door Bouwconsulting op touw gezette zoekactie te laat en bovendien ontoereikend was. Aldus heeft Bouwconsulting, nog steeds volgens [eiser], eigen schuld als bedoeld in art. 6:101 BW en wel in zodanige mate dat zijn eventuele vergoedingsplicht volledig is komen te vervallen.

(...)

4.16. Het hof zal thans overgaan tot de verdere beoordeling van de grieven 1 en 2, waarbij het vooropstelt dat, omdat inderdaad sprake is van schuldeisersverzuim aan de kant van [eiser], op Bouwconsulting de in art. 6:64 BW neergelegde zorgplicht rustte.

4.17. Het hof ziet niet in waarom Bouwconsulting het schip in een loods of werf had moeten opslaan of het in bewaring had moeten stellen; zij behield immers tot de levering de eigendom van het schip en daarmee tevens het gebruiksrecht ervan.

4.18. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat Bouwconsulting het schip verzekerd heeft gehouden en dat niet is komen vast te staan dat - naar [eiser] heeft gesteld en Bouwconsulting heeft betwist (akte in conventie, pagina 4 onderaan) - het schip onderverzekerd was. Ter motivering van dit laatste wordt opgemerkt dat de marktwaarde van het schip noch door de oorspronkelijke vraagprijs van - naar [eiser] op zichzelf onweersproken heeft gesteld - f 1 miljoen noch door de overeengekomen koopprijs van f 700.000,-- wordt bepaald. De hoogte van een koopprijs wordt immers bepaald door tal van factoren, waarvan de waarde er slechts een is. Uiteindelijk geldt dat de koopprijs is "wat de gek ervoor geeft". Weliswaar wordt in het eindrapport van [betrokkene 5] van 27 januari 1993 de dagwaarde van het schip "geschat op circa f 600.000,--", maar op grond daarvan staat niet vast en kan ook niet worden verondersteld dat het schip onderverzekerd was: allereerst gaat het, zoals dit rapport zegt, om een schatting, maar bovendien blijkt niet op welk onderzoek of gegeven die schatting is gebaseerd. Omdat [eiser] niet concreet en specifiek te bewijzen heeft aangeboden dat het schip op 1 oktober 1992 onderverzekerd was, wordt zijn desbetreffende stelling verworpen. Bouwconsulting was, voorts, niet gehouden het schip bij te verzekeren op de enkele grond dat zij het voor f 700.000,-- aan [eiser] had verkocht, te minder omdat het schip als gevolg daarvan, gezien het zojuist ovewogene, mogelijk oververzekerd zou zijn geweest.

4.19. Uit de stellingen van partijen en de overgelegde rapporten is - onder meer - komen vast te staan dat het schip in de avond van 1 oktober 1992 tussen 19.00 en 20.00 uur is afgemeerd in een baai naast de haven van Port Gallice. De driekoppige bemanning van het schip, waaronder [betrokkene 1], heeft ongeveer een half uur later het schip (waarvan het ankerlicht was ontstoken) verlaten en is per rubberboot naar het strand gevaren. Vervolgens is zij in een op ongeveer vijf minuten afstand van het strand gelegen restaurant, van waaruit geen zicht was op baai en schip, gaan dineren. Rond 23.00 à 23.30 uur was zij terug op het strand, alwaar zij constateerde dat het ankerlicht van het schip uit was. Kort daarna bemerkte zij dat het schip was verdwenen. De volgende dag en op 6 oktober 1991 zijn per helikopter respectievelijk vliegtuig zoekacties naar het schip gehouden.

4.20. Niet van belang is of een ligplaats in de haven van Antibes en/of Port Gallice was aangeboden en of in andere nabijgelegen havens veilige afmeerplaatsen beschikbaar waren. Het gaat er om of het afmeren van het schip op de plaats waar en op de wijze waarop dit gebeurde strookte met de ten aanzien van het schip in acht te nemen zorgen die in de gegeven omstandigheden van Bouwconsulting mochten worden verwacht.

4.21. Dat het anker (mogelijk) te licht was doet niet ter zake, omdat - naar Bouwconsulting onweersproken heeft gesteld (akte na pleidooi, sub 22 en 52-53) - de wind aanlandig was en het schip, als het van het anker was losgeslagen, niet van de kust zou zijn weggedreven.

4.22. Dat de gekozen afmeerplaats onveilig was, zoals [eiser] stelt, is onvoldoende gebleken. In dit verband wordt allereerst opgemerkt dat in de genoemde brief van [betrokkene 5] van 4 oktober 1994 wordt opgemerkt "dat de gekozen ankerplaats als beschut en zodanig als veelvuldig gebruikt kan worden aangemerkt", waaraan wordt toegevoegd dat dit "uit eigen waarneming en ervaring" bekend is. De omstandigheid dat in het desbetreffende gebied regelmatig schepen worden ontvreemd door Italiaanse criminelen doet kennelijk niet af aan dit oordeel van [betrokkene 5]. Aangezien van een door de verzekeraar ingeschakelde expert kan worden verwacht dat hij wijst op mogelijke eigen schuld van de verzekerde, valt niet in te zien waarom in dit opzicht aan de visie van [betrokkene 5] minder gewicht zou moeten worden toegekend dan aan die van [betrokkene 6 en 7]. Bovendien vindt het standpunt van [betrokkene 5] in zoverre bevestiging dat uit het rapport van [betrokkene 6 en 7] (pagina 12 e.v.) blijkt dat die avond in de bewuste baai ten minste één ander schip voor anker was gegaan. Ten slotte geeft het rapport van [betrokkene 6 en 7] de bewuste baai op zichzelf niet de kwalificatie "onveilig"; het geeft slechts de voorkeur aan andere afmeerplaatsen.

4.23. Ook de stelling van [eiser] dat de bemanning het schip niet had mogen verlaten stuit af op het oordeel van [betrokkene 5]. Deze schrijft immers in haar brief van 4 oktober 1994 dat het voor korte tijd achterlaten van een vaartuig op een beschutte ankerplaats, waarbij de bemanning zich in de directe omgeving ophoudt, aan de Franse Middellandse zeekust een veelvuldig gebruik is. Kennelijk is [betrokkene 5] van oordeel dat de handelwijze van de bemanning van het schip op 1 oktober 1991 in overeenstemming is met dat gebruik. [Betrokkene 6 en 7] stelt in haar rapport niet dat dit anders is, het betwijfelt slechts of zorgvuldig gehandeld is. De bemanning behoefde niet op grond van het enkele feit dat een ander zich in de buurt bevindend schip zich "merkwaardig gedroeg" bedacht te zijn op een mogelijke diefstal door de opvarenden van dat andere schip. Overigens staat niet met zekerheid vast dat die opvarenden het schip hebben gestolen.

4.24. Voorzover [eiser] - ondanks het gestelde onder 8 van zijn antwoordakte na pleidooi - nog aanbiedt om de opsteller van laatstgenoemd rapport, [betrokkene 8], als getuige te doen horen, merkt het hof op dat hij heeft nagelaten aan te geven wat [betrokkene 8] meer of anders zou kunnen verklaren dan in zijn genoemde rapport staat vermeld. Dit bewijsaanbod wordt derhalve als onvoldoende gespecificeerd gepasseerd. Voor het overige heeft [eiser] onvoldoende concreet te bewijzen aangeboden dat de bewuste baai onveilig was en dat de handelwijze van de bemanning, gelet op de gebruiken ter plaatse, onverantwoord was.

4.25. Indien, ten slotte, al van Bouwconsulting in haar relatie tot [eiser] kon worden verwacht dat zij na de verdwijning zoekacties naar het schip op touw zette, dan leveren de gestelde tekortkomingen van Bouwconsulting op dit punt, zo al feitelijk juist, geen eigen schuld van Bouwconsulting in de zin van art. 6:101 BW op, noch bieden zij anderszins grond voor het oordeel dat de aansprakelijkheid van [eiser] zou zijn opgeheven of beperkt. Dit had anders kunnen zijn, indien ([betrokkene 1] van) Bouwconsulting de (overigens door hem zelf geëntameerde) zoekacties moedwillig zou hebben gefrustreerd. Dit wordt wel door [eiser] [ge]suggereerd maar niet gesteld. Bovendien blijkt daarvan uit de rapporten onvoldoende.

4.26. De slotsom is dat de grieven 1 en 2 falen.'

2.15. Tegen dit arrest heeft [eiser] tijdig beroep in cassatie ingesteld.(3) Bouwconsulting concludeerde tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun onderscheiden standpunten schriftelijk doen toelichten. Bouwconsulting heeft nog gedupliceerd.

3. Enkele inleidende opmerkingen over de zorgplicht gedurende schuldeisersverzuim

3.1. In cassatie onomstreden uitgangspunten zijn de aanwezigheid van schuldeisersverzuim bij koper [eiser], die de totstandkoming van de koopovereenkomst zonder succes betwistte, en het verdwijnen van het door hem gekochte schip de '[A]' ten tijde van dit schuldeisersverzuim.

3.2. De omstandigheid dat er sprake is van schuldeisersverzuim, brengt niet zonder meer mee dat de schuldenaar van de op hem rustende (leverings)verbintenis is bevrijd. Daarvoor is rechterlijke tussenkomst vereist, waarbij de rechter voorwaarden kan stellen (art. 6:60 BW). De schuldenaar/verkoper moet dus als regel de verkochte zaken ter beschikking van de schuldeiser/koper houden: hij moet, zoals dat wel uitgedrukt wordt, de schuldeiser/koper in de gelegenheid stellen om zijn verzuim te zuiveren.

De regeling van afd. 6.1.8 BW (schuldeisersverzuim) komt de schuldenaar echter in verschillende opzichten tegemoet, waarbij in casu met name art. 6:64 van belang is.

3.3. Artikel 6:64 BW luidt:

'Komt tijdens het verzuim van de schuldeiser een omstandigheid op, die de behoorlijke nakoming geheel of gedeeltelijk onmogelijk maakt, dan wordt dit niet aan de schuldenaar toegerekend, tenzij deze door zijn schuld of die van een ondergeschikte is tekortgeschoten in de zorg die in de gegeven omstandigheden van hem mocht worden gevergd.'

Op grond van deze bepaling(4) blijft de schuldeiser zijn prestatie (hier: de koopprijs) verschuldigd, indien het voorwerp van de (species)transactie gedurende het schuldeisersverzuim teniet gaat, waardoor nakoming door de schuldenaar onmogelijk wordt, zulks tenzij de schuldenaar of zijn ondergeschikte is tekortgeschoten in de zorg die in de gegeven omstandigheden van hem mocht worden verwacht.

3.4. Artikel 6:64 verlicht daarmee de aansprakelijkheid van een schuldenaar voor de te leveren prestatie jegens de in verzuim verkerende schuldeiser ten opzichte van de aansprakelijkheid die de schuldenaar anders zou hebben in het licht van o.m. artt. 6:27, 6:74-77 en (wat koop betreft) art. 7:10 BW.(5)

3.5. Blijkens de Toelichting-Meijers is aansprakelijkheidsverlichting gebaseerd op de billijkheid. De T.M. lichtte de strekking als volgt toe:

'Het zou niet billijk zijn als de schuldenaar die bij het aangaan van de verbintenis zekere aansprakelijkheid met betrekking tot het verschuldigde op zich heeft genomen in de wetenschap dat hij door na te komen zich van die aansprakelijkheid kan ontlasten, met de aansprakelijkheid belast zou blijven, wanneer het aan de schuldeiser is toe te rekenen dat de nakoming niet plaatsvindt.'(6)

3.6. Het gaat bij de in art. 6:64 (en art. 6:266) neergelegde zorgplicht om de mate van zorg die van de schuldenaar in de gegeven omstandigheden kan worden gevergd, waarbij in de eerste plaats aan de omstandigheid dat de schuldeiser in verzuim is, moet worden gedacht.(7) Daarnaast is de schuldenaar ontheven van aansprakelijkheid voor hulppersonen (anders dan ondergeschikten) en voor hulpzaken.

3.7. Ingevolge art. 6:63 BW kunnen als gevolg van het schuldeisersverzuim in verband met de zorgplicht van art. 6:64 BW gemaakte (extra) kosten, binnen de grenzen der redelijkheid, aan de schuldeiser in rekening worden gebracht. Dat geldt mede voor verzekeringspremies.(8)

Om van zijn zorgplicht gedurende schuldeisersverzuim bevrijd te worden, kan de schuldenaar de zaak in bewaring stellen (art. 6:66 e.v. BW).

3.8. Voorts wordt geleerd dat op de schuldeiser de bewijslast drukt dat de tekortkoming aan de schuldenaar kan worden toegerekend.(9)

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1. Het cassatiemiddel keert zich tegen de r.ovv. 4.16-4.18 van het bestreden arrest.

4.2. De bestreden r.ovv. kunnen als volgt kort worden samengevat. Op Bouwconsulting rustte de in art. 6:64 BW bedoelde zorgplicht (rov. 4.16). Omdat zij nog eigenaar was, behield zij het gebruiksrecht van het schip (zij mocht ermee blijven varen) en behoefde zij het niet te stallen (rov. 4.17). Daarbij wordt in aanmerking genomen dat Bouwconsulting het schip verzekerd heeft gehouden en dat niet is komen vast te staan dat het (voor f 500.000 verzekerde) schip onderverzekerd was (rov. 4.18, eerste volzin).

4.3. Het middel komt erop neer dat het hof heeft miskend dat nu Bouwconsulting ten tijde van de verdwijning van het schip jegens [eiser] tot levering verplicht was, Bouwconsulting, gelet op het door haar voortgezette en naar zijn aard risicovolle gebruik van het schip, jegens [eiser] verplicht was het schip bij te verzekeren tot het bedrag van de tussen partijen overeengekomen koopprijs. Allereerst heeft het hof in zijn bestreden oordeel ten onrechte afgestemd op een 'marktwaarde' die volgens het hof niet door de koopprijs van f 700.000 wordt bepaald. Voorts wijst het middel, ter ondersteuning van een door het hof miskende bijverzekeringsplicht - naast het 'naar zijn aard' risicovolle voortgezet gebruik van het schip - op de omstandigheden: dat Bouwconsulting [eiser] aan de nakoming wenste te houden; dat zij (nog) geen ontbinding had bewerkstelligd; dat [eiser] Bouwconsulting had gewaarschuwd dat de gevolgen van het gebruik voor haar rekening en risico waren; en dat - zoals het hof ook ten aanzien van de door Bouwconsulting gedurende het schuldeisersverzuim (door-)betaalde verzekeringspremies heeft geoordeeld - Bouwconsulting de kosten van bijverzekering op de voet van art. 6:63 BW aan [eiser] in rekening had kunnen brengen.

4.4. Bij de beoordeling van het middel dient m.i. het volgende vooropgesteld te worden:

(i) het middel bevat (daargelaten de bijverzekeringskwestie) geen klacht tegen de door het hof in rov. 4.17 aangenomen bevoegdheid van Bouwconsult om het schip te blijven gebruiken;(10)

(ii) het middel bevat (afgezien van de vraag of het hof ten aanzien van de bijverzekeringskwestie van het juiste waardebegrip is uitgegaan) geen klacht tegen 's hofs oordeel in rov. 4.18 dat niet vaststaat en ook niet kan worden verondersteld dat het schip (met de verzekering voor een bedrag van f 500.000) onderverzekerd was ingevolge 's hofs verwerping van de verdere stellingen van [eiser] (het rapport van [betrokkene 5], dat de waarde op 600.000 stelde, behelsde een schatting; [eiser] heeft geen specifiek bewijsaanbod heeft gedaan t.a.v. het onderverzekerd zijn);

(iii) het middel bevat geen klacht tegen 's hofs oordeel (in r.ovv. 4.19-4.26), kort gezegd, dat Bouwconsulting niet op onverantwoorde wijze een risico met betrekking tot het teloorgaan van het object van de transactie, het zeilschip '[A]', in het leven heeft geroepen. Anders gezegd: het schip is teloor gegaan door een van buiten komende oorzaak, waarvoor de schuldenaar op zichzelf niet verantwoordelijk is.

(iv) Onbestreden is ook de door het hof tot uitgangspunt genomen toepasselijkheid van het NBW.(11)

4.5. De hoofdinzet van het middel is daarmee, in de kern - ervan uitgaande dat de (extra)-verzekeringskosten door de schuldenaar ten laste van de schuldeiser kunnen worden gebracht -, het aansturen op een (door het hof geschonden) subregel ex art. 6:64 BW, volgens welke de zorgplicht van de schuldenaar jegens de in verzuim verkerende schuldeiser zou meebrengen om de zaak bij te verzekeren tot het bedrag van de tussen partijen overeengekomen koopprijs boven een (beduidend) lagere 'marktwaarde' als door het hof bedoeld.

4.6. Voor het aannemen van een zodanige subregel valt m.i. in het recht geen steun te vinden.

De (ten opzichte van art. 6:27 beperkte) zorgplicht van de schuldenaar tegenover de in verzuim verkerende schuldeiser strekt, naar haar aard, ertoe dat de schuldenaar, nadat het verzuim van de schuldeiser is opgehouden, alsnog aan zijn verplichting kan voldoen: niet verder dan dat. Die zorgplicht kan, naar gelang van de omstandigheden, tot op zekere hoogte conserverende maatregelen meebrengen (waarvan de kosten in beginsel aan de schuldeiser in rekening kunnen worden gebracht).

Tot die zorgplicht kan echter (bijvoorbeeld) niet behoren een verplichting om het object te behoeden voor waardedaling door natuurlijke veroudering: dat is immers het 'natuurlijke' gevolg van het verzuim van de schuldeiser.(12)

4.7. De zorgplicht om, nadat het verzuim van de schuldeiser is opgehouden, alsnog aan de contraverplichting te voldoen, roept de vraag op of deze zorgplicht ook inhoudt (of: kan inhouden) om deze zelfde zorgplicht te 'verzekeren' voor het geval dat door een van buiten komende oorzaak, waarvoor de schuldenaar op zichzelf niet verantwoordelijk is(13), niet aan de nakomingsverplichting kan worden voldaan. Men zou kunnen spreken van een 'secundaire zorgplicht'.

Net zoals voor de primaire zorgplicht geldt, zal het bestaan/de omvang daarvan m.i. hoofdzakelijk bepaald worden door verkeersopvattingen. Zo pleegt een kostbaar schilderij te worden verzekerd. Denkbaar is dat aan de schuldenaar die, niettegenstaande het schuldeisersverzuim, in het geheel niet verzekerd heeft (of volstaan heeft met een pakweg tien jaar geleden bepaalde of voorgetaxeerde verzekerde som, die inmiddels heel veel lager is dan de actuele waarde), onvoldoende zorg zou kunnen worden verweten.

Mijn voorzichtigheid hierboven is ingegeven door de rol van de naar redelijkheid en billijkheid te beoordelen omstandigheden van het geval. Van een verkoper die een notoire kunstverzamelaar is, redelijk thuis in de handel, kan meer gevergd worden dan van een oude weduwe, die na aandringen wel bereid was om het schilderij dan maar te verkopen en vervolgens met schuldeisersverzuim geconfronteerd wordt...

4.8. In onze zaak staat de (wat ik noemde) 'secundaire zorgplicht' van de schuldenaar jegens de in verzuim verkerende schuldeiser op zichzelf niet ter discussie. Verkoper Bouwconsult hád het zeilschip verzekerd, en wel voor f 500.000. Toen het schip niet meer geleverd kon worden, was tussen partijen aanstonds in confesso dat op de door [eiser] nog aan Bouwconsult te betalen koopprijs van f 700.000 de door Bouwconsult van de verzekeraar ontvangen f 500.000 in mindering diende te worden gebracht.

4.9. Wat wél ter discussie staat in (de hoofdinzet van) het middel, is of de zorgplicht (in mijn ad hoc terminologie de 'secundaire zorgplicht', nu het om de verzekeringskwestie gaat) zo ver gaat dat Bouwconsult tot de met [eiser] overeengekomen verkoopprijs van f 700.000 had moeten bijverzekeren.

4.10. Ik meen dat het hof die vraag terecht ontkennend beantwoord heeft, en geef daarvoor de volgende, wat mij betreft afzonderlijk dragende, redenen.

4.11. Ik grijp eerst nog terug op de ratio achter art. 6:64 BW: een regeling met de strekking dat de schuldenaar een zekere zorgplicht heeft om, nadat het verzuim van de schuldeiser is opgehouden, alsnog aan zijn verplichting te voldoen: niet verder dan dat.

Indien, vanwege een evenement dat bestaat in een van buiten komende oorzaak, waarvoor de schuldenaar op zichzelf niet verantwoordelijk is, niet aan die verplichting kan worden voldaan, kan - zoals gezegd - de schuldenaar naar verkeersopvattingen gehouden worden aan een secundaire verzekeringsplicht.

4.12. Die secundaire verplichting houdt dan in: verzekering opdat de koper zich kan voorzien van een (zo goed mogelijk) vervangende zaak, overeenkomstig verkeersopvattingen. Verkeersopvattingen bepalen mede de te verzekeren waarde. Daaruit volgt dat de in aanmerking te nemen waarde = de marktwaarde, en wel in de door het hof bedoelde zin.

4.13. De hoofdinzet van het middel is, als gezegd, dat de verkoper/schuldenaar jegens de in verzuim verkerende koper/schuldeiser gehouden zou zijn om het risico tot en met de prijs die met de koper/schuldeiser overeengekomen was, bij te verzekeren.(14) Daarmee verlangt (de hoofdinzet van) het middel in wezen van de verkoper/schuldenaar dat deze laatste ten behoeve van de (in verzuim verkerende) koper/schuldeiser diens boven de marktwaarde uitgaande koopprijsrisico verzekert.

4.14. Voor een zodanige rechtsopvatting heb ik in rechtspraak en literatuur geen steun aangetroffen. Ook de toelichting bij het middel geeft daartoe geen vindplaatsen.

Overigens wil ik erop wijzen dat de (in verzuim verkerende) schuldeiser, die zich zorgen zou maken of de verzekering van de schuldenaar zijn koopprijsrisico wel dekt, het in eigen hand heeft om dat risico zelf door verzekering af te dekken. Zonder twijfel heeft hij daarbij, verzekeringsrechtelijk gezien, voldoende belang.(15)

4.15. Ik geef nog een tweede reden waarom de in het middel voorgestelde subregel mij niet aanspreekt. De nrs. 4.12-4.14 gingen impliciet uit van de veronderstelling dat de secundaire verzekerings-zorgplicht van de schuldenaar jegens de in verzuim verkerende schuldeiser überhaupt zo ver zou (kunnen) gaan, dat deze zich tot een na ophouden van het verzuim voor de schuldeiser relevante waarde zou uitstrekken. Dat zou zich (nu geheel los gedacht van koopprijs) met name kunnen voordien indien tijdens de verzuimperiode door een autonome waardestijging van het object onderverzekering dreigt.(16)

Maar dat was slechts een veronderstelling. Dat ik - ten algemene - niet voor een zodanige regel zou willen kiezen, moge gebleken zijn in nr. 4.7.

4.16. De in het middel neergelegde stelling dat de daar bedoelde zorgplicht tijdens het schuldeisersverzuim (in ieder geval) zou gelden indien de schuldenaar hangende de (af)levering van de zaak die zaak blijft gebruiken, vindt m.i. evenmin steun in het recht.

Afgezien van andere tegenwerpingen (waarom zou de regel moeten gelden als de verkoper van een kostbaar schilderij dit tot bedekking van een anders kale muur laat hangen, en het daartoe gebruikt?), acht ik - in het daartoe beperkte kader van deze zaak - essentieel (i) de omstandigheid dat de bevoegdheid tot voortgezet gebruik niet als zodanig bestreden is, en (ii) de omstandigheid dat dit voortgezet gebruik niet kan medebrengen dat dáárom de schuldenaar ten behoeve van de schuldeisers diens koopprijsrisico zou dienen (bij) te verzekeren. De omstandigheid dat tijdens dit voortgezet gebruik de zaak verloren is gegaan, kan en moet niet ertoe dienen dat de in verzuim verkerende koper indirect alsnog de - ten opzichte van de marktwaarde te hoge - koopprijs teruggebracht zou kunnen zien tot een met die marktwaarde overeenstemmende 'iustum pretium'.(17)

4.17. Op de - door het hof nog aangestipte - vraag of door zodanige bijverzekering sprake zou (kunnen) zijn van oververzekering, behoef ik, als ik goed zie, niet meer in te gaan.(18)

4.18. Het middel behelst nog de stelling dat de daarin voorgestane regel althans zou gelden indien het gaat om een naar zijn aard risicovol gebruik door de schuldenaar, waaraan het risico van beschadiging en algeheel verlies was verbonden.

Ook deze (subsidiaire, afgezwakte variant) stuit m.i. af op de omstandigheden:

(i) dat het voortgezet gebruik niet als zodanig bestreden is,

(ii) dat het middel geen klacht tegen 's hofs oordeel (in r.ovv. 4.19-4.26), kort gezegd, dat Bouwconsulting niet op onverantwoorde wijze een risico met betrekking tot het teloorgaan van het object van de transactie (het zeilschip '[A]') in het leven heeft geroepen, en

(iii) dat het voortgezet gebruik niet kan medebrengen dat dáárom de schuldenaar ten behoeve van de in verzuim verkerende schuldeiser diens koopprijsrisico zou dienen (bij) te verzekeren.

Daarbij laat ik nog terzijde de moeilijkheid om te onderscheiden tussen wél, respectievelijk niet 'naar zijn aard risicovol gebruik door de schuldenaar'.

4.19. De in het middel nog aangevoerde omstandigheid dat [eiser] Bouwconsulting had gewaarschuwd dat de gevolgen van het gebruik voor haar rekening en risico waren, kan aan het bovenstaande niet toe- of afdoen.

Ik teken daarbij, terzijde, nog aan dat een waarschuwing, gedaan in algemene bewoordingen als in het middel bedoeld, wel erg gemakkelijk kan worden gegeven. De - in (potentieel) verzuim verkerende - schuldeiser zou aldus wel erg gemakkelijk en wat mij betreft te gemakkelijk een risico naar de schuldenaar kunnen verplaatsen. Ik zou menen dat, indien een waarschuwing al doorslaggevend geacht zou kunnen worden, een (als regel) serieus te nemen waarschuwing van de in potentieel verzuim verkerende schuldeiser in elk geval verder zou moeten gaan, en bijv. gepaard zou moeten gaan van een uitdrukkelijke wens tot bijverzekering door de schuldenaar (hoezeer 'sans préjudice')(19), indien al niet aan opheffing van bezwaar tegen voortgezet gebruik de voorwaarde van een zodanige verzekering gesteld zou worden.

4.20. Bij dit alles kan, ten overvloede, nog bedacht worden dat de schuldenaar, die nolens volens geconfronteerd is met het schuldeisersverzuim, in onzekerheid verkeert over de vraag of er wel sprake is van een verzuim, en of de daarover twistende schuldeiser uiteindelijk tot betaling verplicht zal blijken (en, zo ja, alsdan tot betaling in staat zal blijken). Dit brengt mee dat de schuldenaar in een lastig parket verkeert. De verkoper/schuldenaar dacht van de zaak die hij verkocht heeft, af te zijn, maar is dat misschien toch niet. De schuldenaar heeft hangende (het geschil over) het verzuim van de schuldeiser nog niet de beschikking over de met de schuldeiser overeengekomen tegenprestatie (in geld of anderszins). De schuldenaar is daardoor gehandicapt in zijn mogelijkheden om zijnerzijds een - veelal gewenst - vervangend object aan te schaffen. Het schoolvoorbeeld is vanzelfsprekend de casus van de verkoop van het woonhuis, waarbij de koper niet (tijdig) wil afnemen, en de verkoper, die onvoldoende middelen heeft voor een overbruggingsfinanciering, het verkochte huis tegen wil en dank blijft bewonen. Deze schuldenaar, die zich niet bijverzekert, neemt het risico van eigen verlies zonder (adequate) verzekeringsuitkering, voor het geval dat de zaak teloor gaat of ernstig beschadigd wordt zonder dat de schade met succes een eventueel aansprakelijke derde verhaald kan worden, en de schuldeiser per saldo gelijk blijkt te hebben en achteraf dus niet in verzuim blijkt te zijn geweest.

Ook het omgekeerde dient m.i. op te gaan. Blijkt de schuldeiser uiteindelijk ongelijk te hebben, dan is het niet onredelijk om als regel het risico van niet-bijverzekering ten laste van de schuldeiser te brengen. Daar waar de, in onzekerheid verkerende schuldenaar geen reden zag om in zijn eigen belang voor het geval de schuldeiser gelijk zou krijgen en zich tussentijds een pijnlijk incident met het voorwerp van de transactie zou voordoen, (zonder dat zulks zich m.i. naar verkeersopvattingen als onzorgvuldig laat kenschetsen), dient m.i. niet de regel gesteld te worden dat hij dit toch zou hebben moeten doen in het belang van de verzuimende, al dan niet twistende schuldeiser.

4.21. Op het voorgaande stuit m.i. het geheel van rechts- en motiveringsklachten af.

5. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Ontleend aan r.ovv. 2.1 t/m 2.6 van het tussenvonnis van 9 februari 2000 van de rechtbank te Utrecht, waarnaar rov. 3 van het arrest van het hof verwijst, alsmede rov. 4.1 van het hof.

2 Op 16 juni 1997 is [betrokkene 4] bij een verkeersongeval om het leven gekomen. Partijen zijn vervolgens overeengekomen dat Bouwconsulting haar vordering jegens [betrokkene 4] intrekt, opdat de procedure van art. 254 Rv (oud) achterwege kon blijven: zie CvD in conventie, tevens CvR in voorwaardelijke reconventie d.d. 30 december 1998, nr. 2; Akte in conventie, tevens CvD in voorwaardelijke reconventie d.d. 27 oktober 1999, nr. 2.

3 De cassatiedagvaarding dateert van 20 februari 2003.

4 Ten aanzien van de ontbinding van wederkerige overeenkomsten correspondeert art. 6:266 hiermee.

5 Zie bijv. Asser-Hartkamp 4-I (2004), nrs. 289 e.v.; Mon. NBW B-32c (Streefkerk, 1997), nr. 19 e.v.; voorts W. Snijders, Risico-overgang bij koop, in: Dorhout Mees-bundel Verzekeringen van vriendschap, Deventer 1974, pp. 315 e.v. (323); Schoordijk, Het algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht (1979), p. 152 e.v. (160); Asser-Hijma 5-I (2001), nr. 510.

6 Parl. Gesch. Boek 6 (T.M.), pp. 231-232.

7 Parl. Gesch. Boek 6 (MvA II), p. 231.

8 Parl. Gesch. Boek 6 (T.M.), p. 230. Het hof is hiervan blijkens r.ovv. 4.10 en 4.11 ten aanzien van de door Bouwconsulting voortgezette verzekering ook uitgegaan.

9 Parl. Gesch. Boek 6 (MvA II), p. 232; Parl. Gesch. Inv. Boek 6, pp. 1242-1243; Mon. NBW B-32c (Streefkerk, 1997), p. 33.

10 Opmerkelijk acht ik overigens het argument van het hof in rov. 4.17: 'zij [Bouwconsulting] behield immers tot de levering de eigendom en daarmee tevens het gebruiksrecht ervan' (mijn curs.). Evenals kennelijk (impliciet) de steller van het middel, ga ik er evenwel van uit dat het hof hier niet (ten gunste van Bouwconsult) de norm van art. 5:1 BW tot uitgangspunt neemt, doch in rov. 4.17 e.v. blijft bij de in rov. 4.16 vooropgestelde zorgplicht van art. 6:64 BW. In deze lezing heeft het hof het voortgezet gebruik gedurende het schuldeisersverzuim op zich dus niet in strijd geacht met art. 6:64 BW, en vervolgens geoordeeld over de vraag in hoeverre de wijze van dit voortgezette gebruik in de gegeven omstandigheden al dan niet in overeenstemming was met die zorgplicht.

11 Dat acht ik in dit geval ook juist. [Eiser] is in schuldeisersverzuim vanaf (de sommatiebrief van) 19 november 1991. Het zeilschip is schip ontvreemd op 1 oktober 1992. Op de vraag of Bouwconsult is tekortgeschoten in de nakoming van zijn in art. 6:64 BW bedoelde zorgplicht is het nieuwe recht van toepassing, omdat de omstandigheid op grond waarvan de nakoming onmogelijk is geworden na het intreden van het nieuwe Burgerlijk Wetboek heeft plaatsgevonden. Vgl. Parl. Gesch. Ov.NBW, pp. 306-307; T&C (Valk), aant. 3 bij art. 6:64 BW.

12 Een voorbeeld dat vooral juristen zal aanspreken, maar hopelijk ook voor anderen begrijpelijk is, is de verkoop van een bibliotheek, waaronder losbladige uitgaven. Losbladige uitgaven dalen snel in waarde als het abonnement op supplementen niet wordt voortgezet. Onder art. 6:64 BW zou ik niet als regel een zorgplicht van de schuldenaar jegens de in verzuim verkerende schuldeiser willen aannemen om de abonnementen weer te doen ingaan of voort te zetten, ook als het risico bestaat dat deze supplementen na opheffing van het schuldeisersverzuim niet meer verkrijgbaar zijn, en ook al zouden de kosten (nadat vaststaat dat de schuldeiser inderdaad ten onrechte in verzuim was) ten laste van de schuldeiser kunnen worden gebracht.

13 In dat geval zal de schuldenaar veelal niet aan zijn primaire zorgplicht voldaan hebben (en/of zal de verzekeraar niet uitkeren).

14 Op welk tijdstip eigenlijk, of liever: op welk tijdstip precies?

15 Indien vervolgens, aan de hand van het indemniteitsbeginsel, discussie zou ontstaan over mogelijke oververzekering, is het voor de hand liggend en juist dat die discussie inderdaad plaats heeft tussen de verzekeraar en de schuldeiser/koper als belanghebbende bij de verzekering van het koopprijsrisico.

16 Denk bijv, aan een zeldzame oude ets, waarvan drie exemplaren bekend zijn, terwijl in de verzuimperiode bekend wordt dat een van de twee andere exemplaren verbrand is.

17 Het hof heeft zijn verwante gedachtegang ten deze niet zeer vriendelijk maar wel zeer kernachtig tot uitdrukking gebracht met de woorden: 'Uiteindelijk geldt dat de koopprijs is "wat de gek ervoor geeft".'

18 Ik verwijs nog naar voetnoot 15.

19 Van enig zodanig verzoek daartoe van de kant van [eiser] is in deze zaak niet gebleken.