HR (A-G), 28-06-2013, nr. 12/00634

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan2.:

Bij dit geding inleidend schrijven van 26 april 2010 heeft notaris Dyserinck (hierna: de boedelnotaris) de rechtbank 's‑Gravenhage, sector kanton (hierna: de kantonrechter) kenbaar gemaakt dat [verzoeker] op de voet van de artt. 4:151, 4:161 lid 4 en de paragrafen 10 en 11 (waaronder art. 1:374 BW) van afdeling 6 van titel 14 van Boek 1 BW ten overstaan van de kantonrechter rekening en verantwoording (eindigende per 31 december 2009) ter zake van zijn beheer aan de bewindvoerders wenst af te leggen.

Op 23 juni 2010 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Blijkens de aantekeningen van de griffier zou de zaak op 7 september 2010 worden voortgezet. Deze zitting heeft wegens een door [verzoeker] ingediend verzoek tot wraking van de kantonrechter (waarin de kantonrechter heeft berust) geen doorgang gevonden.

Bij brief van 15 maart 2011 heeft [verzoeker] het door de boedelnotaris namens hem ingediende verzoek tot het beoordelen van de conceptakte einde executele en het afleggen van eindrekening en verantwoording ingetrokken en de kantonrechter verzocht:

Nadat op 22 maart 2011 een mondelinge behandeling had plaatsgevonden, heeft [verzoeker] bij brief van 4 april 2011 zijn verzoeken gewijzigd in die zin dat hij de kantonrechter alsnog verzocht heeft hemzelf tot vereffenaar te benoemen.

Bij één uitvoerbaar bij voorraad verklaarde (deel)beschikking van 26 april 2011 (in de zaak tussen [verzoeker] als verzoeker en de moeders van de minderjarige erfgenamen en de bewindvoerders als verweerders) heeft de kantonrechter:

De bewindvoerders zijn op 10 mei 2011 bij beroepschrift, tevens incidenteel verzoek om schorsing van uitvoerbaar bij voorraadverklaring, van de beschikking van de kantonrechter in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof 's‑Gravenhage (zaaknummer 200.087.150.01)5.. De bewindvoerders hebben het hof verzocht de uitvoerbaarheid bij voorraad van de beschikking van de kantonrechter op de voet van art. 360 lid 2 Rv te schorsen en voorts zes grieven tegen de beschikking van de kantonrechter aangevoerd.

Daarvan heeft — voor zover in cassatie van belang — grief II betrekking op de door de kantonrechter bepaalde einddatum van de executele op 1 juli 2011 (in plaats van 31 december 2009) (rov. 5.3). Grief III richt zich tegen het oordeel omtrent het ondertekenen van de akte einde executele ten overstaan van de boedelnotaris (rov. 5.4). Met grief IV wordt opgekomen tegen het oordeel dat vereffening nog niet is aangevangen en dat [verzoeker] vanaf 1 juli 2011 in functie zal zijn als vereffenaar (rov. 5.5). Grief V richt zich tegen de overweging dat [verzoeker] als executeur rekening en verantwoording over 2008, 2009 en 2010 zal afleggen aan de moeders als wettelijk vertegenwoordigers van de erfgenamen ten overstaan van de kantonrechter op 16 mei 2011 (rov. 5.6).

De bewindvoerders hebben verzocht dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking de bestreden beschikking vernietigt en, opnieuw beslissende,

Bij beschikking van 22 juni 2011 heeft het hof het verzoek van de bewindvoerders tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de beschikking van de kantonrechter afgewezen.

[verzoeker] heeft vervolgens incidenteel beroep ingesteld tegen de beschikking van de kantonrechter. Daarbij is hij met één grief opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter (in rov. 5.3) dat de executele op 1 juli 2011 is geëindigd.

[verzoeker] heeft het hof verzocht de bestreden beschikking te vernietigen in zoverre het betreft de datum van eindigen van de executele van [verzoeker] en, opnieuw beschikkende, de datum einde executele(-afwikkelingsbewind) te bepalen op de datum, uur en minuut van verdeling van de nalatenschap en toedeling van de erfdelen aan de erfgenamen tezamen met hun testamentaire beschermingsbewindvoerders.

Het hof heeft op 2 november 2011 een beschikking gewezen (LJN BU5705) en daarbij — samengevat en voor zover in cassatie van belang — als volgt overwogen.

In de onderhavige zaak is sprake van een testamentair bewind, dat is aangevangen op het tijdstip van het overlijden van de erflater. De erflater heeft bij uiterste wilsbeschikking zijn kinderen, tezamen en voor gelijke delen, tot erfgenamen benoemd en heeft al hetgeen de afstammelingen uit zijn nalatenschap verkrijgen onder bewind gesteld (rov. 8). Niet betwist is dat na het ontslag van [verzoeker] als bewindvoerder een derde bewindvoerder, [verweerder 3], is benoemd6., dat diens fungeren is aangevangen door het aanvaarden van zijn benoeming en dat deze instemt met het door de bewindvoerders voeren van de procedure in hoger beroep. Daarmee is voldaan aan het in de uiterste wil gestelde vereiste dat de bewindvoerders slechts gezamenlijk bevoegd zijn te handelen, onverminderd de bevoegdheid van de overblijvende bewindvoerders om tot het moment van de benoeming van de opvolger gezamenlijk te handelen, zodat de bewindvoerders ontvankelijk zijn in hun hoger beroep (rov. 10).

Met betrekking tot de datum einde executele7. overwoog het hof dat art. 4:149 BW weliswaar een overeenkomst tot het beëindigen van een executele niet als grond noemt voor het einde van de taak van een executeur, maar dat uit de stukken en het verhandelde ter zitting van de kantonrechter voortvloeit dat de betrokkenen het er over eens zijn dat [verzoeker] zijn werkzaamheden als executeur op 31 december 2009 had voltooid. Het hof overwoog dat voor het overige geen formele eisen worden gesteld aan het einde van een executele en dat deze kan eindigen door een enkele wilsverklaring van de executeur, waarvan hem het bestaan is gebleken. Het hof oordeelde dat de taak van de executeur, [verzoeker], derhalve is geëindigd nu hij zijn werkzaamheden als zodanig — die de afwikkeling van de nalatenschap betreffen — heeft voltooid (rov. 20). Aan dit oordeel doet niet af dat het einde van de taak van de executeur niet van rechtswege het einde van zijn beheer met zich brengt. Dat het beheer na het einde van de executele niet op de bewindvoerders is overgegaan, door het feitelijk ter beschikking stellen van de goederen van de nalatenschap aan de erfgenamen, is te wijten aan de omstandigheden, waaronder een verschil van inzicht tussen partijen, die ten tijde van het bereiken van overeenstemming over het einde van de executele speelden (rov. 21). Hetgeen [verzoeker] met betrekking tot de omvang van de taak van een ‘driesterrenexecutele’ heeft aangevoerd, kan niet tot een ander oordeel over het einde van de executele leiden (rov. 23).

Met betrekking tot de vereffening8. overwoog het hof voorts dat vereffening niet van toepassing is op de nalatenschap en dat de kantonrechter ten onrechte heeft vastgesteld dat [verzoeker] vanaf 1 juli 2011 in functie is als vereffenaar en in die hoedanigheid de werkzaamheden van vereffenaar uitvoert (rov. 27–29).

Met betrekking tot de akte einde executele9. oordeelde het hof verder dat nadat de bevoegdheid tot beheer van de nalatenschap van de executeur is geëindigd op 1 januari 2010, de bewindvoerders tot het beheer bevoegd zijn en [verzoeker] dan ook verplicht is om aan de bewindvoerders rekening en verantwoording af te leggen op de wijze als voor de bewindvoerders is bepaald (rov. 33). Daarmee behoefde de klacht10. betreffende de aan de moeders af te leggen rekening en verantwoording geen bespreking meer (rov. 34).

Het hof kwam tot de slotsom dat nu [verzoeker], de executeur, zijn taak met het oog waarop hem het beheer was opgedragen heeft volbracht, hij bevoegd is zijn beheer te beëindigen door de goederen ter beschikking van de erfgenamen (in casu de bewindvoerders) te stellen en dat hem daartoe, conform het verzoek van de bewindvoerders, een bevel zal worden gegeven (rov. 36). Tevens zal hem, conform het verzoek van de bewindvoerders, worden bevolen aan de bewindvoerders rekening en verantwoording af te leggen over zijn werkzaamheden in de periode met ingang van 1 januari 2010 tot het moment waarop hij de goederen en de administratie zal hebben overgedragen (rov. 37).

In het dictum heeft het hof:

[verzoeker] heeft tijdig11. beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikking van het hof. De bewindvoerders hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep en tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld; [verzoeker] heeft afgezien van verweer in het incidenteel beroep. [verweerder 3] heeft geen verweer gevoerd.

Blijkens het verzoekschrift tot cassatie richt het beroep zich, behalve tegen de bewindvoerders — appellanten in hoger beroep — ook tegen [verweerder 3]. Nu de beschikking van het hof niet tussen verzoeker tot cassatie en [verweerder 3] is gegeven, dient zich de vraag aan of verzoeker tot cassatie ontvankelijk is in het tegen [verweerder 3] gerichte beroep.12. Gelet op de omstandigheid dat de bewindvoerders en [verweerder 3] krachtens testamentaire bepaling13. slechts gezamenlijk bevoegd zijn te handelen, lijkt een bevestigend antwoord verdedigbaar.14.

Het principale cassatiemiddel omvat twee onderdelen, aangeduid als klachten. De eerste klacht heeft betrekking op de omvang van de taken van de executeur die bij een onder oud erfrecht opgemaakte uiterste wilsbeschikking tevens tot beredderaar van de boedel is benoemd. De tweede klacht betreft het moment waarop de taak van de executeur/boedelberedderaar is geëindigd.

Klacht 1 is gericht tegen rov. 18 (laatste volzin), rov. 36 (eerste volzin) en het dictum onder d). Hierin heeft het hof als volgt overwogen en beslist (waarbij met het oog op de leesbaarheid rov. 18 volledig wordt aangehaald):

Volgens de primaire klacht heeft het hof in rov. 18 miskend dat zich het in art. 133 Overgangswet NBW voorziene geval voordoet dat (het oude recht blijft gelden voor zover) bij de benoeming van een uitvoerder van een uiterste wilsbeschikking regelingen zijn getroffen die van afdeling 6 van titel 5 van Boek 4 afwijken, waardoor het hof vervolgens heeft miskend dat aan de executeur/boedelberedderaar [verzoeker] ook de taak toekomt om de boedel in staat van verdeling te brengen, zodat het hof ten onrechte tot de in rov. 36 en het dictum onder d) genoemde beslissingen is gekomen. Subsidiair wordt geklaagd dat, voor zover het hof heeft geoordeeld dat door [verzoeker] een onvoldoende beroep op dit geval is gedaan, het hof deze rechtsgrond ten onrechte niet ambtshalve heeft toegepast (art. 25 Rv). Meer subsidiair wordt geklaagd dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is, nu het hof de als essentieel aan te merken stellingen van [verzoeker] met betrekking tot de verdergaande bevoegdheden van de executeur/boedelberedderaar buiten beschouwing heeft gelaten15., terwijl behandeling van die stellingen tot het oordeel had kunnen en moeten leiden dat [verzoeker] zijn werkzaamheden als executeur/boedelberedderaar op 31 december 2009 niet had voltooid.

Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Het thans geldende erfrecht (Boek 4 BW) is in werking getreden op 1 januari 2003. Ter zake van voordien verrichte benoemingen van executeurs bepaalt art. 133 Overgangswet NBW als volgt:

Krachtens deze bepaling wordt een executeur aan wie in een onder oud erfrecht opgemaakte uiterste wilsbeschikking het recht van bezit is toegekend, vanaf de inwerkingtreding van het nieuwe erfrecht aangemerkt als een beheersexecuteur in de zin van afdeling 4.5.6 BW. Het oude recht blijft echter ten dele gelden voor zover bij de benoeming door de erflater van afdeling 4.5.6 BW afwijkende voorzieningen zijn getroffen, bijvoorbeeld ter zake van de bevoegdheden van de executeur. Daarbij geldt dat bij de uitleg van uiterste wilsbeschikkingen moet worden betrokken de omstandigheid dat de uiterste wil onder oud recht is opgemaakt (art. 4:46 BW).16.

Het middel strekt tot betoog dat aan [verzoeker] als executeur/boedelberedderaar van afdeling 4.5.6 BW afwijkende — want verdergaande — bevoegdheden zijn toegekend, waaronder het in staat van verdeling brengen van de nalatenschap, zodat het hof zonder vaststelling dat [verzoeker] de nalatenschap in staat van verdeling had gebracht niet heeft kunnen oordelen dat zijn taak beëindigd was.

Voor het huidige erfrecht bepaalt art. 4:144 lid 1 BW dat de executeur, onverminderd de testamentaire lasten die de erflater aan hem mocht hebben opgelegd, voor zover de erflater niet anders heeft beschikt, tot taak heeft de goederen der nalatenschap te beheren en de schulden der nalatenschap te voldoen.17. Voor het begrip ‘beheer’ kan aansluiting worden gezocht bij art. 3:170 lid 2 BW (alle handelingen die voor de normale exploitatie van het goed dienstig kunnen zijn). De wetgever heeft de taakomschrijving bewust niet uitgebreid tot de bevoegdheid de nalatenschap in staat van verdeling te brengen of zelfs te verdelen.18. De erflater kan in zijn testament de wettelijke taken en bevoegdheden van de executeur beperken, maar niet uitbreiden. Indien de erflater meer taken en bevoegdheden wil toekennen, kan hij de aanwijzing van een executeur combineren met een benoeming van dezelfde persoon tot (afwikkelings)bewindvoerder. Op dit bewind is afdeling 4.5.7 BW van toepassing. In de praktijk wordt wel gesproken van een executeur met respectievelijk één ster (de executeur zonder beheer), twee sterren (de beheersexecuteur met het wettelijk takenpakket van art. 4:144 BW) en drie sterren (de executeur-afwikkelingsbewindvoerder).19.

In het tot 1 januari 2003 geldende erfrecht waren de — minder vergaande — taken van de executeur versnipperd geregeld in titel 13 van Boek 4 BW (oud); een centrale bepaling als het huidige art. 4:144 BW ontbrak.20. De erflater kon aan de executeur het recht van bezit van alle goederen van de nalatenschap toekennen (art. 1054 (oud)), hetgeen in de praktijk vrijwel steeds gebeurde. Hiermee kreeg de executeur met uitsluiting van anderen het beheer over de goederen. Het oude recht bevatte ten aanzien van de bevoegdheden en verplichtingen van de executeur in beginsel regelend recht: de erflater kon in zijn testament de in de wet geregelde bevoegdheden en verplichtingen zowel beperken als uitbreiden.21.

In het onder oud erfrecht opgemaakte testament heeft de erflater [verzoeker] benoemd tot executeur met het recht van inbezitneming van de gehele nalatenschap gedurende de tijd voor de vereffening daarvan vereist en tot beredderaar van zijn boedel. Op de in het middel aangegeven vindplaatsen in de gedingstukken heeft [verzoeker] zich ter onderbouwing van zijn gestelde uitgebreide bevoegdheden met name beroepen op zijn benoeming als ‘boedelberedderaar’. Zijn betoog komt er op neer dat de uit het oude erfrecht stammende figuur van executeur/boedelberedderaar naar nieuw recht moet worden vertaald c.q. ingebed als die van executeur/vereffenaar/-afwikkelingsbewindvoerder ofwel driesterrenexecuteur, waarbij de driesterrenexecutele op grond van art. 4:171 BW moet worden uitgebreid met de bevoegdheid voor de afwikkelingsbewindvoerder om de nalatenschap te verdelen.22.

Het hof heeft blijkens zijn rov. 16 en 17 voormelde stellingen van [verzoeker] bij zijn beoordeling tot uitgangspunt genomen. Vervolgens heeft het hof in de in cassatie bestreden rov. 18 — kort gezegd — overwogen dat nieuw erfrecht te dezen van toepassing is en voorts overwogen dat uit de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting bij de kantonrechter volgt dat partijen het er over eens zijn dat [verzoeker] zijn werkzaamheden betreffende de afwikkeling van de nalatenschap op 31 december 2009 had voltooid, zodat de taak van [verzoeker] als executeur is geëindigd (art. 4:149 lid 1 sub a BW) (rov. 19–20). Op die grond was grief II in het principaal appel gegrond en faalde het in het incidentele appel gedane verzoek van [verzoeker] te bepalen dat de executele zal eindigen op het moment van verdeling van de nalatenschap (rov. 22). Het hof overwoog daarbij tot slot dat hetgeen door [verzoeker] met betrekking tot de omvang van de taak van een ‘driesterrenexecutele’ is aangevoerd, niet aan zijn oordeel over het einde van de executele kan afdoen (rov. 23).

In deze laatste overweging ligt besloten dat het hof [verzoeker] niet heeft gevolgd in zijn stelling dat sprake is van een van afdeling 4.5.6 BW afwijkende regeling, in de zin dat aan hem als executeur meer bevoegdheden zijn toegekend dan de in art. 4:144 BW genoemde welke zijn bedoeld in de laatste clausule van art. 133 Overgangswet NBW en dat hij, nu de nalatenschap nog niet in staat van verdeling is gebracht, zijn taak nog niet zou hebben volbracht. Tegen deze overweging is in cassatie echter niet opgekomen, zodat de klacht faalt bij gebrek aan belang.

Voorts heeft het hof de (door [verzoeker] als essentieel aangemerkte) stellingen met betrekking tot de verdergaande bevoegdheden van de executeur/boedelberedderaar, gelet op de weergave van [verzoeker's] stellingname in rov. 17 en het eindoordeel in rov. 23, niet buiten beschouwing gelaten, maar verworpen, zodat de (meer) subsidiaire klachten een feitelijke grondslag ontberen.

Reeds op deze gronden dient de eerste klacht in haar geheel te falen.

Daarnaast geeft het oordeel van het hof m.i. evenmin blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Van oudsher heeft zowel in de literatuur als in de jurisprudentie verschil van inzicht bestaan over de taak en bevoegdheden van een executeur die, zoals onder oud recht te doen gebruikelijk, tevens tot ‘boedelberedderaar’ was aangewezen.23. Omstreden was of deze — in termen van het huidige recht — moet worden aangemerkt als een gewone ‘beheersexecuteur’24., dan wel als een ‘executeur-afwikkelingsbewindvoerder’; voorts of, indien van het laatste moet worden uitgegaan, diens bevoegdheden zich slechts uitstrekken tot al hetgeen nodig is om de nalatenschap in staat van verdeling te brengen25., of mede de verdeling zelf omvatten.26.

Inmiddels lijkt uit het arrest van 21 november 2008, LJN BD5985, NJ 2009/116 m.nt. Perrick te kunnen worden opgemaakt dat Uw Raad van oordeel is dat de executeur/boedelberedderaar in beginsel moet worden aangemerkt als een beheersexecuteur.27. Uw Raad stelde daarin voorop dat onder het vóór 1 januari 2003 geldende erfrecht de executeur aan wie het bezit van de goederen van de nalatenschap is toegekend en die is aangesteld tot beredderaar van de boedel, bevoegd is met uitsluiting van anderen het beheer over de goederen van de nalatenschap te voeren. Op grond van deze bevoegdheid mag hij het beheer naar eigen inzicht voeren en de keuzes maken die hem ten behoeve van dat beheer geraden voorkomen, zij het dat hij daarbij de zorg van een goed executeur moet betrachten. Uw Raad overwoog verder dat de executeur bevoegd is om goederen van de nalatenschap te verkopen ten behoeve van de afwikkeling van de nalatenschap, bijvoorbeeld teneinde een schuld uit een legaat of een (andere) schuld van de nalatenschap te voldoen en dat voor de aan het beheer te ontlenen bevoegdheden voorts aansluiting kan worden gezocht bij art. 3:170 lid 2 BW. Uw Raad sloot zijn inleidende beschouwingen met betrekking tot de verplichtingen van de executeur af met de constatering dat dit naar huidig recht, waarin de executeur, voor zover de erflater niet anders heeft beschikt, van rechtswege is belast met het beheer van de goederen der nalatenschap (art. 4:144 lid 1 BW), niet anders is.

Klacht 2 bevat primair een rechtsklacht tegen het oordeel van het hof dat de taak van de executeur, [verzoeker], is geëindigd nu hij zijn werkzaamheden — die de afwikkeling van de nalatenschap betreffen — als zodanig heeft voltooid (rov. 20), in samenhang met de overweging van het hof dat de bevoegdheid tot beheer van de nalatenschap van de executeur is geëindigd op 1 januari 2010 (rov. 33). Geklaagd wordt dat het hof aldus overwegende de rechtsregel heeft miskend dat de taak van een executeur met het recht van beheer, die zijn overige werkzaamheden als zodanig heeft voltooid, in ieder geval niet eindigt zolang de executeur niet feitelijk zijn beheer op de voet van art. 4:150 lid 1 BW heeft beëindigd.

Subsidiair luidt de klacht dat voormelde overwegingen zonder nadere toelichting onbegrijpelijk zijn, omdat deze innerlijk tegenstrijdig zijn met rov. 21, waarin het hof heeft overwogen dat aan zijn oordeel in rov. 20 (dat de taak van de executeur is geëindigd) niet afdoet dat het einde van de taak van de executeur niet van rechtswege het einde van zijn beheer met zich brengt, omdat de beheersbevoegdheid pas eindigt zodra de goederen der nalatenschap feitelijk aan de erfgenamen (i.c.: bewindvoerders) ter beschikking zijn gesteld, en waarin het hof voorts heeft overwogen dat in casu het beheer na het einde van de executele niet door het ter beschikking stellen van de goederen op de bewindvoerders is overgegaan.

Volgens [verzoeker] (zie het slot van de toelichting op de tweede klacht) had het hof tot het oordeel moeten komen dat het einde van de executele met inbegrip van het beheer van de nalatenschap pas kon ingaan op het moment van feitelijke beheersoverdracht van [verzoeker] aan de bewindvoerders en dat [verzoeker] derhalve in de periode gelegen tussen het einde van zijn (overige) taak als executeur en de overdracht van het beheer de bevoegdheid heeft (gehad) om het beheer over de goederen als executeur te voeren.

De klacht berust op de rechtsopvatting dat de taak van een executeur met het recht van beheer, die zijn overige werkzaamheden als zodanig heeft voltooid, in ieder geval niet eindigt zolang de executeur niet feitelijk zijn beheer op de voet van art. 4:150 lid 1 BW heeft beëindigd. In het middel wordt in dit verband verwezen naar de in de literatuur verdedigde opvatting dat aangenomen moet worden dat aan de hoedanigheid van een executeur met het recht van beheer die zijn taak als zodanig heeft voltooid, in ieder geval geen einde komt zolang de executeur niet zijn beheer op de voet van art. 4:150 lid 1 BW heeft beëindigd.28.

Ik meen dat genoemde rechtsopvatting niet strookt met de wet en haar totstandkomingsgeschiedenis. Op grond van art. 4:149 lid 1 aanhef en onder a BW eindigt de taak van een executeur — diens hoedanigheid c.q. de executele29. — wanneer hij zijn werkzaamheden als zodanig heeft voltooid. Vervolgens bepaalt art. 4:150 lid 1 BW dat een executeur die zijn taak, met het oog waarop hem het beheer was opgedragen, heeft volbracht, bevoegd is zijn beheer te beëindigen door de goederen ter beschikking te stellen van de erfgenamen.30. Voor een goed begrip van deze bepalingen en hun onderlinge verhouding merk ik op dat art. 4:144 lid 1 BW weliswaar als taken van de executeur naast elkaar stelt

31. De minister merkt daarover op:

Hieruit volgt dat de wetgever het eindigen van de taak van de executeur (als gevolg van voltooiing van de ‘primaire’ executeurswerkzaamheden33.) uitdrukkelijk heeft willen loskoppelen van het einde (door het ter beschikking stellen van de goederen) van het beheer en de beheersbevoegdheid, zulks met het oog op de rechtszekerheid omtrent de bevoegdheid van de gewezen executeur. Het einde van de taak van de executeur brengt niet automatisch het einde van zijn beheer mee; het beheer duurt voort totdat het door de executeur of de erfgenamen beëindigd wordt.34. Anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, geldt derhalve niet de rechtsregel dat het einde van de taak van de executeur afhankelijk is van het feitelijk eindigen van het beheer.

De strekking van de subsidiaire klacht is mij niet duidelijk, nu niet wordt aangegeven op welke tegenstrijdigheid zij precies doelt.

Indien geklaagd wordt over tegenstrijdigheid tussen het oordeel dat de taak van de executeur is geëindigd (rov. 20) enerzijds en de overweging dat het beheer na het einde van de executele niet door het feitelijk ter beschikking stellen van de goederen is geëindigd (rov. 21) anderzijds, stuit deze klacht af op hetgeen hiervoor met betrekking tot de rechtsklacht is opgemerkt.

Indien de klacht doelt op tegenstrijdigheid tussen de overweging dat de bevoegdheid tot beheer is geëindigd op 1 januari 2010 (rov. 33) enerzijds en de eerdere overweging dat het beheer na het einde van de executele niet door feitelijke terbeschikkingstelling aan de bewindvoerders is geëindigd (rov. 21) anderzijds, is zij in beginsel terecht voorgesteld. Zij kan echter niet tot cassatie leiden nu de betreffende zinsnede rov. 33 geen dragende overweging vormt. In lijn met 's hofs (in het middel onderschreven) uitgangspunt dat per 1 januari 2010 nog geen einde is gekomen aan het beheer (rov. 21) heeft het hof overwogen dat [verzoeker] bevoegd is dat beheer alsnog te beëindigen door de goederen ter beschikking van de bewindvoerders te stellen en dat hij daartoe overeenkomstig het verzochte zal worden veroordeeld (rov. 36), waarna het hof [verzoeker] tot afgifte van de goederen heeft veroordeeld (dictum onder d)). Daarbij komt nog dat de overweging dat de bevoegdheid tot beheer is geëindigd op 1 januari 2010 in rov. 33 moet worden gelezen in de context van de in die overweging aan de orde zijnde vraag aan wie (niet: over welke periode) [verzoeker] rekening en verantwoording moet afleggen, welke vraag het hof aldus beantwoordt dat dit de opvolgende beheerders zijn. Dat de in die overweging genoemde datum op een vergissing berust, vindt steun in de omstandigheid dat het hof vervolgens [verzoeker] bevolen heeft aan de bewindvoerders rekening en verantwoording af te leggen over de periode tot het moment waarop hij de goederen zal hebben overgedragen (dictum onder e)), ofwel tot aan het (toekomstige) einde van zijn beheer.35.

Het incidenteel cassatieberoep omvat één klacht. Deze komt op tegen het ontbreken, in het dictum van 's hofs beschikking, van het bevel aan [verzoeker] om aan de bewindvoerders rekening en verantwoording af te leggen over zijn werkzaamheden als executeur in de periode van de executele, zijnde de periode van 24 november 2003 tot en met 31 december 2009. Het middel betoogt dat uit rov. 33 en 34 van de beschikking blijkt dat het hof van oordeel is dat [verzoeker] gehouden is om (ook) over die periode rekening en verantwoording af te leggen, zodat de afwijzing van het in hoger beroep meer of anders verzochte (zie dictum onder g)) kennelijk geen betrekking heeft op het verzoek van de bewindvoerders om [verzoeker] te bevelen over genoemde periode rekening en verantwoording af te leggen (zie het petitum, weergegeven onder 1.6 van deze conclusie). Volgens het middel moet het ontbreken van een dit verzoek toewijzend dictum op een kennelijke vergissing berusten (verweerschrift, tevens houdende incidenteel cassatieberoep, onder 3.1–3.5).

Indien de beschikking aldus moet worden gelezen dat het hof het betreffende verzoek afwijst, geeft 's hofs oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in art. 4:151 jo. 4:161 BW en/of is zonder nadere motivering onbegrijpelijk dat en waarom de executeur over de periode van 24 november 2003 tot 31 december 2009 geen rekening en verantwoording verschuldigd is, aldus het middel. In ieder geval is de beschikking, gelet op rov. 33 en 34 enerzijds en het dictum onder e) en g) anderzijds, innerlijk tegenstrijdig (verweerschrift onder 3.6–3.11).

Verzoekers tot cassatie stellen zich op het standpunt dat de incidentele klacht zich leent voor afdoening door Uw Raad en verzoeken Uw Raad dan ook om bij gegrondbevinding van de klacht de zaak zelf af te doen (verweerschrift onder 4.1–4.2).

De klacht strekt in de kern tot betoog dat sprake is van een kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent. Daarmee stuit zij naar mijn mening af op het bepaalde in art. 399 jo 31 lid 1 Rv.36. Nu het incidenteel beroep geen andere klachten behelst, kan tot niet-ontvankelijkheid worden geconcludeerd.

Terzijde merk ik op dat de klacht m.i. terecht is voorgesteld. De bewindvoerders hebben een grief gericht tegen de overweging van de kantonrechter in rov. 5.6 dat [verzoeker] als executeur rekening en verantwoording over de jaren 2008, 2009 en 2010 zal afleggen aan de moeders als wettelijk vertegenwoordigers van de erfgenamen (grief V). Zij hebben in dat verband aangevoerd dat [verzoeker] op grond van art. 4:151 BW rekening en verantwoording moet afleggen

In hun petitum onder F sub 1 (weergegeven in rov. 2 van de beschikking) hebben de bewindvoerders het hof verzocht [verzoeker] te bevelen om aan hen rekening en verantwoording af te leggen over zijn werkzaamheden als executeur in de periode van de executele, zijnde de periode van 24 november 2003 tot en met 31 december 2009.37. In de overwegingen van het hof dat [verzoeker] verplicht is om aan de bewindvoerders rekening en verantwoording af te leggen op de voet van art. 4:151 jo 4:161 BW (rov. 33) en dat, gelet hierop, de klacht van de bewindvoerders betreffende de overweging van de kantonrechter dat de rekening en verantwoording over 2008 t/m 2010 moet worden afgelegd aan de moeders geen bespreking meer behoeft (rov. 34), ligt onmiskenbaar het oordeel besloten dat [verzoeker] aan de bewindvoerders (ook) rekening en verantwoording moet afleggen over de gehele periode van de executele. Aldus ziet de afwijzing van het meer of anders verzochte klaarblijkelijk niet op het litigieuze verzoek38. en is sprake van een kennelijke discrepantie tussen de in de beschikking gegeven beslissing enerzijds en het dictum van de beschikking anderzijds, welke zich leent voor verbetering op de voet van art. 31 Rv.39.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G