HR, 24-03-2020, nr. 18/03689

Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 20 augustus 2018, met aanvulling en/of verbetering, het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, bevestigd, behalve voor wat betreft:

(i) de bewijsvoering met betrekking tot het in de zaak met parketnummer 03-702671-15 onder 1 bewezen verklaarde,

(ii) de beslissingen van art. 350 Sv betreffende het in de zaak met parketnummer 03-702671-15 onder 2 ten laste gelegde,

(iii) de kwalificatie van het in de zaak met parketnummer 03-700267-14 onder 1 bewezen verklaarde

(iv) en de strafoplegging.

De rechtbank heeft de verdachte voor de volgende feiten veroordeeld.

In de zaak met parketnummer 03-702671-15 onder 1 primair “medeplegen van opzettelijk brand stichten en een ontploffing teweegbrengen, terwijl daarvan gemeengevaar voor goederen te duchten is en medeplegen van opzettelijk brand stichten en een ontploffing teweegbrengen, terwijl daarvan levensgevaar of gevaar voor zwaar lichamelijk letsel voor een ander te duchten is”, onder 2 “medeplegen van poging tot opzettelijk brand stichten en een ontploffing teweegbrengen, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen te duchten is en medeplegen van poging tot opzettelijk brand stichten en een ontploffing teweegbrengen, terwijl daarvan levensgevaar of gevaar voor zwaar lichamelijk letsel voor een ander te duchten is”, en onder 3 “poging tot oplichting”

In de zaak met parketnummer 03-700267-14 onder 1 “verduistering” en onder 2 “aangifte doen dat een strafbaar feit is gepleegd, wetende dat het niet gepleegd is”.

Het hof heeft de in de zaak met parketnummer 03-700267-14 de kwalificatie van de rechtbank van het onder 1 bewezen verklaarde als “verduistering” verbeterd in “verduistering, gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn beroep onder zich heeft” en de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes jaren en zes maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr.

Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende. De verdachte heeft in opdracht van een ander brand gesticht en een ontploffing teweeggebracht in een bedrijfspand, als gevolg waarvan het bedrijfspand volledig is afgebrand. Ook heeft de verdachte in een ander pand een poging daartoe ondernomen, waarna hij heeft doen voorkomen dat de vermeende brandstichters ook goederen uit het pand hadden gestolen en heeft hij getracht deze vergoed te krijgen tot een bedrag van ruim € 46.000. Daarnaast heeft de verdachte een vrachtwagen met een lading ter waarde van € 300.000 verduisterd en ten overstaan van de politie aangifte gedaan van diefstal met geweld en vrijheidsberoving, terwijl hij wist dat dit feit niet gepleegd was. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep is namens de verdachte een beroep gedaan op psychische overmacht, omdat de feiten zouden zijn gepleegd onder druk van medeverdachte [betrokkene 1], tegen welke druk de verdachte niet bestand was. Over de geestesvermogens van de verdachte is op 18 december 2015 een psychologisch rapport opgemaakt, waaruit volgt dat volgens de deskundige bij verdachte sprake was en is van een gemengde persoonlijkheidsstoornis met ontwijkende en antisociale trekken. Het advies was de verdachte licht verminderd toerekeningsvatbaar te achten. Zowel de rechtbank als het hof hebben geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat de verdachte onder zodanige druk van medeverdachte [betrokkene 1] heeft gestaan dat hij daaraan geen weerstand kon en ook niet hoefde te bieden en het beroep op psychische overmacht verworpen.

Het cassatieberoep is onbeperkt ingesteld namens de verdachte en mr. E.E.W.J. Maessen, advocaat te Maastricht, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld. Het eerste middel bevat de klacht dat het hof heeft verzuimd te beslissen op het verzoek tot een nieuw psychologisch rapport. Het tweede middel komt op tegen de motivering van de verwerping van het beroep op psychische overmacht. Het derde middel bevat een klacht over schending van de redelijke termijn in cassatiefase.

Het eerste middel bevat de klacht dat het hof ten onrechte geen uitdrukkelijke beslissing heeft genomen naar aanleiding van het verzoek van de raadsman van de verdachte om een nieuwe psychologisch onderzoek te laten plaatsvinden.

In de toelichting op de schriftuur wordt erop gewezen dat de raadsman voorafgaand aan de terechtzitting in hoger beroep bij e-mailbericht van 26 april 2018 aan het hof als onderzoekswens heeft opgegeven een nieuw psychologisch onderzoek te laten uitvoeren. Dit verzoek houdt, aangenomen dat deze informatie uit de schriftuur juist is1., het volgende in:

“Na gehouden beraad met cliënt, kan ik u berichten dat de verdediging het Hof zal verzoeken om een nieuwe psychologische rapportage omtrent cliënt te laten opstellen. Cliënt stelt dat hij zijn relaas omtrent de druk die hij van de medeverdachte [betrokkene 1] heeft ervaren niet afdoende heeft kunnen relateren ten aanzien van de psycholoog die in eerste aanleg de rapportage heeft opgesteld. Het relaas van cliënt omtrent de druk die hij heeft ervaren is uiteraard zeer van belang in verband met het beroep van cliënt op psychische overmacht.”

Dit verzoek is door de poortraadsheer op 7 mei 2018 afgewezen. Deze afwijzing houdt, eveneens aangenomen dat dit juist is weergegeven in de schriftuur2., het volgende in:

“ “Hierbij bericht ik u dat uw verzoek om het opmaken van een psychologisch rapport wordt afgewezen. Het verzoek wordt getoetst aan het noodzakelijkheidscriterium.

“ Het verzoek is onvoldoende onderbouwd nu de verdachte enkel stelt (zonder enige nadere onderbouwing) dat hij tegenover de psycholoog (kortgezegd) zijn verhaal ten aanzien van de door hem ervaren druk van de medeverdachte niet voldoende naar voren heeft kunnen brengen. Hierover heeft de verdachte niet eerder zijn beklag gedaan. Voorts wordt in de psychologische rapportage wel degelijk ingegaan op de druk die verdachte zou hebben ervaren. Het verzoek wordt afgewezen, de noodzaak is niet gebleken.”

Ter terechtzitting in hoger beroep van 6 augustus 2018 is dit verzoek, aan het einde van het pleidooi, als volgt herhaald (p. 8 van het proces-verbaal):

“ “Cliënt heeft in de bijlage bij mijn pleitnotities geprobeerd om duidelijk onder woorden te brengen wat hem heeft bewogen. Hij zegt zich momenteel beter te kunnen uiten dan in een eerdere levensfase. Hij zegt zelf dat hij nu in staat is om zijn beslissingen beter en rustiger te overdenken en zich te uiten, al blijft dat moeilijk voor cliënt.

“ Ik herhaal het verzoek een nieuw psychologisch onderzoek te laten plaatsvinden. Ik heb er geen bezwaar tegen als het hof bij tussenarrest op dat verzoek beslist; dat hoeft niet hangende de terechtzitting.”

Het hof heeft ten aanzien van het beroep op psychische overmacht het volgende overwogen:

“ “Strafbaarheid

“ (…)

“ b. van de verdachte

“ Evenals de rechtbank stelt het hof vast dat de psycholoog drs. B.Y. van Toorn blijkens het door haar over de geestvermogens van de verdachte uitgebrachte rapport d.d. 18 december 2015 heeft geconstateerd dat bij de verdachte sprake is van een gemengde persoonlijkheidsstoornis met ontwijkende en antisociale trekken, dat dit volgens de deskundige ook het geval was ten tijde van het (in de zaak met het parketnummer 03- 702671-15) ten laste gelegde en dat het ten laste gelegde mede hieruit verklaard kan worden. De deskundige adviseert de verdachte licht verminderd toerekeningsvatbaar te verklaren.

Met een beroep op psychische overmacht heeft de raadsman bepleit dat de verdachte wordt ontslagen van alle rechtsvervolging ter zake van de in de zaak met het parketnummer 03-702671-15 bewezen verklaarde feiten. Daaraan is ten grondslag gelegd dat de verdachte in opdracht van de medeverdachte [betrokkene 1] en gedwongen door de druk die [betrokkene 1] op hem heeft uitgeoefend een ontploffing teweeg heeft gebracht en brand heeft gesticht, heeft geprobeerd brand te stichten en een ontploffing teweeg te brengen en heeft geprobeerd de verzekering op te lichten. Mede gelet op de conclusie van de psycholoog dat bij de verdachte sprake was van een ongewone psychische toestand, kon de verdachte redelijkerwijs geen weerstand bieden aan die door [betrokkene 1] uitgeoefende dwang en dat kon, aldus de raadsman, gezien de jarenlang door [betrokkene 1] jegens de verdachte uitgeoefende terreur, die door diverse getuigen is bevestigd, ook niet van hem, verdachte, gevergd worden.

Het hof overweegt als volgt.

Op grond van het door de raadsman gevoerde verweer dient het hof te onderzoeken of de voorwaarden voor aanvaarding van psychische overmacht zijn vervuld. Die voorwaarden houden in dat sprake moet zijn van een van buiten komende drang waaraan de verdachte redelijkerwijs geen weerstand kon en ook niet hoefde te bieden.

Evenals de rechtbank heeft het hof bij het onderzoek ter terechtzitting, noch in het dossier, noch in de rapportage van de psycholoog betreffende de geestvermogens van de verdachte, voldoende concrete aanknopingspunten gevonden voor het aanvaarden van het beroep op psychische overmacht. Weliswaar volgt uit de daarover door de verdachte en verschillende getuigen afgelegde verklaringen dat de medeverdachte [betrokkene 1] anderen, onder wie de verdachte, door geweld en bedreiging zijn wil tracht op te leggen, maar naar het oordeel van het hof is niet aannemelijk geworden dat de verdachte onder zodanige druk van de medeverdachte [betrokkene 1] heeft gestaan dat hij daaraan geen weerstand kon en ook niet hoefde te bieden. Het hof merkt in dit verband op dat bij het onderzoek niet is gebleken dat de verdachte serieus naar concrete mogelijkheden heeft gezocht om anders te handelen dan het plegen van de bewezen verklaarde feiten. Weliswaar is de verdachte naar zijn zeggen wel naar de politie gestapt - hetgeen het hof overigens niet is gebleken - waar hij, wegens tijdgebrek tevergeefs, om een gesprek heeft gevraagd, maar volgens de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg heeft hij daarbij niets gezegd over de (klaarblijkelijk op handen zijnde) brandstichtingen. Mede gezien het zeer gevaarzettende karakter daarvan mocht naar het oordeel van het hof van de verdachte gevergd w orden dat hij zich niet ‘vanwege tijdgebrek’ weg zou hebben laten sturen maar dat hij op een gesprek met de politie had aangedrongen onder mededeling dat hij onder grote druk stond (van [betrokkene 1]) om ontploffingen teweeg te brengen en brand te stichten.

Het hof merkt hierbij voorts op dat de verdachte, gezien zijn handelwijze in de zaak met het parketnummer 03-700267-14, voldoende assertief was om, toen het hem uit financieel oogpunt te pas kwam, zijn eigen plan te trekken.

Bovendien is naar het oordeel van het hof de door [betrokkene 1] jegens de verdachte uitgeoefende psychische en/of fysieke druk niet de enige reden geweest voor de verdachte om te handelen zoals hij heeft gedaan. Uit de verklaring die [betrokkene 2] tegenover de politie heeft afgelegd (dossierpagina’s 751-752) volgt immers dat de verdachte voor een bedrag van € 30.000,00 in een scooterzaak zat en voor dat bedrag een schuld had bij [betrokkene 1], die na de brandstichting is kwijtgescholden. Ook de verdachte zelf heeft verklaard (dossierpagina 223) dat hij een bedrag van € 30.000,00 moest betalen aan [betrokkene 1]. Bovendien heeft de verdachte verklaard (dossierpagina 248) dat hij bij de verzekeringsmaatschappij aangifte heeft gedaan want ‘dan beurde hij ten minste nog wat geld’. Uit deze verklaringen volgt naar het oordeel dat de verdachte klaarblijkelijk (ook) heeft gehandeld uit financiële motieven, te weten om een schuld aan [betrokkene 1] in te lossen en uit eigen geldelijk gewin.

Ten slotte merkt het hof nog op dat de verdachte voor het eerst ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat hij door [betrokkene 1] onder druk is gezet om de bewezen verklaarde feiten te plegen doordat [betrokkene 1] drie keer een vuurwapen tegen zijn, verdachtes, hoofd heeft gezet en heeft afgedrukt. Nu de verdachte dit niet eerder heeft verklaard en ook niet nader heeft onderbouwd, acht het hof deze dreigementen in ieder geval niet aannemelijk geworden.

Het beroep op psychische overmacht wordt bijgevolg verworpen.

Er zijn ook overigens geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten. De verdachte is daarom strafbaar voor al het bewezen verklaarde.”

Het op de terechtzitting in hoger beroep van 6 augustus 2018 herhaalde verzoek van de raadsman tot het doen van een nieuw psychologisch onderzoek, is een verzoek als bedoeld in art. 315 jo art. 328 Sv, dat ingevolge art. 415 Sv ook van toepassing is in hoger beroep. Ingevolge art. 330 Sv dient de rechter op een dergelijk verzoek op straffe van nietigheid van het onderzoek te beslissen. Noch het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 6 augustus 2018 noch het bestreden arrest houdt een beslissing in op dit herhaalde verzoek. De steller van het middel klaagt daarover dus terecht.

Het is echter de vraag of de verdachte een in rechte te respecteren belang heeft bij zijn klacht gelet op de omstandigheden dat (i) het eerste verzoek door de poortraadsheer is afgewezen omdat het onvoldoende is onderbouwd, (ii) het herhaalde verzoek pas aan het einde van het pleidooi is gedaan, (iii) daarbij niet méér is aangevoerd dan dat het verzoek een nieuw psychologisch onderzoek te laten plaatsvinden wordt herhaald en (iv) bij datzelfde pleidooi wel op meerdere onderdelen van het voorhanden psychologisch rapport een beroep is gedaan (p. 8 en 9 van het pleidooi). Daar komt tot slot bij dat ook in de cassatieschriftuur niet is aangegeven waarin het belang voor de verdachte van het verzuim van het hof om te beslissen op het verzoek een nieuw psychologisch rapport te laten uitbrengen, is gelegen.

Steun voor een dergelijke belangredenering kan worden gevonden in het door de steller van het middel zelf genoemde arrest van de Hoge Raad van 20 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:389. In deze zaak ging het om een bij pleidooi herhaald getuigenverzoek waarop het hof niet had gerespondeerd. De Hoge Raad overweegt dat het middel terecht klaagt over het verzuim dat het hof op het herhaald verzoek niet heeft beslist, maar oordeelt dat de betrokkene zonder nadere toelichting, die in de schriftuur ontbreekt, geen in rechte te respecteren belang bij de klacht heeft. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat het hof ter terechtzitting een eerder gedaan verzoek gemotiveerd had afgewezen en dat het, subsidiair gedane, verzoek was herhaald zonder dat concreet was ingegaan op de door het hof aan diens eerdere afwijzing gegeven motivering en zonder dat ter ondersteuning van het standpunt van de raadsman een beroep was gedaan op nieuwe feiten en omstandigheden.

Deze uitspraak sluit aan bij vaste rechtspraak. Het gaat dan om gevallen waarin – kort gezegd – een verzoek reeds eerder aan dezelfde rechter is gedaan en daarop een gemotiveerde beslissing is genomen. Als bij de herhaling van het verzoek niet is ingegaan op de eerder gegeven motivering of ter ondersteuning van het verzoek geen beroep is gedaan op nieuwe feiten en omstandigheden en in cassatie de eerdere gemotiveerde beslissing niet wordt bestreden, dan heeft de verdachte geen rechtens te respecteren belang bij de op zichzelf terechte klacht dat een uitdrukkelijke beslissing op het opnieuw gedane verzoek ontbreekt.3.

Ik meen echter dat een dergelijke belangredenering in onderhavige zaak niet kan worden gehanteerd omdat in dit geval het hof niet al eerder een gemotiveerde beslissing heeft gegeven op het verzoek. Het hof heeft slechts bij monde van de poortraadsheer het verzoek tot het doen van nieuw psychologisch onderzoek afgewezen op de grond dat het onvoldoende is onderbouwd. Beslissingen van een poortraadsheer worden voorafgaand aan de terechtzitting genomen met het oog op een efficiënt verloop van het onderzoek ter terechtzitting. De status van een dergelijke afwijzing kan het beste worden gezien als een vooruitlopen op een ter terechtzitting nog te nemen beslissing van het hof. Tegen een dergelijke beslissing staat geen rechtsmiddel open.4.

Mijn ambtgenoot Hofstee merkt in een recente conclusie van 3 december 2019 met betrekking tot een vergelijkbare situatie als de onderhavige, waarin het ging om een bij pleidooi gedaan getuigenverzoek waar voorafgaand aan de zitting een eerder verzoek per e-mail door de raadsheer-commissaris was afgewezen, het volgende op:

“De steller van het middel laat weliswaar in de cassatieschriftuur weten dat het verzoek tot het horen van de getuige [getuige 2] ook aan de raadsheer-commissaris is gedaan en dat dit verzoek per e-mail is afgewezen, maar, aangenomen dat deze informatie juist is, omdat het dan een verzoek aan enkel de raadsheer-commissaris betreft, meen ik dat de door de Hoge Raad ten aanzien van eerdere verzoeken aan het hof gevolgde belangredenering in het onderhavige geval niet opgaat. De verdachte heeft een rechtens te respecteren belang erbij dat het hof een uitdrukkelijke beslissing neemt op het verzoek, en niet in de laatste plaats omdat over de inhoud van een beslissing van de raadsheer-commissaris in cassatie niet met vrucht kan worden geklaagd.”5.

Deze conclusie van Hofstee onderschrijf ik. Ondanks de eerder genoemde omstandigheden, op grond waarvan in het onderhavige geval aan het belang van de verdachte bij een klacht over het verzuim van het hof om te beslissen op het verzoek tot een nieuw psychologisch rapport sterk kan worden getwijfeld, ben ik van oordeel dat het verzuim van het hof nietigheid van het onderzoek en daarmee van het arrest tot gevolg heeft. De afwijzing van de poortraadsheer voorafgaand aan de terechtzitting kan, gelet op het voorlopige karakter ervan en de omstandigheid dat er geen rechtsmiddel tegen openstaat, niet als afdoende beslissing op het verzoek worden gezien.

Het middel slaagt.

3. Omdat ik meen dat het eerste middel moet slagen, behoeven de overige twee middelen geen bespreking. Mocht de Hoge Raad hier anders over oordelen, ben ik – als de Hoge Raad daarom verzoekt – uiteraard bereid om in een aanvullende conclusie alsnog op deze middelen in te gaan. Overigens merk ik op dat de klacht in het derde middel over de schending van de redelijke termijn in cassatie terecht is voorgesteld. Deze schending kan bij een nieuwe behandeling bij het hof worden betrokken.

Het eerste middel slaagt. De overige middelen behoeven daarom geen verdere bespreking.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, doch uitsluitend voor wat betreft de beslissingen ten aanzien van de strafbaarheid van de verdachte en de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het hof ‘s-Hertogenbosch, opdat de zaak in zoverre opnieuw wordt berecht.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG