HR, 12-12-2017, nr. 17/01740 E

1. Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft verdachte op 2 februari 2017 voor: Overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 76, eerste lid, van de Wet personenvervoer 2000 veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 40 uren.

2. Verdachte heeft cassatie doen instellen en mr. R. Hörchner, advocaat te Breda, heeft een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt over de afwijzing zowel door de poortraadsheer als door het hof van het verzoek van de verdediging om een nader onderzoek te laten instellen naar verdachtes geestvermogens.

3.2. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 19 januari 2017 houdt onder meer het volgende in:

“Vervolgens deelt de voorzitter mede dat door de poortraadsheer de navolgende stukken in het dossier zijn gevoegd, te weten:

- een verdachte betreffend Uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 21 september 2016;

- een brief van A.H.A.C. van Bakel (psychiater) d.d. 13 augustus 2015;

- een reclasseringsadvies d.d. 30 november 2015;

waarna de voorzitter in het kort de inhoud meedeelt van deze stukken.

(...)

De raadsman voert het woord tot verdediging:

Uit het dossier blijkt dat mijn cliënt beperkte geestelijke vermogens heeft. Hij is bovendien de Nederlandse taal niet machtig. Ik heb hem meermalen uitgelegd wat de gevolgen zijn van een aan hem opgelegde dwangsom, die hem was opgelegd nadat hij de eerste keer zonder vergunning taxivervoer heeft verricht, maar hij begreep het niet. Hij is toch weer de fout in gegaan, hij begrijpt de gevolgen van zijn handelen niet. Cliënt heeft beperkte geestelijke vermogens, zodanig dat ik van mening ben dat hij het ten laste gelegde heeft gepleegd door die beperkte vermogens en dit hem niet toegerekend kan worden.

Ik heb de poortraadsheer nog verzocht om een rapport te laten opmaken over mijn cliënt, maar dat verzoek is afgewezen omdat de noodzaak – na voeging in het dossier van enkele stukken – daartoe zou ontbreken. Mijns inziens is ten onrechte zo beslist.

De psychiater A.H.A.C. van Bakel heeft een gesprek met mijn cliënt gehad. Cliënt gaf te kennen dat hij psychisch is, dat hij in de war is en dat hij in zijn cel zijn hoofd tegen de muur heeft gebonkt. De psychiater concludeert brief in zijn van d.d. 13 augustus 2015 dat het erop lijkt dat cliënt over een gemiddelde intelligentie beschikt en dat hij niet direct aanwijzingen ziet voor persoonlijkheidsproblematiek. Dat is reden voor een persoonlijkheidsonderzoek lijkt me. Er zouden tenminste verschillende gesprekken met cliënt moeten worden gevoerd voordat er een gedegen conclusie kan volgen.

Uit het reclasseringsadvies van 30 november 2015 blijkt dat het onderzoek, hoewel daar wel om was verzocht, niet is gericht op de geestesvermogens van mijn cliënt.

Mijn cliënt heeft niet met de reclassering gesproken, omdat hij niet zelfstandig mag reizen. De reclassering heeft mijn cliënt derhalve niet gesproken voor het opmaken van het reclasseringsadvies. Uit het advies blijkt tevens dat zij geen duidelijk beeld hebben gekregen van het gedrag van mijn cliënt.

Nu uit de in eerste aanleg door de verdediging in het geding gebrachte stukken blijkt, dat cliënt een laag IQ heeft en dat bij hem sprake is van een persoonlijkheidsstoornis en angststoornissen, dient mijn cliënt op grond van het bepaalde in artikel 39 van het Wetboek van Strafrecht te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Subsidiair ben ik van mening dat toepassing moet worden gegeven aan het bepaalde in artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht.”

3.3. Uit dit proces-verbaal blijkt niet dat de advocaat van verdachte het woord heeft gevoerd overeenkomstig een door hem overgelegde pleitnota. Onder de aan de Hoge Raad door de griffier van het hof toegezonden stukken bevinden zich wel pleitaantekeningen, maar deze zijn, zo blijkt uit een handgeschreven aantekening van de griffier, eerst na afloop van de terechtzitting per mail ontvangen.

3.4. Het verschijnsel 'poortrechter' of 'poortraadsheer' wordt in Sv niet nader genoemd. Wel is bij Wet van 10 november 2004, Stb. 579 (wijziging met betrekking tot het horen van getuigen) aan de voorzitter van de rechtbank voor het onderzoek ter terechtzitting is aangevangen, de bevoegdheid toegekend om bepaalde bevelen te geven met het oog op een efficiënt verloop van het onderzoek ter terechtzitting (thans artikel 258 lid 2 Sv). In de Memorie van toelichting schrijft de Minister dat de beslissingen van de voorzitter het beste kunnen worden gezien als een vooruitlopen op een ter terechtzitting nog te nemen beslissing van de rechtbank. De beslissingen van de voorzitter zijn beslissingen sui generis die buiten de terechtzitting om worden genomen. Zij strekken inhoudelijk slechts tot voorbereiding van de terechtzitting en kunnen daar materieel ook worden gecorrigeerd. Evenmin als tegen de appointeringsbeslissing van de voorzitter staat tegen een voorbereidende beslissing van de voorzitter een rechtsmiddel open.2.Als de poortraadsheer verzoeken die voor de aanvang van de terechtzitting door de verdediging zijn gedaan niet honoreert zal de verdediging bijvoorbeeld op de voet van artikel 263 Sv getuigen kunnen opgeven aan het openbaar ministerie of ter terechtzitting het verzoek kunnen herhalen.

3.5. Het voorschrift van artikel 330 Sv - voor zover betrekking hebbend op een verzoek tot schorsing tot het verrichten van nader onderzoek - veronderstelt een verzoek strekkende tot het (doen) verrichten van welomschreven onderzoekshandelingen, zoals het alsnog (doen) horen van met name genoemde getuigen of het inwinnen van een deskundigenbericht omtrent een welomschreven vraagstelling.3.Het hof heeft hetgeen de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep te berde heeft gebracht klaarblijkelijk niet aldus verstaan dat de advocaat van verdachte verzocht om schorsing van het onderzoek ter terechtzitting teneinde een onderzoek naar verdachtes geestvermogens door een deskundige te doen instellen. Gelet op hetgeen het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep inhoudt als pleidooi van de advocaat heeft het hof kunnen aannemen dat de verdediging niet aandrong op zo een aanhouding, maar wel aan het hof kenbaar wilde maken het niet eens te zijn met de afwijzing door de poortraadsheer.

3.6. Het middel faalt.

4.1. Het tweede middel klaagt over de verwerping van het beroep op ontoerekeningsvatbaarheid en over de afwijzing van het verzoek om artikel 9a Sr toe te passen.

4.2. Onder het hoofd 'Strafbaarheid van de verdachte' heeft het hof het volgende opgenomen:

“De verdediging heeft betoogd dat de verdachte ontoerekeningsvatbaar was ten tijde van het plegen van het feit en dat hij daarom dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Daartoe is (kort gezegd) aangevoerd dat verdachte zodanig beperkte geestelijke vermogens heeft, dat het plegen van het bewezen verklaarde niet aan hem kan worden toegerekend.

Het hof overweegt als volgt.

Uit het dossier blijkt van de volgende feiten en omstandigheden.

Op 27 april 2013, omstreeks 03.45 uur, zagen verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] de verdachte met hoge snelheid in zijn personenauto rijden. Nadat verdachte gehoor had gegeven aan een door de verbalisanten gegeven stopteken en zijn voertuig tot stilstand had gebracht, stapten zijn vijf passagiers uit maar verdachte zelf bleef in zijn personenauto zitten. Verdachte verklaarde tegenover de verbalisanten dat zijn passagiers zijn vrienden waren, maar uit de verklaringen van twee van zijn passagiers blijkt dat zij wisten dat het een zwarte taxi betrof en dat zij verdachte helemaal niet kenden.

Het hof stelt voorop dat volledige ontoerekeningsvatbaarheid in het algemeen wordt gereserveerd voor verdachten die als gevolg van een ziekelijke stoornis of gebrekkige ontwikkeling van de geestesvermogens geheel ‘buiten de realiteit’ staan waardoor zij niet strafrechtelijk verantwoordelijk gehouden kunnen worden voor hun handelen.

De enkele omstandigheid dat ten tijde van het plegen van het feit bij verdachte een stoornis aanwezig zou zijn, brengt naar het oordeel van het hof niet met zich mee dat verdachte volledig ontoerekeningsvatbaar moet worden geacht. Voorts betrekt het hof hierbij dat uit voornoemde feiten en omstandigheden kan worden afgeleid dat verdachte er blijk van heeft gegeven dat hij weet heeft van wat illegaal taxivervoer inhoudt, nu hij voorwendde dat zijn passagiers zijn vrienden waren terwijl hij naar het oordeel van het hof wist dat het tegendeel het geval was.

Naar het oordeel van het hof is ook overigens niet aannemelijk geworden dat verdachte ten tijde van het bewezen verklaarde ontoerekeningsvatbaar was. Het verweer wordt verworpen.

Er zijn ook overigens geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.

De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde."

4.3. Ontslag van rechtsvervolging wegens ontoerekeningsvatbaarheid komt slechts in aanmerking als aan verdachte het feit wegens de gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens niet kan worden toegerekend (artikel 39 Sr).

4.4. De overweging van het hof over de eisen die worden gesteld wil volledige ontoerekeningsvatbaarheid worden aangenomen is terughoudend geformuleerd door invoeging van de beperking "in het algemeen". Dat, zoals de steller van het middel aan het hof verwijt, voor deze stellingname geen of onvoldoende steun in het recht is te vinden is een slag in de lucht. Ik citeer uit het proefschrift van Johannes Bijlsma:

"Het strafrechtelijke gedragingsbegrip en de subjectieve delictsbestanddelen zijn gebaseerd op de folk psychology die in het alledaagse sociale verkeer wordt gebruikt om menselijk gedrag te verklaren in termen van intentionele mentale toestanden."4.

Strafrechtelijke aansprakelijkheid is volgens deze auteur gebaseerd op deze 'folk psychology'.5.Mijns inziens klinkt in de bewoordingen die het hof gebruikt door dat het hof ook als referentiekader bezigt wat in het normale sociale verkeer aan verklaringen van menselijk gedrag ten grondslag ligt. Nu kan het wel zo zijn dat bij verdachte bepaalde mentale functionaliteiten op een behoorlijk lager niveau draaien dan wat verondersteld wordt "normaal" te zijn, maar dat is nog onvoldoende om artikel 39 Sr in deze zaak toe te passen. Voor ontoerekeningsvatbaarheid moet een causaal verband bestaan tussen stoornis en delict. En er moet een strafrechtelijk relevant verschil bestaan met de "normale" verdachte. Alleen als de stoornis van deze verdachte tot gevolg heeft dat hij door een gebrek in zijn vermogen om praktisch te redeneren de wederrechtelijkheid van het feit niet kan begrijpen zal een beroep op ontoerekeningsvatbaarheid slagen.6.

De verdachte die begrijpt dat het feit wederrechtelijk is, maar niet in overeenstemming met dat besef kán handelen kan ook ontoerekeningsvatbaar zijn. Maar de verdachte die niet in overeenstemming met dat besef wenst te handelen valt buiten dit kader.7.

4.5. Het hof heeft in zijn hiervoor aangehaalde overwegingen tot uitdrukking gebracht dat verdachte begreep dat hij verboden vervoer verrichtte en dat hij probeerde daar onderuit te komen. Daarin ligt de weerlegging van het verweer in voldoende mate besloten. Het hof heeft bovendien geen blijk gegeven van een onjuiste uitleg van artikel 39 Sr.

4.6. Het middel voert nog aan dat de motivering van de opgelegde straf ontoereikend is omdat de verminderde toerekeningsvatbaarheid van verdachte niet in die motivering is betrokken, noch bij de beslissing om artikel 9a Sr buiten toepassing te laten.

4.7. Het hof heeft de opgelegde straf aldus gemotiveerd:

“De verdediging heeft verzocht om, gelet op de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht.

Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen blijkt dat de verdachte zonder vergunning taxivervoer heeft verricht met de intentie geld te verdienen. In algemene zin geldt dat het rijden zonder vergunning de economische ordening van het beroepspersonenvervoer verstoort en de belangen schaadt die de wetgever met het stellen van eisen aan dit vervoer beoogt te beschermen, zodat daarvoor straf moet worden opgelegd.

Bij de strafoplegging heeft het hof eveneens rekening gehouden met de omstandigheid dat verdachte, blijkens het hem betreffende Uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 24 november 2016, niet eerder voor het begaan van een soortgelijk economisch delict onherroepelijk is veroordeeld alsmede de overige persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken.

Gelet op de omstandigheid dat uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat verdachte een beperkte draagkracht heeft, acht het hof oplegging van een geldboete thans niet aangewezen.

In hetgeen de raadsman heeft aangevoerd, maar ook overigens, ziet het hof geen aanleiding om toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht.

Alles overziende, acht het hof oplegging van een taakstraf voor de duur van 40 uren subsidiair 20 dagen hechtenis passend en geboden."

4.8. Het beginsel `geen straf zwaarder dan de schuld rechtvaardigt' wordt door de Hoge Raad echter niet erkend.8.Dat een verminderde toerekeningsvatbaarheid bij de strafoplegging in aanmerking moet worden genomen vindt dus geen steun.

Het hof heeft de strafoplegging toereikend gemotiveerd. In die motivering liggen ook de redenen besloten tot afwijking van een onderbouwd standpunt dat artikel 9a Sr hier tot toepassing zou moeten komen.9.

4.9. Het middel faalt.

5.1. Het derde middel noemt het onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat verdachte er blijk van heeft gegeven dat hij weet heeft van wat illegaal taxivervoer inhoudt, nu hij voorwendde dat zijn passagiers zijn vrienden waren. Zo een gevolgtrekking past niet bij het gegeven dat, volgens de steller van het middel, verdachte aantoonbaar de Nederlandse taal onvoldoende machtig is en dat verdachte gelet op zijn gebrekkige intelligentie en psychische problematiek, onvoldoende in staat is om zijn handelen, de feiten en het recht op juiste waarde te schatten.

5.2. Dit middel faalt eveneens. De uitleg die het hof heeft gegeven aan de verklaring van verdachte in bewijsmiddel 2 wordt immers ondersteund door de verklaring van de passagiers in de door verdachte bestuurde auto (bewijsmiddel 3 en 4) en is niet onbegrijpelijk.

5.3. Het middel faalt.

6. De voorgestelde middelen falen. Het tweede en derde middel kunnen in ieder geval met de aan artikel 81 lid 1 RO ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG