HR, 02-10-2009, nr. 08/04515

Bij vonnis van de rechtbank 's‑Hertogenbosch van 15 maart 2006 is verzoeker tot cassatie (hierna: [verzoeker]) in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. W. Schoorlemmer, later: mr. P.A.M. Penders, tot rechter-commissaris (hierna: de rechter-commissaris) en mr. M.J.W. van Ingen tot curator (hierna: de curator).

Bij beschikking van 28 juli 2008 heeft de rechter-commissaris beslist dat van de twee levensverzekeringen van [verzoeker] er één door de curator mocht worden afgekocht, en dat de andere, die een waarde vertegenwoordigde van € 3.536, aan [verzoeker] moest worden gelaten als aanvullende oudedagsvoorziening1..

Bij brief van 31 juli 2008, gericht aan de rechter-commissaris, heeft [verzoeker] de beschikking van 28 juli 2008 inhoudelijk bestreden. In deze brief staat onder meer:

Bij brief van 1 augustus 2008, gericht aan de rechtbank en ingekomen ter faillissementsgriffie op 5 augustus 2008, heeft [verzoeker], onder de aanhef ‘Verzoekschrift’, omtrent zijn beroep tegen de beschikking van de rechter-commissaris van 28 juli 2008 als volgt bericht:

Bij ter griffie van de rechtbank op 19 augustus 2008 ingekomen beroepschrift ex art. 67F. heeft mr. M.C. van der Meij, advocaat en procureur2., namens [verzoeker] op nader aan te voeren gronden beroep ingesteld tegen de beschikking van de rechter-commissaris van 28 juli 2008. Het door mr. M.C. van der Meij ingediende aanvullend beroepschrift ex art. 67F. is op 16 september 2008 ter griffie ontvangen3..

Naar aanleiding van het daartoe strekkend verzoek van de curator heeft de rechter-commissaris bij beschikking van 12 september 2008 bepaald dat van het met de afkoop van de levensverzekering te ontvangen bedrag een gedeelte ad € 3.536 aan [verzoeker] zal worden gelaten ter investering in enige vorm van oudedagsvoorziening4.. In de aanhef staat vermeld dat deze beschikking op 22 september 2008 aan [verzoeker] is verzonden.

[Verzoeker] heeft ook tegen de beschikking van de rechter-commissaris van 12 september 2008 op de voet van art. 67F. hoger beroep ingesteld. Het door mr. M.C. van der Meij ingediende beroepschrift is op 26 september 2008 ter griffie van de rechtbank binnengekomen5..

De mondelinge behandeling van de beide beroepen heeft plaatsgevonden ter terechtzitting van de rechtbank op 14 oktober 2008.

Bij beschikking van 22 oktober 2008 heeft de rechtbank [verzoeker] zowel in zijn beroep tegen de beschikking van de rechter-commissaris van 28 juli 2008 als in zijn beroep tegen de beschikking van de rechter-commissaris van 12 september 2008 niet ontvankelijk verklaard.

Met betrekking tot eerstgenoemd beroep heeft de rechtbank overwogen dat [verzoeker] weliswaar tijdig in beroep is gekomen bij door hem zelf geschreven brief van 31 juli 2008, maar dat hij zijn verzuim om procureur te stellen niet tijdig — want eerst op 19 augustus 2008 en derhalve ver buiten de door hem zelf gestelde termijn — heeft hersteld (rov. 2.3 en rov. 2.5). Volgens de rechtbank was het ambtshalve bieden van een hersteltermijn op de voet van art. 281 lid 1 Rv overbodig en reeds daarom achterwege gelaten, omdat [verzoeker] in zijn brief van 31 juli 2008 zelf al had aangegeven zich bewust te zijn van het feit dat hij niet aan de formele eisen voldeed en daarom had aangekondigd het verzuim in de week erna te zullen herstellen door alsdan zijn beroep door een procureur te laten instellen. In ieder geval kan [verzoeker] zich niet op het achterwege blijven van die toepassing beroepen, aldus de rechtbank (rov. 2.4).

Ten aanzien van het tweede beroep heeft de rechtbank overwogen dat de beschikking van 12 september 2008 niet kan worden aangemerkt als een nieuwe beslissing, nu daarin slechts de reeds voorliggende beslissing van 28 juli 2008 met betrekking tot een feitelijk gegeven werd gecorrigeerd zonder iets aan de materiële inhoud te veranderen, welke correctie, aldus de rechtbank, vergelijkbaar is met bijvoorbeeld de correctie van een achteraf onjuist gebleken adres (rov. 2.8). Op de grond dat het beroep van 26 september 2008 is gericht tegen de beslissing tot afkoop van de verzekering als zodanig, welke beslissing na afloop van de week ná de brief van [verzoeker] van 31 juli 2008 als een gepasseerd station moet worden beschouwd, heeft de rechtbank vervolgens geconcludeerd dat [verzoeker] ook in zijn beroep van 26 september 2008 niet kan worden ontvangen (rov. 2.9 en rov. 2.10).

[Verzoeker] is van de beschikking van de rechtbank tijdig6. in cassatie gekomen, onder aanvoering van twee middelen van cassatie.

Middel I klaagt dat de rechtbank ten onrechte enkelvoudig heeft beschikt, nu op de voet van art. 67F. ingediende beroepschriften meervoudig dienen te worden behandeld en afgedaan.

Het middel berust op een onjuiste rechtsopvatting en kan mitsdien niet tot cassatie leiden. Op grond van art. 15 lid 1 Rv worden zaken bij de rechtbank, behoudens in de wet genoemde uitzonderingen, behandeld en beslist door een enkelvoudige kamer7.. Deze bepaling geldt ook voor verzoekschriftprocedures8.. Van een wettelijke uitzondering als bedoeld in het eerste lid is in casu geen sprake. Evenmin was de enkelvoudige kamer op de door het middel genoemde grond gehouden tot verwijzing naar een meervoudige kamer als bedoeld in art. 15 lid 2 Rv.

Middel II klaagt dat de rechtbank [verzoeker] ten onrechte in beide beroepen niet ontvankelijk heeft verklaard en voert daartoe twee klachten aan.

De eerste klacht bestrijdt de overwegingen van de rechtbank in het kader van het eerste beroep (rov. 2.3 t/m rov. 2.5) en betoogt dat de rechtbank ex art. 281 lid 1 Rv9. [verzoeker] naar aanleiding van zijn brief van 31 juli 2008 had dienen te berichten dat en binnen welke termijn hem de mogelijkheid werd geboden zijn beroepschrift door een procureur te laten indienen, terwijl voorts de indiening van een verzoekschrift door de procureur — binnen veertien dagen na 5 augustus 2008 — het eerdere verzuim heeft gedekt.

Bij de beoordeling van de eerste klacht is het volgende van belang.

Ingevolge art. 67 lid 1F. is van alle beschikkingen van de rechter-commissaris gedurende vijf dagen hoger beroep op de rechtbank mogelijk. Deze beroepstermijn gaat in op de dag na die waarop de beschikking is gegeven10.. In afwijking van hetgeen de hoofdregel van art. 359 in verbinding met art. 278 lid 1 Rv zou meebrengen, behoeft het beroepschrift niet de gronden te bevatten waarop het berust; de gronden kunnen, zo zij al niet voor de rechtbank en belanghebbenden uit de enkele aard van het oorspronkelijke verzoek in verband met de beschikking zelf voldoende duidelijk zijn, mits met bekwame spoed, in een aanvullend beroepschrift naar voren worden gebracht11.. De Hoge Raad geeft niet aan wat onder bekwame spoed in de context van art. 67 lid 1F. moet worden verstaan. Het ligt in de rede aansluiting te zoeken bij de rechtspraak van de Hoge Raad op het punt van verlenging van de wettelijke beroepstermijn in geval een partij ten gevolge van, kort gezegd, een ‘apparaatsfout’ niet in staat is tijdig en gemotiveerd beroep in te stellen. In een zodanig geval wordt de beroepstermijn verlengd met een termijn van veertien dagen — of een zoveel kortere termijn als overeenstemt met de wettelijke beroepstermijn — na de dag van verstrekking of verzending van de uitspraak12.. Een dergelijke termijn wordt ook gegund wanneer het er om gaat met de vereiste bekwame spoed een aanvullend beroepschrift in te dienen nadat daartoe in het beroepschrift een voorbehoud is gemaakt in verband met het niet tijdig kunnen beschikken over een essentieel processtuk, zoals het proces-verbaal van de mondelinge behandeling13.. Onder verwijzing naar deze rechtspraak overweegt de Hoge Raad in zijn uitspraak van 19 oktober 2007, NJ 2007, 562 met betrekking tot een beroep in de zin van art 351 lid 1F. dat, indien de uitspraak als zodanig bekend is doch niet tijdig over een afschrift kan worden beschikt, een beroep dient te worden ingesteld binnen de beroepstermijn en de gronden van het beroep na het verstrijken van die termijn met bekwame spoed in een aanvullend beroepschrift kunnen worden voorgedragen, waarbij een termijn van veertien dagen — of een zoveel kortere termijn als overeenstemt met de wettelijke termijn (in geval van art. 351 F.: acht dagen) — na de dag van verstrekking of verzending van de motivering van de uitspraak heeft te gelden14.. In het verlengde hiervan valt voor zaken als de onderhavige, waarin de wettelijke beroepstermijn ex art. 67 lid 1F. vijf dagen bedraagt, aan te nemen dat in aansluiting op deze termijn aan verzoeker een (extra) termijn van vijf dagen ter beschikking staat om de gronden van zijn beroep aan te vullen15..

Van de aanvulling van beroepsgronden moet worden onderscheiden het met bekwame spoed bij exploot herstellen van processuele fouten of verzuimen, waarvoor doorgaans een termijn van veertien dagen openstaat16.. Anders dan bij een aanvulling van gronden, gaat het bij herstel om het alsnog in acht nemen van processuele voorschriften, zoals bijvoorbeeld het in art. 5 lid 1F. neergelegde voorschrift dat een verzoekschrift ex art. 67 lid 1F. moet worden ingediend door een advocaat17.. Voor het geval dit wordt verzuimd, bepaalt art. 281 lid 1 Rv dat de rechter de verzoeker gelegenheid biedt binnen een door hem te bepalen termijn dit verzuim te herstellen. Maakt de verzoeker van deze gelegenheid geen gebruik, dan wordt hij in het verzoek niet ontvankelijk verklaard. Voor de dagvaardingsprocedure geldt het parallelle art. 123 Rv18.. In de memorie van toelichting bij art. 123 Rv staat te lezen dat dit artikel ‘in iedere stand van het geding een speciale herstelmogelijkheid biedt in geval verzuimd is bij dagvaarding procureur te stellen’19.. Dat dit verzuim nog tijdens de loop van de behandeling kan worden hersteld, volgde reeds uit HR 20 juni 1975, NJ 1976, 100, m.nt. W.L. Haardt20.. De lengte van de hersteltermijn staat ter bepaling van de rechter. In de literatuur wordt op grond van HR 5 november 1993, NJ 1994, 119 aangenomen dat de rechtspraak op dit punt waarschijnlijk zal aanhaken bij de in deze uitspraak aanvaarde termijn van ten hoogste veertien dagen21..

Aan art. 123 en art. 281 Rv ligt de wens van de wetgever ten grondslag om, in lijn met de rechtspraak, het burgerlijk procesrecht verder te deformaliseren, inhoudende dat fouten alleen worden bestraft indien het belang dat de geschonden norm beoogt te beschermen daadwerkelijk is aangetast22.. Met betrekking tot de herstelbepalingen van, onder meer, art. 123 en 281 Rv is door de wetgever opgemerkt dat het hier de introductie van een nieuw soort, nog verder gaande deformalisering betreft: een verkeerde start van de procedure leidt niet meer tot niet-ontvankelijkheid, maar de rechter moet eenvoudigweg het wissel omzetten waarna, na herstel van de fout, op correcte wijze kan worden voortgeprocedeerd23.. Van belang hierbij is dat de rechter ten aanzien van het verloop van het geding en de instructie van de zaak uit het oogpunt van een evenwichtige verhouding tussen partijen niet lijdelijk behoeft te zijn. Daarom is de verhouding tussen de rechter en partijen aangepast aan de eisen van de tijd en is, in verband met het streven naar een meer doelmatig verloop van de procedure, de lijdelijkheid van de burgerlijke rechter ten aanzien van de voortgang van de procedure verder teruggedrongen24.. Bij de toelichting op de afzonderlijke artikelen wordt op deze actievere rol van de rechter teruggegrepen. Voor wat betreft het bieden van de mogelijkheid van herstel door de rechter wordt in dit verband gewezen op de toelichting bij art. 278 Rv, waar wordt opgemerkt: ‘Indien aan de eisen met betrekking tot inhoud of ondertekening van het verzoekschrift niet of onvoldoende is voldaan, leidt dit niet tot nietigheid. De rechter zal, in overeenstemming met zijn actievere rol in deze procedure, naar bevind van zaken gelegenheid kunnen geven het gebrek te herstellen’25.. Het naar bevind van zaken kunnen handelen duidt erop dat het aan het vrije procesbeleid van de rechter wordt gelaten te bepalen op welk moment en binnen welke termijn de verzoeker gelegenheid tot herstel van het verzuim wordt gegund. In dit licht lijkt het hanteren van een termijn van ‘hoogstens’ veertien dagen26. te rigide. Afhankelijk van de omstandigheden van het specifieke geval kan waarschijnlijk doorgaans worden volstaan met een kortere termijn, maar niet ondenkbaar is dat bij wijze van uitzondering een langere termijn wordt gegund. In ieder geval heeft de wetgever omtrent de maximale lengte van de termijn niets bepaald, noch daaromtrent in de toelichting iets overwogen.

Daar waar sprake is van vrij procesbeleid van de rechter, kunnen zijn beslissingen in cassatie slechts zeer marginaal worden getoetst. Als randvoorwaarde heeft evenwel te gelden dat de rechter bij zijn beslissingen omtrent de voortgang van de procedure moet handelen overeenkomstig hetgeen de eisen van een goede rechtspleging in het voorliggende geval meebrengen, in welk kader het belang van de rechtszekerheid en het belang dat een partij bij herstel van haar verzuim kan hebben, niet uit het oog mogen worden verloren27..

Gelet op het vorenstaande valt aan de gang van zaken in onderhavige procedure op, dat allereerst aan de zijde van [verzoeker] bij het indienen van de respectieve brieven en (aanvullende) beroepschriften niet goed lijkt te zijn onderscheiden tussen (de onderscheiden termijnen verbonden aan) de mogelijkheid tot het met bekwame spoed aanvullen van de beroepsgronden enerzijds, en de mogelijkheid tot herstel van het verzuim het verzoekschrift door een procureur/advocaat te laten indienen anderzijds28.. Volgens de brief van 1 augustus 2008 (zie conclusie hiervoor onder 1.4) bevatte de brief d.d. 31 juli 2008 al de gronden van het beroep, zij het dat deze brief niet conform het wettelijke vereiste van art. 5 lid 1F. door een procureur — per 1 september 2008: advocaat — was ingediend. Met het later door de procureur/advocaat van [verzoeker] indienen van achtereenvolgens een blanco en een aanvullend beroepschrift lijkt dus niet louter een processueel verzuim te worden hersteld, maar lijken tevens de beroepsgronden inhoudelijk te worden aangevuld29..

Ook de rechtbank heeft bij haar beoordeling van de ontvankelijkheid van het eerste beroep niet duidelijk onderscheiden tussen het aanvoeren van beroepsgronden enerzijds en het alsnog door een procureur laten indienen (c.q. ondertekenen) van het (eerder zelf door [verzoeker] geformuleerde) beroepschrift anderzijds. De beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep is volledig gebaseerd op het al dan niet tijdig hersteld hebben van het processuele verzuim het beroepschrift door een procureur te laten indienen; er zijn geen overwegingen gewijd aan de vraag of het [verzoeker] vrijstond een geheel nieuw beroepschrift door zijn procureur/advocaat te laten indienen.

Het middel stelt in de kern de vraag aan de orde of de rechter ook gehouden is te voldoen aan de uit art. 281 lid 1 Rv voortvloeiende verplichting de verzoeker ambtshalve een termijn te bieden tot herstel van het verzuim het verzoekschrift door een procureur/advocaat te laten indienen, indien die verzoeker er blijk van heeft gegeven op de hoogte te zijn van zijn verzuim en de rechter heeft verzocht akkoord te gaan met herstel van dit verzuim binnen een door hem, verzoeker, daarbij aangegeven termijn. Anders dan de rechtbank meen ik dat deze vraag positief moet worden beantwoord. Het imperatief geformuleerde wetsartikel kent geen uitzondering voor gevallen als hier bedoeld. Gelet op de zwaarte van de aan het verzuim verbonden sanctie en het daarmee samenhangende belang van de verzoeker bij tijdig herstel, is het uit een oogpunt van een goede rechtspleging, meer in het bijzonder de rechtszekerheid, geboden de verzoeker op dit punt duidelijkheid te verschaffen. Waar de wetgever met de introductie van de nieuwe herstelbepalingen voorts heeft gestreefd naar verdere deformalisering van het burgerlijk procesrecht en de rechter een actievere rol heeft willen toebedelen, mag, gelijk ook terecht door het middel wordt aangevoerd (verzoekschrift in cassatie onder 5.5), van de rechterlijke organisatie toch worden verwacht dat met betrekking tot de procedurele kant van een zaak aan partijen duidelijkheid wordt verschaft omtrent wat van hen binnen welke termijn wordt verwacht.

Op dezelfde gronden meen ik dat het enkele uitblijven van een reactie van de rechter op een verzoek als het onderhavige — te weten: het verzoek akkoord te gaan met herstel van het verzuim binnen een door verzoeker aangegeven termijn — niet kan worden aangemerkt als een stilzwijgende termijnstelling op de voet van art. 281 lid 1 Rv, evenmin als de verzoeker op grond van het enkele uitblijven van een reactie van de rechter dient te begrijpen dat hij, op straffe van niet-ontvankelijkheid, zijn verzuim binnen de door hem voorgestelde termijn dient te herstellen.

Het voorgaande brengt mee dat de bestreden beschikking op het punt van de beoordeling van de ontvankelijkheid van het eerste hoger beroep niet in stand kan blijven. Ambtshalve wordt opgemerkt dat het eerste beroep slechts inhoudelijk beoordeeld kan worden op de grondslag van de door [verzoeker] zelf aangevoerde gronden in zijn brief van 31 juli 2008, tenzij dit beroep geacht moet worden door de latere beroepschriften — die veel later dan 5 dagen na het verstrijken van de beroepstermijn door zijn procureur/advocaat zijn ingediend — te zijn vervangen; daarover is in cassatie geen informatie voorhanden.

De tweede klacht bestrijdt de overwegingen van de rechtbank in het kader van het tweede beroep (rov. 2.7 t/m rov. 2.10) op de grond dat, nu het beroep tegen de beschikking van 28 juli 2008 geacht moet worden tijdig te zijn ingesteld, het beroep van 26 september 2008 aldus evenzeer terecht en tijdig is ingesteld en mitsdien ontvankelijk moet worden geoordeeld.

De klacht miskent dat het oordeel omtrent de ontvankelijkheid in het kader van het tweede beroep niet steunt op de overweging dat [verzoeker] van de beschikking van de rechter-commissaris van 12 september 2008 te laat in beroep zou zijn gekomen — zie rov. 2.6 — , maar, naar de kern genomen, op de overweging dat, nu de beschikking van 12 september 2008 niet is aan te merken als een nieuwe, zelfstandige beslissing, [verzoeker] belang mist bij dit beroep. Tegen deze grond voert het middel geen argumenten aan, zodat de beslissing op dit punt vergeefs wordt bestreden.

Het slagen van de eerste klacht van Middel II brengt mee dat de bestreden beschikking voor wat betreft de afdoening van het beroep tegen de beschikking van de rechter-commissaris van 28 juli 2008 niet in stand kan blijven en dat dit beroep, na vernietiging van de bestreden beschikking en verwijzing van de zaak, opnieuw beoordeeld dient te worden.

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking op de wijze als vermeld onder 2.10 en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

A-G