8.3.7 De werking van de redelijkheid en billijkheid is vooral afhankelijk van omstandigheden waarop de partijen bij de rechtsbetrekking invloed kunnen uitoefenen

De conclusie uit de titel van deze paragraaf lijkt op het eerste gezicht niet in overeenstemming te zijn met de eerdere uitkomsten van dit onderzoek. Verschillende omstandigheden bestaan onafhankelijk van de partijen bij de rechtsbetrekking. De partijen hebben bijvoorbeeld geen invloed op normen, gedragingen van derden en algemene belangen. Ook deze omstandigheden beïnvloeden de werking van de redelijkheid en billijkheid.1

Toch ondersteunt het onderzoek deze conclusie wel degelijk. De hierboven genoemde omstandigheden bestaan weliswaar onafhankelijk van de partijen bij de rechtsbetrekking. Hun invloed is echter wel afhankelijk van factoren waar deze partijen invloed op kunnen uitoefenen. Een beroep op de factoren binnen de invloedssfeer van de partijen verdient in de meeste gevallen de voorkeur, eventueel naast een beroep op de bij de hierboven genoemde omstandigheden behorende factoren. Ik geef enkele voorbeelden.

Een norm bestaat onafhankelijk van de partijen bij de rechtsbetrekking. De toepasselijkheid en de overtreding van deze norm zijn echter afhankelijk van factoren waar deze partijen invloed op kunnen uitoefenen. Een beroep op deze factoren verdient in veel gevallen de voorkeur.2 De invloed van het rechtsbeginsel ‘fraus omnia corrumpit’ (bedrog vernietigt alles) is bijvoorbeeld afhankelijk van het bedrog van één van de partijen. Hij is dus afhankelijk van de gedraging van één van de partijen. Daarnaast beïnvloeden de verkeersopvattingen over koopovereenkomsten de werking van de redelijkheid en billijkheid alleen als de partijen een koopovereenkomst sluiten. De aard van de overeenkomst leidt tot de toepasselijkheid van de norm.3

Een gedraging van een derde beïnvloedt de werking van de redelijkheid en billijkheid alleen als een factor waar de partijen bij de rechtsbetrekking wel invloed op kunnen uitoefenen hier aanleiding toe geeft. De derde kan bijvoorbeeld in een bijzondere verhouding staan tot één van de partijen. Een beroep op de factoren die verklaren waarom de gedragingen van de derde de werking van de redelijkheid en billijkheid beïnvloeden, verdient de voorkeur. Een beroep op de factor ‘gedragingen van derden’ verdient slechts de voorkeur als dit beroep verwijst naar een bindend advies.4

De factor ‘gebeurtenissen die onafhankelijk van de betrokken partijen optreden’ beïnvloedt de toepassing van art. 6:258 BW. De toepassing van het artikel is namelijk afhankelijk van ‘onvoorziene omstandigheden’. De partijen hebben geen invloed op het intreden van deze gebeurtenissen. Zij hebben echter wel invloed op het antwoord op de vraag of een omstandigheid ‘onvoorzien’ is. Een omstandigheid is onvoorzien als zij niet (stilzwijgend) in de overeenkomst is verdisconteerd.5 De invloed van de gebeurtenis op de werking van de redelijkheid en billijkheid is afhankelijk van de inhoud van de door de partijen gesloten overeenkomst.

De belangen van derden en de algemene belangen beïnvloeden de werking van de redelijkheid en billijkheid. De partijen bij de rechtsbetrekking hebben geen invloed op het bestaan van deze belangen. Hun gewicht is echter wel afhankelijk van factoren waar de partijen invloed op kunnen uitoefenen. Het doel van een overeenkomst kan bijvoorbeeld invloed uitoefenen op het gewicht van de factor ‘belangen van derden’.6 De factor legt meer gewicht in de schaal als de overeenkomst het doel heeft om de belangen van de derden te behartigen. Professionele partijen hebben een groter belang bij rechtszekerheid. De factor ‘rechtszekerheid in de zin van rechtsduidelijkheid’ legt daarom meer gewicht in de schaal in een rechtsbetrekking tussen professionele partijen.7 Een ondeskundige partij verdient meer bescherming. Dit vergroot het gewicht van de factor ‘rechtszekerheid in de zin van rechtsbescherming’.8

De factor ‘afstand tot de oorspronkelijke schuldeiser’ biedt een andere illustratie van de voorkeur voor factoren waar de partijen bij de rechtsbetrekking invloed op kunnen uitoefenen.9 Ik geef een voorbeeld aan de hand van art. 6:106 lid 1 aanhef en sub c BW.10 Een gelaedeerde die in een bepaalde verhouding tot de overledene staat heeft op grond van dit artikel recht op schadevergoeding voor nadeel dat bestaat uit de aantasting van de nagedachtenis van de overledene. Het recht op schadevergoeding leidt tot een rechtsbetrekking tussen de gelaedeerde en de laedens. De overledene is een derde bij deze rechtsbetrekking.

De kenmerken van de gelaedeerde staan centraal. Het artikel eist dat de gelaedeerde in een bepaalde verhouding tot de overledene staat. Het is mogelijk om dit artikel anders te formuleren. Het artikel kan ook de kenmerken van de overledene centraal stellen. Het kan eisen dat de overledene in een bepaalde verhouding tot de gelaedeerde staat.

De kenmerken van de derde-overledene en de partij-gelaedeerde zijn in het kader van art. 6:106 lid 1 aanhef en sub c BW volledig van elkaar afhankelijk. Het is mogelijk om een beroep te doen op de kenmerken van de derde. Het artikel doet dit echter niet. Het doet een beroep op de kenmerken van de partij bij de rechtsbetrekking. Dit is in overeenstemming met de in deze paragraaf gesignaleerde tendens. De partijen bij de rechtsbetrekking staan zo veel mogelijk centraal. De factoren waar deze partijen geen invloed op kunnen uitoefenen spelen een beperkte rol.