8.3.6 Een beroep op een factor die iedere werking van de redelijkheid en billijkheid kan verklaren, verdient niet de voorkeur

Een beroep op verschillende specifieke factoren is altijd mogelijk. Uit § 8.3.5 blijkt immers dat de invloed van sommige factoren afhankelijk is van de mate waarin de factor aanwezig is. Het belang van een partij heeft bijvoorbeeld altijd een omvang. Heeft de partij geen enkel belang, dan beïnvloedt juist het ontbreken van een belang de werking van de redelijkheid en billijkheid. Een beroep op de factor ‘omvang belang’ is daarom altijd mogelijk.1 Een beroep op een factor waarvan de invloed afhankelijk is van de mate waarin de factor aanwezig is, kan echter niet iedere werking van de redelijkheid en billijkheid verklaren. De deskundigheid van een partij beïnvloedt bijvoorbeeld de uitleg van een overeenkomst.2 Zowel deskundigheid als het ontbreken van deskundigheid beïnvloedt de werking van de redelijkheid en billijkheid. Een beroep op de factor ‘deskundigheid’ is daarom altijd mogelijk. De factor is echter slechts één van de factoren die de uitleg van een overeenkomst beïnvloedt. Andere factoren kunnen leiden tot een andere uitleg.

Andere factoren kunnen iedere werking van de redelijkheid en billijkheid wel verklaren. Het is altijd mogelijk om een regel, gedraging of aard te bedenken die voor een bepaalde werking van de redelijkheid en billijkheid pleit. Een beroep op de factoren ‘moraal’, ‘in Nederland levende rechtsovertuigingen’, ‘rechtsnormen’, ‘rechtsbeginselen’, ‘gedragingen van de partijen bij een rechtsbetrekking’ en ‘kenmerken van de rechtsbetrekking’ is daarom altijd mogelijk.3

Ik geef een voorbeeld. De redelijkheid en billijkheid kan een aanvullende mededelingsplicht opleggen aan een professionele partij die een overeenkomst sluit met een particulier. De professionele partij dient de gevolgen van een exoneratieclausule kenbaar te maken aan haar wederpartij. Schending van deze plicht leidt tot de beperking van de gevolgen van de clausule op grond van de redelijkheid en billijkheid. Deze werking van de redelijkheid en billijkheid is te baseren op het rechtsbeginsel van maatschappelijke rechtvaardigheid. Dit rechtsbeginsel pleit voor de compensatie van de ongelijkheid tussen de partijen.4 De werking is ook te baseren op een gedraging van de professionele partij. Een beroep op de exoneratieclausule is in strijd met de redelijkheid en billijkheid als de partij haar mededelingsplicht heeft geschonden. Deze benadering stelt het beroep op de clausule, een gedraging van de professionele partij, centraal. 5 De mededelingsplicht is ten slotte ook te baseren op de aard van de overeenkomst. De overeenkomst is een ‘consumentenovereenkomst’. De aard van deze overeenkomst pleit voor de bescherming van de particulier.6

Deze benadering verdient echter niet de voorkeur. Zij is indirect. De invloed van dergelijke regels, gedragingen en ‘aarden’ is afhankelijk van andere ‘achterliggende’ omstandigheden. Ik geef enkele voorbeelden. Het beginsel van maatschappelijke rechtvaardigheid beïnvloedt de werking van de redelijkheid en billijkheid in een concreet geval omdat er verschillen bestaan tussen de partijen bij de rechtsbetrekking.7 Een beroep op een exoneratieclausule is in strijd met de redelijkheid en billijkheid omdat andere factoren voor het beperken van de gevolgen van de clausule pleiten.8 De aard van een overeenkomst is ‘om niet’ omdat de prestaties niet met elkaar in evenwicht zijn.9 Een beroep op de achterliggende omstandigheden is directer.

De benadering is daarnaast niet duidelijk. Zij leidt tot een grote hoeveelheid regels en ‘aarden’ die slechts in een beperkt aantal situaties een rol spelen. De regels en ‘aarden’ fungeren slechts als een onnodige extra horde tussen de omstandigheden van het geval en de werking van de redelijkheid en billijkheid.10 Zij leiden slechts af van de uiteindelijk relevante omstandigheden. De benadering verbindt daarnaast gevolgen aan een gedraging die op geen enkele manier onredelijk is: het uitoefenen van een recht. Een partij heeft het recht te goeder trouw voor haar belangen op te komen. De enkele omstandigheid dat de redelijkheid en billijkheid de uitoefening van een recht in het concrete geval beperkt, maakt dit niet anders.11

Het is altijd mogelijk om verschillende factoren te vinden die voor een bepaalde werking van de redelijkheid en billijkheid pleiten. Een beroep op dergelijke factoren verdient echter niet de voorkeur. Het leidt niet tot duidelijkheid over de omstandigheden die de werking van de redelijkheid en billijkheid beïnvloeden.