8.3.8 De in de wet, de literatuur en de jurisprudentie genoemde omstandigheden geven niet alle mogelijke relevante omstandigheden weer

De hoofdstukken 2 tot en met 7 geven een overzicht van de factoren die de werking van de redelijkheid en billijkheid beïnvloeden. Deze factoren zijn geselecteerd aan de hand van de wet, de literatuur en de jurisprudentie.1 Zij vertegenwoordigen niet noodzakelijk alle mogelijke relevante omstandigheden. Het is immers mogelijk dat uit een toekomstige bron blijkt dat de werking van de redelijkheid en billijkheid afhankelijk is van omstandigheden die niet bij deze factoren passen.

Het is daarnaast mogelijk dat de relevantie van een dergelijke omstandigheid blijkt uit een bestaande bron die ik niet heb bestudeerd. Ik heb bij het verrichten van dit onderzoek niet iedere mogelijke vindplaats van relevante omstandigheden kunnen onderzoeken. De redelijkheid en billijkheid is hiervoor te breed toepasbaar. Zij beheerst het hele vermogensrecht.2 Alleen al de niet gepubliceerde rechtspraak vormt een bijna onuitputtelijke bron van mogelijke relevante omstandigheden.

Het doel van dit onderzoek is het vergroten van de rechtszekerheid. Het onderzoek is gericht op het creëren van duidelijkheid over de omstandigheden die de werking van de redelijkheid en billijkheid beïnvloeden. 3 De wel genoemde factoren creëren duidelijkheid. De partijen kunnen echter niet volledig vertrouwen op een bepaalde werking van de redelijkheid en billijkheid als een nog niet eerder relevante omstandigheid tot een andere werking kan leiden. De mogelijkheid van mogelijke ‘nieuwe’ relevante omstandigheden verkleint het verduidelijkende resultaat van dit onderzoek. Een zoektocht naar deze omstandigheden mag daarom niet ontbreken.

Deze zoektocht dient niet te geschieden aan de hand van subjectieve oordelen over de redelijkheid en billijkheid. Een dergelijke zoektocht is niet in overeenstemming met het doel en de methode van dit onderzoek. Hij vergroot de rechtszekerheid of duidelijkheid niet. Iedereen heeft immers een ander idee over wat redelijk en billijk is. Dit onderzoek gaat juist daarom uit van de huidige stand van de wet, de literatuur en de jurisprudentie als kenbronnen van de redelijkheid en billijkheid.

Een zoektocht naar de niet genoemde omstandigheden is ook mogelijk door middel van een vergelijking van de verschillende factoren en benaderingswijzen. De verworven kennis over de verschillende wel genoemde factoren legt leemtes bloot. ‘Nieuwe’ factoren kunnen deze leemtes opvullen. Ik geef enkele voorbeelden van deze ‘mogelijke factoren’.

Het is mogelijk om een vergelijking te maken tussen omstandigheden die behoren tot verschillende factoren. Ik heb in de §§ 7.3.3, 7.4.1 en 7.4.2 verschillende voorbeelden gegeven. De invloed van de factor ‘subsidiariteit’ is bijvoorbeeld afhankelijk van een vergelijking van verschillende mogelijke gedragingen en de belangen die door deze gedragingen worden aangetast. Andere vergelijkingen tussen omstandigheden die behoren tot verschillende factoren zijn echter niet uitgesloten. Ik heb in § 7.5 enkele voorbeelden gegeven. Het is bijvoorbeeld mogelijk om de deskundigheid van een partij te vergelijken met de professionaliteit van haar wederpartij. Ik wijs daarnaast op § 8.3.3. Ook de invloed van individuele omstandigheden is afhankelijk van ‘het hele plaatje’ en dus van andere omstandigheden. De financiële positie van een partij beïnvloedt bijvoorbeeld de rol van de factor ‘omvang belang’. Een belang van een partij wordt groter naarmate de financiële middelen van de partij beperkter zijn.

De factor ‘afstand tot de oorspronkelijke schuldeiser’ beïnvloedt de werking van de redelijkheid en billijkheid.4 De mogelijke factor ‘afstand tot de oorspronkelijke schuldenaar’ is het spiegelbeeld van deze factor. De gedragingen van een ‘derde’5 kunnen schade veroorzaken. Tussen deze derde-schuldenaar en de partij kan een verhouding bestaan. De afstand of verhouding tot de derde-schuldenaar is een kenmerk van een partij bij de rechtsbetrekking. Dit kenmerk beïnvloedt de werking van de redelijkheid en billijkheid. Het kan verklaren waarom de gedragingen van een derde de werking van de redelijkheid en billijkheid beïnvloeden. Een partij kan bijvoorbeeld een derde in dienst hebben. Deze verhouding kan ertoe leiden dat het door de derde opgewekte vertrouwen voor rekening komt van de partij.6 Ook de gedragingen van een partij kunnen verklaren waarom de gedragingen van een derde de werking van de redelijkheid en billijkheid beïnvloeden. Een beroep op de mogelijke factor ‘afstand tot de oorspronkelijke schuldenaar’ verdient in sommige situaties echter de voorkeur. De gedraging van de partij kan bijvoorbeeld bestaan uit de indienstneming van de derde. Deze gedraging beïnvloedt de werking van de redelijkheid en billijkheid omdat zij leidt tot een verhouding tussen de derde-oorspronkelijke schuldenaar en de partij. Niet de gedraging, maar deze verhouding leidt tot de invloed van de gedraging van de derde.

De benaderingswijzen ‘kenmerken van de partijen bij een rechtsbetrekking’ en ‘de verhouding tussen de partijen bij een rechtsbetrekking’ besteden slechts aandacht aan de kenmerken van en de verhouding tussen de partijen bij de rechtsbetrekking.7 Een dergelijke beperking is niet noodzakelijk. De benaderingswijzen ‘gedragingen en gebeurtenissen’ en ‘belangen’ laten zien dat ook anderen dan de partijen bij de rechtsbetrekking de werking van de redelijkheid en billijkheid kunnen beïnvloeden.8 De gedragingen en belangen van een derde beïnvloeden de werking van de redelijkheid en billijkheid. Ook de kenmerken van of de verhouding met een derde zouden de werking van de redelijkheid en billijkheid kunnen beïnvloeden.

Ik geef enkele voorbeelden. Een opdrachtgever sluit een overeenkomst met een hoofdaannemer. Voor de uitvoering van de overeenkomst sluit de opdrachtnemer een overeenkomst met een onderaannemer. De onderaannemer veroorzaakt schade bij de opdrachtgever. De hoofdaannemer is een derde bij de overeenkomst tussen de onderaannemer en de opdrachtgever. De onderaannemer kan een exoneratieclausule hebben opgenomen in de overeenkomst met de derde-hoofdaannemer. Deze clausule kan doorwerken tegen de opdrachtgever. Een beroep op de factor ‘eerdere gedragingen die niet in overeenstemming zijn met later gedrag’ of de factor ‘samenwerking’ verdient echter de voorkeur boven een beroep op de mogelijke factor ‘kenmerken van de rechtsbetrekking met een derde’.9 De enkele rechtsbetrekking tussen de onderaannemer en de derde-hoofdaannemer verklaart niet waarom de opdrachtgever zich iets van deze exoneratie zou moeten aantrekken. Een overeenkomst heeft immers, behoudens uitzonderingen, slechts gevolgen voor de partijen bij deze overeenkomst.10 Vertrouwenopwekkende gedragingen en de samenwerking tussen de partijen kunnen de doorwerking van de clausule wel verklaren. Dit betekent niet dat de rechtsbetrekking geen enkele invloed heeft. De rechtsbetrekking verklaart het gevolg van de factoren die tot doorwerking van de exoneratie leiden. Een exoneratieclausule kan immers alleen ‘doorwerken’ als zij is opgenomen in een overeenkomst met een derde. Dit betekent echter niet dat de mogelijke factor ‘kenmerken van de rechtsbetrekking met een derde’ noodzakelijk is. Een duidelijk beroep op de factoren ‘eerdere gedragingen die niet in overeenstemming zijn met later gedrag’ en ‘samenwerking’ vereist een beschrijving van de invloed van deze factoren. Het bestaan van de exoneratieclausule kan bij deze beschrijving voldoende naar voren komen.

De factor ‘afstand tot de oorspronkelijke schuldeiser’ en de mogelijke factor ‘afstand tot de oorspronkelijke schuldenaar’ leggen de nadruk op een kenmerk van een partij. Dit ‘kenmerk’ is echter afhankelijk van de verhouding van de partij met een derde. De verhouding kan zowel uit een feitelijke verhouding als uit een rechtsbetrekking bestaan. Zowel de afstand tussen een verzekeraar en de verzekerde (een rechtsbetrekking) als de afstand tussen de overledene en zijn nabestaande (een feitelijke verhouding) beïnvloedt de werking van de redelijkheid en billijkheid.11

Een beroep op de factor ‘afstand tot de oorspronkelijke schuldeiser’ kan daarnaast worden vervangen door een beroep op een kenmerk van de derde-oorspronkelijke schuldeiser, namelijk zijn ‘afstand tot de huidige schuldeiser’. Uit § 8.3.7 blijkt echter dat dit beroep niet de voorkeur verdient.

De wijze van de totstandkoming van een bindend advies kan op grond van art. 7:904 lid 1 BW tot de vernietigbaarheid van dit advies leiden. De kenmerken van een derde zouden hier invloed op kunnen uitoefenen. De redelijkheid en billijkheid stelt strengere eisen aan sterke partijen. Zij zou daarom strengere eisen kunnen stellen aan de totstandkoming van een advies door een partij die haar beroep maakt van het geven van bindende adviezen. De mogelijke factor ‘maatschappelijke positie van een derde’ zou daarom de werking van de redelijkheid en billijkheid kunnen beïnvloeden. Deze factor zou in dit geval een rol spelen in combinatie met de factor ‘gedragingen van derden’.12 Het onredelijk tot stand gekomen advies, een gedraging van een derde, beïnvloedt de werking van de redelijkheid en billijkheid. De maatschappelijke positie van de derde verklaart waarom de gedraging van deze derde onredelijk is.

Ook het evenwicht tussen de kenmerken van een partij en de kenmerken van een derde zouden de werking van de redelijkheid en billijkheid kunnen beïnvloeden. De (hoge) omzet van een partij in vergelijking met de omzet van de andere deelnemers aan de mededingingsregeling beïnvloedt bijvoorbeeld de hoogte van een boete in het recht van de Europese Unie. Een partij met een hoge omzet kan de gevolgen van een boete immers gemakkelijker dragen.13 De gevolgen van een boete zijn kleiner voor de partij met een sterkere financiële positie. De eventuele factor ‘verschil in financiële positie tussen een partij en een derde’ vertoont in een dergelijk geval een overlap met de factor ‘evenwicht tussen de belangen van partijen, de belangen van derden en de algemene belangen’. 14 Deze overlap is te vergelijken met de in § 4.8 besproken overlap tussen de factoren ‘financiële positie’ en ‘omvang belang’ en de in § 7.2.4 besproken overlap tussen de factoren ‘verschil in financiële positie’ en ‘verschil in de omvang van de belangen van de partijen bij de rechtsbetrekking’. De eventuele factor ‘verschil in financiële positie tussen een partij en een derde’ spreekt een vermoeden uit over de invloed van de factor ‘evenwicht tussen de belangen van partijen, de belangen van derden en de algemene belangen’. Een beroep op de factor ‘evenwicht tussen de belangen van partijen, de belangen van derden en de algemene belangen’ is directer. Een beroep op deze factor is echter niet altijd duidelijk. De precieze gevolgen van een boete zijn immers niet altijd duidelijk vast te stellen. Een beroep op beide factoren verdient daarom de voorkeur.

De gegeven voorbeelden laten zien dat de kenmerken van en de verhouding met anderen dan de partijen bij de rechtsbetrekking de werking van de redelijkheid en billijkheid zouden kunnen beïnvloeden. Uit § 8.3.7 blijkt echter dat een beroep op dergelijke factoren in de meeste gevallen niet de voorkeur verdient. Een beroep op de factoren waar de partijen bij de rechtsbetrekking invloed op kunnen uitoefenen, verdient in de meeste gevallen de voorkeur. Geen van de partijen kan invloed uitoefenen op de kenmerken van de derde. Slechts één van de partijen heeft invloed op de verhouding met de derde. Dergelijke factoren vertonen bovendien een overlap met bestaande factoren. Deze overlap verkleint de noodzaak om een beroep te doen op deze mogelijke factoren.

Ik geef in deze paragraaf enkele voorbeelden van mogelijke niet genoemde factoren. Deze voorbeelden zijn bedoeld als een verkenning. Dit onderzoek pretendeert geen uitputtend overzicht te geven van alle mogelijke factoren.15 Dit is ook niet noodzakelijk. De vergelijking van de bestaande factoren leidt tot ‘nieuwe’ factoren die aansluiten bij de bestaande factoren en benaderingswijzen. De nieuwe factoren zijn gemakkelijk te plaatsen bij één van de bestaande hoofdcategorieën. Zij spelen bovendien niet noodzakelijk een zelfstandige rol. De mogelijke factoren vertonen steeds een overlap met de bestaande factoren.