HR, 10-03-2017, nr. 16/00381

[verweerster] heeft BBZ bij inleidende dagvaarding van 7 april 2015 in kort geding gedagvaard en gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, BBZ te veroordelen om:

1. aan [verweerster] te betalen een bedrag van € 494.662,72, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen ander bedrag;

2. aan [verweerster] vanaf mei 2015, voor het eerst voor of uiterlijk op 1 mei 2015, maandelijks een bedrag te betalen van € 20.928,56 voor het gebruik van de onroerende zaak, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen ander bedrag, zolang BBZ de onroerende zaak gebruikt en partijen geen andersluidende afspraken hebben gemaakt;

3. BBZ te veroordelen in de kosten van de procedure.

De onder 1 genoemde vordering strekt blijkens de inleidende dagvaarding tot betaling van achterstallige huurtermijnen. [verweerster] heeft deze vordering primair gebaseerd op een tussen partijen gesloten overeenkomst. Daartoe heeft [verweerster] gesteld dat in het kader van het faillissement van MGP met BBZ is afgesproken dat [verweerster] de huurovereenkomst met BBZ voortzet en dat BBZ de huur vanaf 1 november 2012 aan [verweerster] verschuldigd is. BBZ heeft hiermee ingestemd, hetgeen ook blijkt uit de nadien tussen partijen gevoerde e-mailcorrespondentie. Dat BBZ met de gemaakte afspraken heeft ingestemd, blijkt voorts uit het feit dat BBZ de huur over de maanden november 2012 tot en met april 2013 volledig aan [verweerster] heeft betaald. Subsidiair beroept [verweerster] zich op ongerechtvaardigde verrijking. Op grond daarvan is BBZ gehouden aan [verweerster] een vergoeding te betalen voor het gebruik van het gehuurde. [verweerster] meent dat in het kader van deze kort geding-procedure kan worden aangesloten bij de huurprijs zoals opgenomen in de huurovereenkomst tussen BBZ en MGP.

De onder 2 genoemde vordering strekt tot betaling van toekomstige huurtermijnen. Aan deze vordering legt [verweerster] de stelling ten grondslag dat BBZ op grond van de gemaakte afspraken en op grond van de tussen MGP en BBZ gesloten huurovereenkomst in samenhang met art. 5:94 lid 2 BW gehouden is vanaf 13 april 2015 de huurtermijnen aan [verweerster] te voldoen.

In reconventie heeft BBZ gevorderd om uitvoerbaar bij voorraad:

1. [verweerster] op straffe van verbeurte van een dwangsom te bevelen alle door haar op 26 maart 2015 ten laste van BBZ gelegde beslagen op te heffen en in het kadaster door te halen,

2. [verweerster] te veroordelen om aan BBZ te voldoen een bedrag van € 120.623,62, te vermeerderen met de rente,

3. [verweerster] te veroordelen in de kosten van het geding, de nakosten daaronder begrepen.

Aan de vordering tot opheffing van de gelegde beslagen legt BBZ de stelling ten grondslag dat deze niet rechtsgeldig zijn gelegd, omdat [verweerster] geen opeisbare vordering op BBZ heeft. BBZ stelt zich daarbij (net als in conventie; hierna 2.6) op het standpunt dat tussen partijen geen huurovereenkomst bestaat op grond waarvan BBZ gehouden is [verweerster] huurpenningen te betalen. Voor de in 2.4 onder 2 genoemde vordering beroept BBZ zich op onverschuldigde betaling. Zij heeft vanaf 1 november 2012 tot en met april 2013 enkel een vergoeding aan [verweerster] betaald, omdat haar door [verweerster] een recht van opstal en een nieuwe huurovereenkomst waren toegezegd. Zij betwist dat zij met de betaling uitvoering zou hebben gegeven aan de vermeende huurovereenkomst met [verweerster], Een rechtsgrond voor betaling in de periode van 1 november 2012 tot en met april 2013 ontbrak derhalve.

In conventie

BBZ verzet zich tegen toewijzing van de vorderingen van [verweerster]. Zij betwist dat tussen [verweerster] en BBZ per 1 november 2012 een huurovereenkomst tot stand is gekomen dan wel dat zij partij is geweest bij enige overeenkomst strekkende tot betaling van huur aan [verweerster]. BBZ is altijd bereid geweest een gebruiksvergoeding aan [verweerster] te betalen, mits er een nieuwe huurovereenkomst tot stand zou komen. Partijen zijn al sinds 2012 in gesprek over een nieuwe huurovereenkomst en het vestigen van een recht van opstal (voor de loods en weegbrug), maar hebben uiteindelijk geen overeenstemming weten te bereiken. Ook voor de gevorderde betaling van toekomstige huurtermijnen ontbreekt een grondslag. Met het einde van het erfpachtrecht op 13 april 2015 is ook de huurovereenkomst tussen BBZ en (de boedel van) MGP geëindigd. BBZ wenst (inmiddels) geen nieuwe huurovereenkomst met [verweerster] (meer) aan te gaan, althans niet onder de door [verweerster] gestelde voorwaarden. Verder betwist BBZ dat [verweerster] een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorzieningen. Ook stelt zij dat de voorzieningenrechter niet bevoegd is kennis te nemen van het geschil tussen partijen, nu in art. 17.2 van de supplementary agreement bij de huurovereenkomst is overeengekomen dat bij geschillen aangaande de huur de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda bevoegd is, zodat de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant zich onbevoegd zal moeten verklaren indien wordt vastgesteld dat [verweerster] verhuurder is geworden.2.

De rechtbank heeft ten eerste geoordeeld dat [verweerster] haar spoedeisend belang voldoende aannemelijk heeft gemaakt (rov. 5.2.). Vervolgens heeft de rechtbank de vorderingen van [verweerster] beoordeeld. De rechtbank komt daarbij tot het oordeel dat de in 2.1 onder 1 genoemde vordering (die betrekking heeft op achterstallige huurtermijnen) niet kan worden toegewezen op de grond dat tussen [verweerster] en BBZ een huurovereenkomst tot stand is gekomen. De rechtbank overweegt daartoe als volgt:

“5.3. [verweerster] heeft haar vordering sub 1. primair gebaseerd op nakoming. Deze grondslag houdt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen stand, nu niet voldoende aannemelijk is geworden dat tussen [verweerster] en BBZ per 1 november 2012 een overeenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan BBZ gehouden is de op grond van de overeenkomst met MGP verschuldigde huurtermijnen over de periode 1 november 2012 tot en met april 2015 aan [verweerster] te betalen. BBZ heeft het bestaan van een huurovereenkomst uitdrukkelijk betwist en ook uit de diverse e-mails, waarnaar [verweerster] verwijst, blijkt niet dat partijen overeenstemming hebben bereikt over een overeenkomst strekkende tot betaling van huur aan [verweerster]. Het enkele feit dat de curator van MGP zijn rechten op de huur vanaf 1 november 2012 heeft prijsgegeven, leidt niet zonder meer tot de vaststelling dat tussen partijen een huurovereenkomst tot stand is gekomen, ook niet in het licht van de reeds verrichte betalingen aan [verweerster]. Voor die betalingen heeft BBZ een andere grondslag aangevoerd. Nu de gestelde huurovereenkomst niet vast staat, kan op grond daarvan de vordering van [verweerster] tot betaling van de onder sub 1. genoemde geldsom niet worden toegewezen.

De voorlopige vaststelling dat tussen partijen geen huurovereenkomst tot stand is gekomen, brengt met zich mee dat het door BBZ gevoerde onbevoegdheidsverweer, wat daar ook van zij, geen behandeling behoeft. Dit verweer houdt, kort samengevat, in dat nu in artikel 17.2 van de tussen MGP en BBZ gesloten aanvullende (huur)overeenkomst een forumkeuzebeding is opgenomen (te weten: de rechtbank Breda) de voorzieningenrechter van de locatie Middelburg niet bevoegd is.”

De in 2.1 onder 1 genoemde vordering van [verweerster] kan volgens de rechtbank echter wel worden toegewezen op grond van ongerechtvaardigde verrijking. Zij overweegt daartoe als volgt:

“5.5. Voor haar vordering sub 1. beroept [verweerster] zich subsidiair op ongerechtvaardigde verrijking. Dit beroep slaagt. In een situatie als de onderhavige waarin, zoals BBZ zelf stelt, BBZ als zittende huurder met [verweerster] heeft onderhandeld over een nieuwe huurovereenkomst, zonder dat tussen partijen een nieuwe huurovereenkomst is gesloten, en BBZ gedurende deze periode het gehuurde is blijven gebruiken, is volgens de uitspraak van de HR van 24 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1782 in beginsel een gebruiksvergoeding verschuldigd op de voet van artikel 6:212 BW. Dat betekent naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat [verweerster] vanaf 1 november 2012 tot 13 april 2015 aanspraak kan maken op een gebruiksvergoeding. De vraag is dan nog hoe hoog die vergoeding zou moeten zijn. [verweerster] meent dat aangesloten kan worden bij de huurprijs zoals opgenomen in dc huurovereenkomst tussen BBZ en MGP, hetgeen betekent dat BBZ feitelijk alsnog de op grond van de deze overeenkomst aan MGP verschuldigde huur aan [verweerster] zal moeten betalen. De voorzieningenrechter deelt die opvatting niet. Gebleken is dat BBZ in het verleden op de onroerende zaak een loods van € 600.000,00 heeft laten bouwen en dat [verweerster] door natrekking eigenaar is geworden. Het is ook in dat licht dat in de onderhandelingen tussen partijen over een nieuwe huurovereenkomst, zo blijkt uit de stukken en de ter zitting gegeven toelichting, BBZ steeds heeft aangestuurd op het vestigen van een recht van opstal. Niet uit te sluiten valt dan ook dat BBZ op haar beurt op de voet van artikel 7:216 lid 3 BW aanspraak heeft op een vergoeding van [verweerster]. [verweerster] is immers door de bouw van de loods verrijkt. Hierin wordt aanleiding gezien om voor de periode vanaf 1 november 2012 tot 13 april 2015 de gebruiksvergoeding voorlopig vast te stellen op een bedrag van € 150.000,00 per jaar. Rekening houdende met de omstandigheid dat BBZ vanaf 1 november 2012 tot en met april 2013 een bedrag van ruim € 120.000,00 aan [verweerster] heeft betaald, zal worden bepaald dat BBZ aan [verweerster] pro resto bij wijze van voorschot dient te betalen een bedrag van € 250.000,00.”

Ook de in 2.1 onder 2 genoemde vordering, die gericht is op betaling van toekomstige huurtermijnen, heeft de rechtbank toegewezen. Zij heeft daartoe als volgt overwogen:

“5.6. Met het einde van het erfpachtrecht op 13 april 2015 is ook de huurovereenkomst tussen BBZ en (de boedel van) MGP geëindigd. [verweerster] vordert vanaf 13 april 2015 betaling van de op grond van die overeenkomst geldende huurtermijnen, daartoe stellende dat de huurovereenkomst met BBZ op grond van artikel 5:94 lid 2 BW is voortgezet. Deze stelling houdt geen stand, nu BBZ ter zitting heeft verklaard geen nieuwe huurovereenkomst met [verweerster] aan te zullen gaan. [verweerster] heeft nog wel betoogd dat de huurovereenkomst op grond van artikel 7:228 BW geacht wordt voor onbepaalde tijd te zijn voortgezet, maar daarin kan de voorzieningenrechter haar niet volgen. Anderzijds kan het niet zo zijn dat zolang BBZ het gehuurde niet heeft ontruimd, zij het gebruik daarvan kosteloos kan voortzetten. Gelijk als hiervoor onder 5.4 is overwogen is BBZ, voor het voortgezet gebruik hoe dan ook een vergoeding verschuldigd. Gelijk als hiervoor is overwogen zal deze vergoeding worden bepaald op een bedrag van € 150.000,00 per jaar.”

In reconventie

De rechtbank heeft de reconventionele vorderingen van BBZ afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat met de vaststelling in conventie dat BBZ aan [verweerster] een gebruiksvergoeding verschuldigd is, de grondslag voor de reconventionele vorderingen van BBZ is komen te ontbreken (rov. 6.1.). BBZ is als in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld (rov. 6.2.).

Appel

BBZ heeft bij spoedappeldagvaarding van 26 mei 2015 hoger beroep ingesteld. Daarin heeft zij een zevental grieven geformuleerd. Grief 1 betoogt dat verschillende stellingen van BBZ ten onrechte niet in het vonnis zijn verwerkt: dat BBZ voor 13 april 2015 betwist in enige rechtsverhouding met [verweerster] te staan, dat BBZ heeft gesteld dat sprake was van een restitutierisico en dat BBZ tot 13 april 2015 slechts in een rechtsverhouding met de curator van MGP stond. Grief 2 bestrijdt het oordeel van de rechtbank ten aanzien van het spoedeisend belang van [verweerster]. Grief 3 keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het beroep van [verweerster] op ongerechtvaardigde verrijking slaagt en tegen de wijze waarop de gebruiksvergoeding is vastgesteld. Grief 4 betoogt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat BBZ haar stelling met betrekking tot een restitutierisico onvoldoende heeft weten te onderbouwen in het licht van de gemotiveerde betwisting door [verweerster]. Ook heeft de voorzieningenrechter niet onderzocht of het waarschijnlijk is dat de vordering in de bodemprocedure zal worden toegewezen. Grief 5 klaagt dat de voorzieningenrechter BBZ ten onrechte in de proceskosten heeft veroordeeld. Grief 6 keert zich tegen het oordeel dat met de vaststelling in conventie dat BBZ een gebruiksvergoeding verschuldigd is, de rechtsgrond voor de vorderingen in reconventie is komen te ontbreken. Grief 7 tenslotte richt zich tegen het dictum en betoogt dat daarin de vorderingen in conventie ten onrechte grotendeels zijn toegewezen en die in reconventie zijn afgewezen.

[verweerster] heeft op haar beurt incidenteel appel ingesteld en daarbij vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd. De eerste grief stelt dat ten onrechte een aantal feiten en omstandigheden niet in het vonnis is opgenomen, waarbij wordt verwezen naar onderdeel II van de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel.3.Grief 2 keert zich tegen het oordeel dat de vordering van [verweerster] op BBZ niet kan worden gegrond op nakoming. In dit verband betoogt [verweerster] dat zij de huurovereenkomst heeft voortgezet althans dat zij op grond van afspraken met de curator en BBZ gerechtigd was om de huurtermijnen te incasseren.4.Grief 3 komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat [verweerster] is verrijkt, doordat BBZ een loods op haar terrein heeft gebouwd, waarvan [verweerster] door natrekking eigenaar is geworden, en dat met deze verrijking rekening moet worden gehouden bij de vaststelling van de aan [verweerster] toe te kennen gebruiksvergoeding.5.Grief 4 tenslotte bestrijdt het oordeel van de voorzieningenrechter dat [verweerster] de huurovereenkomst vanaf 13 april 2015 niet voor onbepaalde tijd heeft voortgezet.6.

Het hof heeft grief 1 in het principaal appel en grief 1 in het incidenteel appel gezamenlijk beoordeeld en is tot het oordeel gekomen dat zij falen, omdat partijen er geen belang bij hebben, nu het enkele alsnog opnemen van deze feiten nog niet leidt tot een ander dictum (rov. 3.3.1.). Het hof neemt de betreffende feiten echter wel in aanmerking bij de bespreking van de overige grieven.

Grief 2 in het principaal appel, aangaande het spoedeisend belang, faalt eveneens. Het hof betrekt bij zijn afweging onder meer de hoogte van de vordering en het feit dat [verweerster] kennelijk moet dulden dat BBZ gebruik maakt van de onroerende zaak zonder [verweerster] of de curator daarvoor te betalen alsmede het gegeven dat Van de Zande met een groot incassorisico wordt geconfronteerd. BBZ heeft weliswaar zekerheidsstelling aangeboden in de vorm van handhaving van het beslag, maar deze zekerheid beschermt niet tegen een faillissement van BBZ.

Grief 2 in het incidenteel appel, aangaande de vordering tot nakoming met betrekking tot betaling van de achterstallige huurtermijnen (de conventionele vordering ‘onder 1’ (hiervoor 2.1)), acht het hof gegrond. Het hof oordeelt te dien aanzien als volgt:

“3.5.1. Met deze grief keert [verweerster] zich tegen de afwijzing, in rov. 5.3 van het vonnis waarvan beroep, van haar vorderingen voor zover gegrond op een door haar gestelde overeenkomst per 1 november 2012, althans op de met de curator gemaakte afspraken ten aanzien van de incassering van huurtermijnen.

[verweerster] verwijst daarvoor naar de punten 26 t/m 37 van de mva/mvg. In punt 27 verwijst zij naar correspondentie overgelegd bij inleidende dagvaarding. De betreffende producties (8, 9 en 12) zijn niet afkomstig van BBZ, noch bevestigen deze een afspraak met BBZ, zodat de instemming van BBZ daaruit niet kan worden afgeleid.

[verweerster] beroept zich voorts op contractsoverneming, naar het hof begrijpt artikel 6:159 BW. [verweerster] heeft de verhuurderspositie uit het huurcontract met BBZ van de curator overgenomen. Aan deze contractsoverneming legt zij ten grondslag de mededeling van de curator dat BBZ de door haar verschuldigde huur bevrijdend kan betalen aan [verweerster]. De instemming van de curator bewerkstelligt evenwel geen contractsoverneming, reeds omdat een dergelijke mededeling niet kan worden aangemerkt als overeenkomst (de schriftelijke akte van overdracht van de verhuurderspositie ontbreekt bovendien) tussen [verweerster] en de curator, terwijl daaruit evenmin de instemming van BBZ kan worden afgeleid. [verweerster] beroept zich voor die instemming (randnummer 30 mva/mvg) op mondelinge instemming van BBZ op 1 november 2012. BBZ betwist die instemming evenwel.

Vorenstaande betekent uiteraard niet dat BBZ geen huur verschuldigd is. Dat is zij wel en dat erkent zij ook door te stellen dat de huurovereenkomst niet is geëindigd vóór medio april 2015. De enkele omstandigheid dat de verhuurster failliet is verklaard, bevrijdt BBZ niet uit haar betalingsverplichting jegens verhuurster zolang de huurovereenkomst voortduurt. Waar het om gaat is het antwoord op de vraag of BBZ de huur aan de curator dan wel aan [verweerster] moet betalen. Dat de huurovereenkomst vóór 13 april 2015 is geëindigd is gesteld, noch gebleken. Dat BBZ de huurtermijnen vanaf l mei 2013 aan de curator heeft betaald wordt door haar niet gesteld, noch is dat gebleken.

Het hof begrijpt de vordering van [verweerster] aldus dat - als voorlopige voorziening - betaling aan haar wordt verlangd, waartoe zij zich op meerdere gronden beroept die zij ontleent aan afspraken met de curator. Dat [verweerster] met de curator heeft onderhandeld wordt door BBZ niet betwist. Zij betwist de aard en inhoud van die afspraken, in het bijzonder die welke haar rechtspositie jegens de curator kunnen raken. Naar het oordeel van het hof ligt in de mededeling van de curator dat BBZ bevrijdend aan [verweerster] kan betalen, waarvan BBZ in kennis is gesteld, in ieder geval besloten de afspraak tussen, [verweerster] en de curator dat [verweerster] bevoegd is de huur bij BBZ te innen. [verweerster] heeft derhalve, naar het voorlopig oordeel van het hof, een toereikende titel (rechtsgrond) voor de incasso van huurpenningen. Op de vraag of er een huurovereenkomst bestaat tussen [verweerster] en BBZ in de periode tussen 1 mei 2013 en 15 april 20157., dan wel een andere (verder gaand dan inning) rechtsverhouding die BBZ noopt tot betalen aan [verweerster], behoeft dus niet te worden beslist. Het onderhavige kort geding leent zich daarvoor niet.

Als enig verweer beroept BBZ zich op het restitutierisico (grief 4 in principaal appel). Naar het oordeel van het hof gaat dit verweer niet op. Vast staat immers dat BBZ de huur verschuldigd is. [verweerster] vordert (voor zover nodig namens de curator) nakoming daarvan, zij het met betaling aan haar. Van terugvordering kan dan geen sprake zijn. Weliswaar zou de curator alsnog betaling van de huur vanaf 1 mei 2013 kunnen verlangen, maar dat risico is niet reëel gelet op verklaring van de curator dat bevrijdend aan [verweerster] kan worden betaald, en uit het feit dat de curator al jaren bij BBZ niet aandringt op betaling aan hem (hetgeen een bevestiging vormt voor het oordeel dat de curator instemt met betaling van de huur aan [verweerster]).

Overigens is het restitutierisico ook in zoverre beperkt dat BBZ kan verrekenen met toekomstige termijnen van huur of gebruiksvergoeding.

BBZ heeft in eerste aanleg nog aangevoerd dat de vorderingen van [verweerster] in een bodemprocedure zullen worden afgewezen. Naar het voorlopig oordeel van het hof is dat niet het geval.

Grief 2 in het incidenteel appel is gegrond, althans voor zover nakoming wordt verlangd voor de periode tot 13 april 2015. Er bestaat geen grond voor toekenning van een lager bedrag dan de overeengekomen huurprijs. BBZ heeft immers geen beroep gedaan op een partiële ontbinding van haar verbintenissen uit de huurovereenkomst.”

Vervolgens heeft het hof de grieven beoordeeld voor zover zij betrekking hebben op de periode na 13 april 2015.

Als eerste bespreekt het hof in dit verband grief 4 in het incidenteel appel, waarin [verweerster] zich keert tegen de vaststelling dat de huur is geëindigd op 13 april 2015. Volgens [verweerster] is de huur nadien voor onbepaalde tijd voortgezet. Het hof oordeelt als volgt:

“3.6.1. In grief 4 in incidenteel appel keert [verweerster] zich tegen hetgeen werd overwogen en beslist in rov. 5.6 van het vonnis waarvan beroep, in het bijzonder tegen de vaststelling dat de huur is geëindigd op 13 april 2015. [verweerster] meent dat de huur nadien voor onbepaalde tijd is voortgezet. BBZ beroept zich wel op het einde van de huurovereenkomst per 13 april 2015 (randnummer 11 mva in inc. appel), maar zij beroept zich op ontruimingsbescherming, naar het hof begrijpt jegens de curator, niet jegens [verweerster]. BBZ betwist immers in een rechts- of huurverhouding tot [verweerster] te staan.

Als van deze stellingname van BBZ moet worden uitgegaan, verblijft zij op de onroerende zaak zonder recht of titel jegens [verweerster]. De procedure van artikel 7:230a BW kan haar dan niet baten. In het bijzonder kan BBZ dan geen beroep doen om de mogelijkheden die die bepaling biedt voor verlaging van de huur/gebruiksvergoeding.

In het licht van dit verweer van BBZ geldt evenwel dat zij gehouden is [verweerster] een vergoeding te betalen gelijk aan de ‘huurprijs’, hetzij rechtstreeks op grond van artikel 7:225 BW, hetzij analoog aan die bepaling, dan wel op de voet van artikel 6:212 BW en HR 24 mei 2013, ECLI:NL:HR:20I3:BZ1782.”

Het hof oordeelt vervolgens dat grief 3 in het principaal appel, die zich keert tegen de toewijzing van de vordering van [verweerster] op grond van ongerechtvaardigde verrijking, geen bespreking behoeft in het licht van hetgeen in rov. 3.5. en 3.6.2. is overwogen.

Deze grief 3 komt, naar het hof begrijpt subsidiair, ook op tegen de door de voorzieningenrechter toegepaste matiging van de betalingsverplichting die uit het geslaagde beroep op ongerechtvaardigde verrijking voortvloeit (rov. 5.5. van het vonnis waarvan beroep). Met grief 3 in het incidenteel appel keert ook [verweerster] zich tegen deze matiging. Het hof beoordeelt deze grieven gezamenlijk en komt tot de volgende slotsom, waaruit blijkt dat grief 3 in het principale appel faalt en grief 3 in het incidentele appel slaagt:

“3.6.4. De voorzieningenrechter lijkt in rov. 5.5 van het vonnis waarvan beroep ook uit te gaan van de oorspronkelijke huurprijs als grondslag voor de gebruiksvergoeding, maar matigt de betalingsverplichting op grond van een recht van BBZ uit hoofde van artikel 7:216 lid 3 BW, de ongerechtvaardigde verrijking als bij het einde van de huur veranderingen en toevoegingen (hier een loods) worden achtergelaten. Grief 3 in principaal appel (naar het hof begrijpt: subsidiair) en grief 3 in incidenteel appel keren zich tegen deze matiging. BZZ8.betoogt dat de vergoeding verder gematigd zou moeten worden dan in eerste aanleg gedaan, [verweerster] betoogt dat bij de vaststelling van de gebruiksvergoeding ten onrechte een matiging op de laatstelijk geldende huurprijs is toegepast.

Het betoog van BZZ9.faalt op gronden als overwogen in rov. 3.6.2. De grief van [verweerster] is gegrond. Een eventuele vordering van BBZ uit hoofde van artikel 7:216 lid 3 BW ontstaat pas, althans is pas opeisbaar, op het moment dat zij het gehuurde verlaat. Dat is nog niet gebeurd. Niet valt in te zien dat de huur/gebruiksvergoeding voor de periode voordat de vordering is ontstaan, althans opeisbaar is, verlaagd moet worden. [verweerster] heeft immers (nog) geen genot van de loods, terwijl evenmin vaststaat dat zij dat genot zal krijgen (niet ondenkbaar is dat de loods alsnog zal worden afgebroken). Zodanige verlaging/matiging van de betalingsverplichting van BBZ is ook niet aan de orde geweest tijdens de huur. Ten slotte wijst het hof erop dat toepassing van artikel 7:216 lid 3 BW leidt tot betaling van een som ineens en niet tot matiging van huur of gebruiksvergoeding over een achterliggende periode.

Voorts heeft te gelden dat BBZ onvoldoende heeft gesteld op grond waarvan kan worden berekend of geschat wat de hoogte van de ongerechtvaardigde verrijking zou kunnen zijn. Naar het hof begrijpt is de loods neergezet ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst, september 2006, dus 9 jaar geleden, zodat de loods deels zal zijn afgeschreven. Ook neemt het hof in aanmerking dat [verweerster] gemotiveerd heeft betwist een vergoeding op grond van ongerechtvaardigde verrijking aan BBZ verschuldigd te zijn. Het onderhavige kort geding leent zich niet voor een onderzoek naar een en ander, zodat er voorlopig van dient te worden uitgegaan dat BBZ geen aanspraak jegens [verweerster] kan geldend maken.

Ten aanzien van het gestelde restitutierisico geldt voor de periode na 13 april 2015 dat ook hier de verschuldigdheid en de hoogte van de vergoeding voldoende vaststaan, zodat niet valt te verwachten dat er restitutie zal moeten plaatsvinden, terwijl - zo dit wel het geval zal blijken te zijn - er verrekening kan plaatsvinden met toekomstige termijnen van gebruik.

De conclusie is dan dat BBZ voor de periode na 13 april 2015 vooralsnog een vergoeding aan [verweerster] verschuldigd is gelijk aan de huurprijs die zou hebben gegolden als de huurovereenkomst na 13 april 2015 zou zijn voortgezet.”

Met betrekking tot de grieven 5 en 7 in het principaal appel heeft het hof geoordeeld dat zij geen zelfstandige betekenis hebben (rov. 3.7.).

Grief 6 in het principaal appel keert zich tegen de afwijzing van de reconventionele vorderingen, die de voorzieningenrechter heeft gegrond op de toewijzing van de vorderingen in conventie. Het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat de reconventionele vorderingen dienen te worden afgewezen op grond van hetgeen is beslist in conventie, waarbij de beslissing van het hof in conventie bovendien verder gaat dan de beslissing van de rechtbank.

Ten slotte heeft het hof geoordeeld:

“3.8. De devolutieve werking van het hoger beroep geeft geen aanleiding voor nadere overwegingen. Nu de hoogte van de vorderingen van [verweerster] voor het overige niet zijn betwist10.kunnen deze worden toegewezen. BBZ zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten in hoger beroep worden verwezen (1 ½ maal 1 punt tariefgroep VII).”

Het hof heeft bij arrest van 1 december 2015 het vonnis voor zover BBZ daarin in rov. 7.1. en 7.2. is veroordeeld vernietigd, en heeft BBZ, opnieuw recht doende, veroordeeld om aan [verweerster] te betalen een bedrag van € 494.662,72 en vanaf mei 2015 maandelijks, op de eerste dag van de maand, zolang het gebruik voortduurt, € 20.928,56 te betalen voor het gebruik van de onroerende zaak. Verder heeft het hof BBZ in de kosten van het hoger beroep veroordeeld, het vonnis voor het overige in stand gelaten, en de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Tegen het arrest heeft BBZ bij dagvaarding van 26 januari 2016, derhalve tijdig, cassatieberoep ingesteld.