Hof 's-Hertogenbosch, 01-12-2015, nr. HD 200.171.121/01

De voorzieningenrechter heeft de volgende feiten vastgesteld. Deze zijn in hoger beroep niet betwist zodat zij het hof tot uitgangspunt dienen.

[geïntimeerde] is eigenaar van een bedrijfscomplex met silo’s, met kantoorgebouw, diverse opstallen, weegbrug, ondergrond en omliggende terreinen, plaatselijk bekend als [perceel 1] te ( [postcode] ) [vestigingsplaats] , alsmede aan de [perceel 2] te [vestigingsplaats] , kadastraal bekend gemeente Bergen op Zoom, sectie [sectieletter] , nummers [sectienummer 1] , [sectienummer 2] , [sectienummer 3] en [sectienummer 4] (hierna: de onroerende zaak).

Op de onroerende zaak is op 31 augustus 2006 een erfpachtrecht gevestigd ten behoeve van de besloten vennootschap MGP Property B.V. (hierna: MGP), destijds nog genaamd Tellgnosis B.V.

MGP heeft een deel van de onroerende zaak (hierna: het gehuurde) in 2007 verhuurd aan BBZ, destijds nog genaamd ‘D.D. recycling B.V.’

In artikel 3.5 van de op 26 juni 2008 tussen MGP en BBZ gesloten huurovereenkomst is bepaald dat de huurovereenkomst eindigt op het moment dat het erfpachtrecht eindigt.

In artikel 17.2 van de aanvullende overeenkomst tussen MGP en BBZ van 20 mei 2010, behorend bij de huurovereenkomst van 26 juni 2008, is een forumkeuzebeding opgenomen.

MGP is op 31 januari 2012 failliet verklaard.

BBZ heeft de op grond van de overeenkomst met MGP verschuldigde huurtermijnen tot 1 november 2012 aan de boedel (van MGP) betaald.

Tussen 1 november 2012 en 1 mei 2013 heeft BBZ maandelijks een bedrag aan [geïntimeerde] voldaan dat overeen komt met de huurtermijnen over de maanden november 2012 tot en met april 2013.

Bij brieven van 9 maart 2015 en 17 maart 2015 is BBZ namens [geïntimeerde] tot betaling van achterstallige huurtermijnen gesommeerd.

Na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft [geïntimeerde] op 26 maart 2015 ten laste van BBZ conservatoir beslag doen leggen op roerende zaken en onder derden.

Het erfpachtrecht is op 13 april 2015 geëindigd.

[geïntimeerde] heeft tegen BBZ een bodemprocedure aanhangig gemaakt.

De omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, BBZ te veroordelen:

1. aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 494.662,72, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen ander bedrag,

2. aan [geïntimeerde] vanaf mei 2015, voor het eerst voor of uiterlijk op 1 mei 2015, maandelijks een bedrag te betalen van € 20.928,56 voor het gebruik van de onroerende zaak, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen ander bedrag, zolang BBZ de onroerende zaak gebruikt en partijen geen andersluidende afspraken hebben gemaakt,

3. in de kosten van dit geding.

BBZ heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] :

1. op straffe van verbeurte van een dwangsom, te bevelen alle door haar op 26 maart 2015 ten laste van BBZ gelegde beslagen op te heffen en in het kadaster door te halen,

2. te veroordelen om aan BBZ te voldoen een bedrag van € 120.623,62, te vermeerderen met de rente,

3. te veroordelen in de kosten van dit geding, de nakosten daaronder begrepen.

De voorzieningenrechter heeft in conventie BBZ, kort gezegd, veroordeeld

- om voor het gebruik van de onroerende zaak over de periode 1 november 2012 tot 13 april 2015 aan [geïntimeerde] bij wege van voorschot op een gebruiksvergoeding te betalen een bedrag van € 250.000,-,

- om aan [geïntimeerde] vanaf 1 mei 2015, voor het eerst of uiterlijk op 1 mei 2015, maandelijks een bedrag te betalen van € 12.500,00 voor het gebruik van de onroerende zaak, zolang BBZ de onroerende zaak gebruikt en partijen geen andersluidende afspraken hebben gemaakt.

De vorderingen in reconventie zijn afgewezen. BBZ is in de proceskosten in conventie en in reconventie veroordeeld.

[geïntimeerde] heeft in hoger beroep haar oorspronkelijke vorderingen gehandhaafd. BBZ concludeert tot afwijzing van de vordering in conventie, tot terugbetaling van hetgeen zij uit hoofde van het vonnis in eerste aanleg heeft voldaan te vermeerderen met de wettelijke rente en tot toewijzing van de vorderingen in reconventie.

Grief 1 in principaal appel en grief 1 in incidenteel appel.

In beide grieven wordt – kort samengevat - gesteld dat een aantal feiten en omstandigheden, die wel zijn gesteld, niet in het vonnis zijn opgenomen.

Bij deze grieven hebben partijen geen belang, reeds omdat gegrondbevinding van die grieven (dus het enkel alsnog opnemen van die feiten en omstandigheden) nog niet leidt tot een ander dictum. De betreffende kwesties zullen, voor zover relevant, worden besproken bij de behandeling van de andere grieven.

De grieven falen.

Grief 2 in principaal appel, het spoedeisend belang.

Naar het oordeel van het hof weegt, reeds gelet op de hoogte van de vordering en het feit dat [geïntimeerde] (in de visie van BBZ) kennelijk moet dulden dat BBZ gebruik maakt van de onroerende zaak van [geïntimeerde] zonder (haar of de curator) daarvoor te betalen, het belang van [geïntimeerde] bij het treffen van een voorlopige voorziening zwaarder dan het belang van BBZ bij het wachten op de afloop van de bodemprocedure. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat BBZ weliswaar zekerheidstelling heeft aangeboden (punt 45 pleitnota) in de vorm van handhaving van het beslag, maar deze zekerheid beschermt niet tegen een faillissement van BBZ, zodat [geïntimeerde] met een groot incassorisico wordt geconfronteerd. Het hof acht deze zekerheid onvoldoende.

Dat [geïntimeerde] in de processtukken geen spoedeisend belang zou hebben gesteld met betrekking tot de periode voorafgaande aan 13 april 2015 (einde erfpachtrecht) acht het hof onjuist. Mede gelet op de aard van het geding (een kort geding) moet worden aangenomen dat punt 30 van de inleidende dagvaarding (waarin het spoedeisend belang wordt gesteld) mede betrekking heeft op de vordering die op betaling uit periode vóór 13 april 2015 ziet.

De grief faalt.

Grief 2 in het incidenteel appel, de vordering tot nakoming.

Met deze grief keert [geïntimeerde] zich tegen de afwijzing, in rov. 5.3 van het vonnis waarvan beroep, van haar vorderingen voor zover gegrond op een door haar gestelde overeenkomst per 1 november 2012, althans op de met de curator gemaakte afspraken ten aanzien van de incassering van huurtermijnen.

[geïntimeerde] verwijst daarvoor naar de punten 26 t/m 37 van de mva/mvg. In punt 27 verwijst zij naar correspondentie overgelegd bij inleidende dagvaarding. De betreffende producties (8, 9 en 12) zijn niet afkomstig van BBZ, noch bevestigen deze een afspraak met BBZ, zodat de instemming van BBZ daaruit niet kan worden afgeleid.

[geïntimeerde] beroept zich voorts op contractsoverneming, naar het hof begrijpt artikel 6:159 BW. [geïntimeerde] heeft de verhuurderspositie uit het huurcontract met BBZ van de curator overgenomen. Aan deze contractsoverneming legt zij ten grondslag de mededeling van de curator dat BBZ de door haar verschuldigde huur bevrijdend kan betalen aan [geïntimeerde] . De instemming van de curator bewerkstelligt evenwel geen contractsoverneming, reeds omdat een dergelijke mededeling niet kan worden aangemerkt als overeenkomst (de schriftelijke akte van overdracht van de verhuurderspositie ontbreekt bovendien) tussen [geïntimeerde] en de curator, terwijl daaruit evenmin de instemming van BBZ kan worden afgeleid. [geïntimeerde] beroept zich voor die instemming (randnummer 30 mva/mvg) op mondelinge instemming van BBZ op 1 november 2012. BBZ betwist die instemming evenwel.

Vorenstaande betekent uiteraard niet dat BBZ geen huur verschuldigd is. Dat is zij wel en dat erkent zij ook door te stellen dat de huurovereenkomst niet is geëindigd vóór medio april 2015. De enkele omstandigheid dat de verhuurster failliet is verklaard, bevrijdt BBZ niet uit haar betalingsverplichting jegens verhuurster zolang de huurovereenkomst voortduurt. Waar het om gaat is het antwoord op de vraag of BBZ de huur aan de curator dan wel aan [geïntimeerde] moet betalen. Dat de huurovereenkomst vóór 13 april 2015 is geëindigd is gesteld, noch gebleken. Dat BBZ de huurtermijnen vanaf 1 mei 2013 aan de curator heeft betaald wordt door haar niet gesteld, noch is dat gebleken.

Het hof begrijpt de vordering van [geïntimeerde] aldus dat – als voorlopige voorziening – betaling aan haar wordt verlangd, waartoe zij zich op meerdere gronden beroept die zij ontleent aan afspraken met de curator. Dat [geïntimeerde] met de curator heeft onderhandeld wordt door BBZ niet betwist. Zij betwist de aard en inhoud van die afspraken, in het bijzonder die welke haar rechtspositie jegens de curator kunnen raken.

Naar het oordeel van het hof ligt in de mededeling van de curator dat BBZ bevrijdend aan [geïntimeerde] kan betalen, waarvan BBZ in kennis is gesteld, in ieder geval besloten de afspraak tussen [geïntimeerde] en de curator dat [geïntimeerde] bevoegd is de huur bij BBZ te innen. [geïntimeerde] heeft derhalve, naar het voorlopig oordeel van het hof, een toereikende titel (rechtsgrond) voor de incasso van huurpenningen. Op de vraag of er een huurovereenkomst bestaat tussen [geïntimeerde] en BBZ in de periode tussen 1 mei 2013 en 15 april 2015, dan wel een andere (verder gaand dan inning) rechtsverhouding die BBZ noopt tot betalen aan [geïntimeerde] , behoeft dus niet te worden beslist. Het onderhavige kort geding leent zich daarvoor niet.

Als enig verweer beroept BBZ zich op het restitutierisico (grief 4 in principaal appel). Naar het oordeel van het hof gaat dit verweer niet op. Vast staat immers dat BBZ de huur verschuldigd is. [geïntimeerde] vordert (voor zover nodig namens de curator) nakoming daarvan, zij het met betaling aan haar. Van terugvordering kan dan geen sprake zijn. Weliswaar zou de curator alsnog betaling van de huur vanaf 1 mei 2013 kunnen verlangen, maar dat risico is niet reëel gelet op verklaring van de curator dat bevrijdend aan [geïntimeerde] kan worden betaald, en uit het feit dat de curator al jaren bij BBZ niet aandringt op betaling aan hem (hetgeen een bevestiging vormt voor het oordeel dat de curator instemt met betaling van de huur aan [geïntimeerde] ).

Overigens is het restitutierisico ook in zoverre beperkt dat BBZ kan verrekenen met toekomstige termijnen van huur of gebruiksvergoeding.

BBZ heeft in eerste aanleg nog aangevoerd dat de vorderingen van [geïntimeerde] in een bodemprocedure zullen worden afgewezen. Naar het voorlopig oordeel van het hof is dat niet het geval.

Grief 2 in het incidenteel appel is gegrond, althans voor zover nakoming wordt verlangd voor de periode tot 13 april 2015. Er bestaat geen grond voor toekenning van een lager bedrag dan de overeengekomen huurprijs. BBZ heeft immers geen beroep gedaan op een partiële ontbinding van haar verbintenissen uit de huurovereenkomst.

De periode ná 13 april 2015

In grief 4 in incidenteel appel keert [geïntimeerde] zich tegen hetgeen werd overwogen en beslist in rov. 5.6 van het vonnis waarvan beroep, in het bijzonder tegen de vaststelling dat de huur is geëindigd op 13 april 2015. [geïntimeerde] meent dat de huur nadien voor onbepaalde tijd is voortgezet.

BBZ beroept zich wel op het einde van de huurovereenkomst per 13 april 2015 (randnummer 11 mva in inc. appel), maar zij beroept zich op ontruimingsbescherming, naar het hof begrijpt jegens de curator, niet jegens [geïntimeerde] . BBZ betwist immers in een rechts- of huurverhouding tot [geïntimeerde] te staan.

Als van deze stellingname van BBZ moet worden uitgegaan, verblijft zij op de onroerende zaak zonder recht of titel jegens [geïntimeerde] . De procedure van artikel 7:230a BW kan haar dan niet baten. In het bijzonder kan BBZ dan geen beroep doen om de mogelijkheden die die bepaling biedt voor verlaging van de huur/gebruiksvergoeding.

In het licht van dit verweer van BBZ geldt evenwel dat zij gehouden is [geïntimeerde] een vergoeding te betalen gelijk aan de ‘huurprijs’, hetzij rechtstreeks op grond van artikel 7:225 BW, hetzij analoog aan die bepaling, dan wel op de voet van artikel 6:212 BW en HR 24 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1782.

In grief 3 in principaal appel komt BBZ op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter met betrekking tot de grondslag ongerechtvaardigde verrijking. Die grief behoeft geen bespreking gelet op hetgeen hiervoor in rov. 3.5 en 3.6.2. werd overwogen.

De voorzieningenrechter lijkt in rov. 5.5 van het vonnis waarvan beroep ook uit te gaan van de oorspronkelijke huurprijs als grondslag voor de gebruiksvergoeding, maar matigt de betalingsverplichting op grond van een recht van BBZ uit hoofde van artikel 7:216 lid 3 BW, de ongerechtvaardigde verrijking als bij het einde van de huur veranderingen en toevoegingen (hier een loods) worden achtergelaten. Grief 3 in principaal appel (naar het hof begrijpt: subsidiair) en grief 3 in incidenteel appel keren zich tegen deze matiging. BZZ betoogt dat de vergoeding verder gematigd zou moeten worden dan in eerste aanleg gedaan. [geïntimeerde] betoogt dat bij de vaststelling van de gebruiksvergoeding ten onrechte een matiging op de laatstelijk geldende huurprijs is toegepast.

Het betoog van BZZ faalt op gronden als overwogen in rov. 3.6.2.

De grief van [geïntimeerde] is gegrond. Een eventuele vordering van BBZ uit hoofde van artikel 7:216 lid 3 BW ontstaat pas, althans is pas opeisbaar, op het moment dat zij het gehuurde verlaat. Dat is nog niet gebeurd. Niet valt in te zien dat de huur/gebruiksvergoeding voor de periode voordat de vordering is ontstaan, althans opeisbaar is, verlaagd moet worden. [geïntimeerde] heeft immers (nog) geen genot van de loods, terwijl evenmin vaststaat dat zij dat genot zal krijgen (niet ondenkbaar is dat de loods alsnog zal worden afgebroken). Zodanige verlaging/matiging van de betalingsverplichting van BBZ is ook niet aan de orde geweest tijdens de huur. Ten slotte wijst het hof erop dat toepassing van artikel 7:216 lid 3 BW leidt tot betaling van een som ineens en niet tot matiging van huur of gebruiksvergoeding over een achterliggende periode.

Voorts heeft te gelden dat BBZ onvoldoende heeft gesteld op grond waarvan kan worden berekend of geschat wat de hoogte van de ongerechtvaardigde verrijking zou kunnen zijn. Naar het hof begrijpt is de loods neergezet ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst, september 2006, dus 9 jaar geleden, zodat de loods deels zal zijn afgeschreven. Ook neemt het hof in aanmerking dat [geïntimeerde] gemotiveerd heeft betwist een vergoeding op grond van ongerechtvaardigde verrijking aan BBZ verschuldigd te zijn. Het onderhavige kort geding leent zich niet voor een onderzoek naar een en ander, zodat er voorlopig van dient te worden uitgegaan dat BBZ geen aanspraak jegens [geïntimeerde] kan geldend maken.

Ten aanzien van het gestelde restitutierisico geldt voor de periode na 13 april 2015 dat ook hier de verschuldigdheid en de hoogte van de vergoeding voldoende vaststaan, zodat niet valt te verwachten dat er restitutie zal moeten plaatsvinden, terwijl – zo dit wel het geval zal blijken te zijn – er verrekening kan plaatsvinden met toekomstige termijnen van gebruik.

De conclusie is dan dat BBZ voor de periode na 13 april 2015 vooralsnog een vergoeding aan [geïntimeerde] verschuldigd is gelijk aan de huurprijs die zou hebben gegolden als de huurovereenkomst na 13 april 2015 zou zijn voortgezet.

De grieven 5 en 7 in principaal appel hebben geen zelfstandige betekenis. Grief 6 in principaal appel keert zich tegen de afwijzing van de reconventionele vorderingen, welke afwijzing door de voorzieningenrechter werd gegrond op de toewijzing van de vorderingen in conventie. Het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat op grond van hetgeen is beslist in conventie, en op hetgeen hiervoor is beslist dat immers verder gaat, afwijzing dient te volgen.

De devolutieve werking van het hoger beroep geeft geen aanleiding voor nadere overwegingen. Nu de hoogte van de vorderingen van [geïntimeerde] voor het overige niet zijn betwist kunnen deze worden toegewezen. BBZ zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten in hoger beroep worden verwezen (1½ maal 1 punt tariefgroep VII).