HR 12 augustus 2005, NJ 2005, 467, JOR 2006/31, m.nt. B. Wessels; BR 2006, nr. 82, p. 382, m.nt. M.A.M.C. van den Berg (CBB/JPO).
HR, 24-05-2013, nr. 12/01075
ECLI:NL:HR:2013:BZ1782
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
24-05-2013
- Zaaknummer
12/01075
- Conclusie
Mr M.H. Wissink
- LJN
BZ1782
- Roepnaam
Credit Suisse/Subway
- Vakgebied(en)
Civiel recht algemeen (V)
Verbintenissenrecht (V)
Huurrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2013:BZ1782, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 24‑05‑2013; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BZ1782
ECLI:NL:PHR:2013:BZ1782, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 15‑02‑2013
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2013:BZ1782
Beroepschrift, Hoge Raad, 20‑02‑2012
- Wetingang
- Vindplaatsen
NJ 2013/540 met annotatie van J.L.R.A. Huydecoper
WR 2014/57 met annotatie van O.A.H. van Dalsum
JHV 2013/139 met annotatie van mr. Ferment
JIN 2013/119 met annotatie van P.C.M. Kemp
JOR 2013/266 met annotatie van mr. S.R. Damminga
Uitspraak 24‑05‑2013
Inhoudsindicatie
Huur bedrijfsruimte. Beëindiging huur en onderhuur. Voortzetting gebruik bedrijfsruimte door onderhuurder gedurende onderhandelingen over nieuwe huurovereenkomst. Verschuldigdheid gebruiksvergoeding op de voet van art. 6:212 BW. Berekening schade eigenaar bedrijfsruimte naar objectieve maatstaven.
24 mei 2013
Eerste Kamer
12/01075
LZ
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
CREDIT SUISSE ASSET MANAGEMENT IMMOBILIEN KAPITALANLAGEGESELLSCHAFT MBH/CS-EUROREAL,
gevestigd te Frankfurt am Main, Duitsland,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. A.H. Vermeulen,
t e g e n
SUBWAY ROTTERDAM B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
VERWEERSTER in cassatie,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Credit Suisse en Subway.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak 333183/HA ZA 09-1725 van de rechtbank Rotterdam van 9 september 2009 en 28 april 2010;
b. het arrest in de zaak 200.069.044/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 22 november 2011.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft Credit Suisse beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Tegen Subway is verstek verleend.
De zaak is voor Credit Suisse toegelicht door zijn advocaat.
De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping.
De advocaat van Credit Suisse heeft bij brief van 28 februari 2013 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(a) Credit Suisse is eigenares van de bedrijfsruimte gelegen aan het Stadhuisplein 16-18 te Rotterdam (hierna: de bedrijfsruimte). Credit Suisse heeft de bedrijfsruimte van 1 maart 2000 tot 15 maart 2008 verhuurd aan Easy Everything B.V. (hierna: Easy). Easy heeft, met instemming van Credit Suisse, in de periode van 1 november 2004 tot 15 maart 2008 een gedeelte van de bedrijfsruimte onderverhuurd aan Subway Partners Realty N.V.
(b) De huurovereenkomst tussen Credit Suisse en Easy is beëindigd per 15 maart 2008. Vanaf die datum is onderhandeld tussen Credit Suisse en Subway Rotterdam B.V. (hierna ook: Subway) over het sluiten van een nieuwe huurovereenkomst. Subway had, als franchisenemer van Subway Partners Realty N.V., het feitelijk gebruik van de bedrijfsruimte in de periode van 1 november 2004 tot 15 maart 2008. Subway betaalde daarvoor aan Easy een huurprijs die, omgerekend per vierkante meter, lager was dan de huurprijs die gold tussen Easy en Credit Suisse.
(c) De onderhandelingen tussen Credit Suisse en Subway hebben niet geresulteerd in een huurovereenkomst. Credit Suisse heeft pas na enige tijd begrepen dat Subway aan Easy een lagere huurprijs per vierkante meter verschuldigd was dan Easy aan haar betaalde, en Subway stemde niet ermee in de huurprijs te verhogen tot het door Easy aan Credit Suisse betaalde bedrag.
(d) Credit Suisse heeft de onderhandelingen in februari 2009 afgebroken en heeft Subway bij brief van 27 februari 2009 gesommeerd om de bedrijfsruimte binnen veertien dagen te ontruimen. Subway heeft aan deze sommatie voldaan.
(e) Credit Suisse heeft Subway vervolgens gesommeerd haar een vergoeding van € 74.171,65 te betalen voor het gebruik van de bedrijfsruimte vanaf 1 april 2008 tot het moment waarop deze ruimte door Subway is ontruimd.
Zij heeft als maatstaf voor de berekening van de vergoeding gehanteerd de vierkante-meter-prijs die Subway betaalde aan Easy. Subway heeft geweigerd de verlangde gebruiksvergoeding te betalen.
3.2.1 Credit Suisse heeft gevorderd dat Subway wordt veroordeeld haar het evengenoemde bedrag te voldoen.
Zij baseert haar vordering primair op een stilzwijgend tussen partijen gesloten overeenkomst en beriep zich in dat verband mede op de art. 7:225 en 7:230a BW. Subsidiair legt zij aan haar vordering ten grondslag dat Subway onrechtmatig tegenover haar handelt door te weigeren de verlangde vergoeding te voldoen, hoewel zij wist of behoorde te begrijpen dat Credit Suisse een vergoeding in rekening wenste te brengen voor het gebruik van de bedrijfsruimte gedurende de onderhandelingen.
Meer subsidiair beroept zij zich op ongerechtvaardigde verrijking, en nog meer subsidiair op strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid.
3.2.2 De rechtbank heeft de vordering toegewezen.
Zij overwoog dat in de gegeven omstandigheden aannemelijk is dat tussen partijen enige vorm van overeenstemming heeft bestaan over de verschuldigdheid van een gebruiksvergoeding door Subway. Daarom heeft Credit Suisse erop mogen vertrouwen dat Subway deze vergoeding aan haar zou voldoen. Door te weigeren deze vergoeding te betalen, heeft Subway onrechtmatig gehandeld tegenover Credit Suisse.
3.2.3 Het hof heeft dit vonnis vernietigd en de vordering alsnog afgewezen. Kort gezegd overwoog het hof als volgt. Credit Suisse heeft haar vordering in hoger beroep mede gebaseerd op wanprestatie. Deze nieuwe grondslag van de vordering houdt geen stand omdat vaststaat dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over een huurovereenkomst (rov. 3.3). Subway heeft ook niet onrechtmatig gehandeld tegenover Credit Suisse omdat deze zelf de onderhandelingen heeft afgebroken, Subway aanstonds heeft gesteld - en consequent heeft volgehouden - dat zij de bedrijfsruimte slechts wilde huren tegen de condities die golden tussen haar en Easy, en Credit Suisse geen feiten of omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan zij erop mocht vertrouwen dat Subway uiteindelijk accoord zou gaan met voor haar slechtere huurcondities (rov. 3.4-3.5). Credit Suisse heeft haar vordering mede gebaseerd op analoge toepassing van de art. 7:225 en 7:230a BW. Deze analogie gaat niet op omdat Subway geen gewezen huurder van de bedrijfsruimte is, Subway deze ruimte ook niet onrechtmatig onder zich heeft gehouden, en geen aanleiding bestaat voor analoge toepassing van die bepalingen (rov. 3.6). De vordering kan evenmin worden toegewezen op de grond dat Subway ongerechtvaardigd zou zijn verrijkt omdat niet vaststaat dat Credit Suisse schade heeft geleden door het gebruik dat Subway van de bedrijfsruimte heeft gemaakt zonder daarvoor een vergoeding te betalen. Credit Suisse heeft immers niet gesteld dat zij, als gevolg van dat gebruik van de bedrijfsruimte, zelf huurkosten heeft moeten maken, dan wel dat zij het door Subway gebruikte gedeelte van de bedrijfsruimte aan een ander had kunnen verhuren (rov. 3.7).
3.3 Het onderhavige geval wordt hierdoor getypeerd dat Subway, als "zittende" onderhuurder van de bedrijfsruimte, na beëindiging van de huurovereenkomst die haar contractuele wederpartij Easy met Credit Suisse had gesloten, met laatstgenoemde heeft onderhandeld over de totstandkoming van een huurovereenkomst met haar, dat Subway de bedrijfsruimte is blijven gebruiken gedurende de periode waarin de onderhandelingen voortduurden, en dat de onderhandelingen zijn afgebroken zonder dat tussen partijen een huurovereenkomst is tot stand gekomen.
Onder zodanige omstandigheden is voor dit voortgezet gebruik in beginsel een gebruiksvergoeding verschuldigd op de voet van art. 6:212 BW. Degene die het gebruik van de bedrijfsruimte voortzet is daardoor immers verrijkt, omdat het gebruik van andermans bedrijfsruimte in het maatschappelijk verkeer in de regel slechts tegen een vergoeding plaatsvindt, terwijl de onderhuurder is bevrijd van de met zijn wederpartij overeengekomen verplichting de huurprijs te voldoen, door de beëindiging van de overeenkomst van onderhuur. De eigenaar van de bedrijfsruimte lijdt door dat voortgezet gebruik schade, ook als hij niet elders vervangende bedrijfsruimte hoeft te huren en hij niet door dat gebruik is verhinderd de ruimte aan een derde te verhuren. Gelet op de analogie met de gevallen die zijn geregeld in de art. 7:225 en 7:230a BW, past het immers in het stelsel van de wet de schade van de eigenaar in het onderhavige geval naar objectieve maatstaven te berekenen. Het causaal verband tussen deze verrijking en verarming ligt in de omstandigheden van het geval besloten. Ten slotte is aanvaarding van een verrijkingsvordering in beginsel niet onredelijk omdat het gebruik van de bedrijfsruimte welbewust door de gebruiker is voortgezet, en het daaruit resulterende voordeel hem dus niet is opgedrongen, terwijl de vordering slechts toewijsbaar is tot het laagste bedrag van de verrijking en de verarming.
3.4 De hierop gerichte klachten van het middel treffen doel. De overige klachten behoeven geen behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 22 november 2011;
verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt Subway in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Credit Suisse begroot op € 2.575,35 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, M.A. Loth, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 24 mei 2013.
Conclusie 15‑02‑2013
Mr M.H. Wissink
Partij(en)
Rolnr. 12/01075
Mr M.H. Wissink
Zitting: 15 februari 2013
conclusie inzake
CREDIT SUISSE ASSET MANAGEMENT IMMOBILIEN KAPITALANLAGEGESELLSCHAFT MBH/CS-EUROREAL,
gevestigd te Frankfurt am Main, Duitsland
(hierna 'Credit Suisse')
tegen
SUBWAY ROTTERDAM B.V.,
gevestigd te Rotterdam
(hierna 'Subway')
1. Inleiding, feiten en procesverloop
1.1
Subway is onderhuurder van een aan Credit Suisse toebehorende bedrijfsruimte. Wanneer de onderhuurovereenkomst wordt beëindigd, zet Subway met toestemming van Credit Suisse het gebruik van de bedrijfsruimte voort, hangende onderhandelingen tussen partijen over de voorwaarden van een te sluiten huurovereenkomst. De onderhandelingen leiden evenwel niet tot overeenstemming. De onderhavige procedure spitst zich toe op de vraag of, en zo ja op welke rechtsgrond, Subway een gebruiksvergoeding aan Credit Suisse is verschuldigd voor het feitelijke gebruik van de bedrijfsruimte vanaf het einde van de onderhuurovereenkomst tot het moment waarop Subway de bedrijfsruimte heeft ontruimd. Ja, volgens de rechtbank, en wel op grond van onrechtmatige daad. Nee, aldus het gerechtshof, en ook niet op andere door Credit Suisse aangevoerde rechtsgronden.
1.2
Het gerechtshof te 's-Gravenhage is in rov. 2 van zijn in cassatie bestreden arrest van 22 november 2011 (LJN BV3598, WR 2012/20) uitgegaan van de navolgende (mede door de rechtbank vastgestelde en door partijen niet bestreden) feiten:
"2.1
Credit Suisse is eigenaar van de bedrijfsruimte gelegen aan het Stadhuisplein 16/18 te Rotterdam (hierna: de bedrijfsruimte), die zij van 1 maart 2000 tot 15 maart 2008 heeft verhuurd aan Easy Everything B.V. (hierna: Easy).
2.2
Easy heeft vanaf 1 november 2004 tot 15 maart 2008 met instemming van Credit Suisse een gedeelte van de bedrijfsruimte onderverhuurd aan Subway Partners Realty N.V.
Subway heeft, als franchisenemer van Subway Partners Realty N.V., gedurende die periode het feitelijk gebruik van de bedrijfsruimte gehad. Subway betaalde gedurende de onderhuurperiode een huurvergoeding aan Easy die (omgerekend per vierkante meter) lager was dan de huurvergoeding die Easy aan Credit Suisse betaalde.
2.3
Voor de beëindiging van de onder 2.1 omschreven huurovereenkomst hebben Subway en (de beheerder van) Credit Suisse gesproken over de mogelijkheid van het sluiten van een huurovereenkomst tussen Subway en Credit Suisse tegen dezelfde voorwaarden als waartegen Subway onderhuurde van Easy. Bij e-mailbericht van haar beheerder heeft Credit Suisse op 14 maart 2008 aan Subway meegedeeld:
"Hierbij kunnen wij u berichten dat eigenaresse van de door u (onder-)gehuurde winkelruimte, zijnde Credit Suisse (...), mij zojuist heeft bevestigd dat wij u als huurder binnen het complex zullen accepteren en respecteren.
Binnenkort zullen wij met u in overleg treden om de ontstane huursituatie te formaliseren. Dit zal geschieden tegen vergelijkbare huurvoorwaarden en condities zoals reeds nu voor u geldend zijn in de onderhuursituatie met vertrekkend hoofdhuurder Easy (...)."
2.4
Bij e-mailbericht van 15 april 2008 schreef de beheerder van Credit Suisse aan Subway onder meer:
"Na enig rekenwerk en administratief inpassen van de cijfers, zijn we bijna zover om jullie een huuraanbieding te doen. De moeilijkheid hierbij is dat, naar nu blijkt, jullie destijds aan Easy Internet een huurprijs betaalde[n] die veel lager ligt dan de huidige markthuur. (...)"
2.5
Partijen hebben tot februari 2009 onderhandeld over de voorwaarden van een huurovereenkomst, maar hebben daarover geen overeenstemming kunnen bereiken. Subway heeft gedurende de periode van onderhandelingen de bedrijfsruimte met instemming van Credit Suisse feitelijk in gebruik gehad en van daaruit haar bedrijf geëxploiteerd.
2.6
Bij brief van 27 februari 2009 heeft (de advocaat van) Credit Suisse Subway gesommeerd binnen veertien dagen de bedrijfsruimte te ontruimen.
2.7
Subway heeft de bedrijfsruimte vóór 14 maart 2009 verlaten en de sleutels ter beschikking gesteld van Credit Suisse.
2.8
Bij brief van 3 april 2009 heeft (de advocaat van) Credit Suisse Subway gesommeerd om binnen zeven dagen over te gaan tot betaling van een gebruiksvergoeding voor het gebruik van de bedrijfsruimte vanaf 15 maart 2008 tot het moment waarop de bedrijfsruimte door Subway behoorlijk is ontruimd.
2.9
Subway heeft aan deze sommatie geen gevolg geven. Wel heeft Subway op verzoek van Credit Suisse van 1 tot en met 4 juni 2009 (schoonmaak)werkzaamheden verricht in de bedrijfsruimte.
2.10
Credit Suisse heeft Subway gedagvaard en - kort samengevat - gevorderd Subway te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van € 74 171,65, vermeerderd met wettelijke handelsrente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten. Credit Suisse legde aan deze vordering ten grondslag dat partijen tijdens de onderhandelingen over het aangaan van een huurovereenkomst steeds de bedoeling hebben gehad dat deze zou ingaan per 1 april 2008. Nu uiteindelijk geen overeenstemming is bereikt, is Subway vanaf 15 maart 2008, althans 1 april 2008, tot aan 4 juni 2009 een gebruiksvergoeding aan Credit Suisse verschuldigd, die zij om proceseconomische redenen begroot op het bedrag dat Subway in de onderhuurrelatie met Easy verschuldigd zou zijn geworden voor het gebruik van de bedrijfsruimte.
2.11
Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de gevorderde gebruiksvergoeding vermeerderd met wettelijke rente toegewezen over de periode van 1 april 2008 tot 14 maart 2009, met veroordeling van Subway in de proceskosten. De rechtbank overwoog daartoe dat gelet op de omstandigheden van het geval aannemelijk is dat enige vorm van overeenstemming heeft bestaan over de verschuldigdheid van een gebruiksvergoeding door Subway. Hieruit volgt dat Credit Suisse erop heeft mogen vertrouwen dat Subway enige vergoeding aan haar zou voldoen voor het gebruik van de bedrijfsruimte tijdens de periode van onderhandelingen. Door te weigeren een gebruiksvergoeding aan Credit Suisse te voldoen, handelt Subway in strijd met een op haar rustende zorgvuldigheidsnorm, dus onrechtmatig jegens Credit Suisse. Credit Suisse heeft hierdoor schade geleden, althans Subway kan Credit Suisse niet in redelijkheid tegenwerpen dat zij geen schade heeft geleden, omdat van potentiële andere huurders geen sprake is geweest, nu vaststaat dat Subway de bedrijfsruimte in gebruik heeft gehouden en Credit Suisse er op mocht vertrouwen dat Subway daarvoor aan haar een gebruiksvergoeding verschuldigd was, aldus nog steeds de rechtbank.
2.12
Op 8 juni 2010 heeft Subway ter voldoening aan het bestreden vonnis aan Credit Suisse een bedrag voldaan van € 62 791,20. Partijen hebben nadere afspraken gemaakt ten aanzien van het in depot houden van dit bedrag tot daarover onherroepelijk zal zijn beslist.
Partijen hebben eveneens afspraken gemaakt over een contractuele depotrente vanaf betaling tot aan dat moment.
- 1.3.
Bij dagvaarding van 23 juni 2009 heeft Credit Suisse gevorderd Subway te veroordelen tot betaling van € 74.171,65 alsmede van de proceskosten, een en ander met rente. Subway heeft zich verweerd. Nadat op 25 november 2009 een comparitie van partijen plaatsvond dat bij vonnis van 9 september 2009 was gelast, wees de rechtbank te Rotterdam in zijn vonnis van 28 april 2010 de vordering van Credit Suisse toe, met dien verstande dat de rechtbank Subway veroordeelde tot betaling van € 56.220,97 en van de proceskosten, beide met rente.
- 1.4.
Subway is hiertegen in hoger beroep opgekomen. Credit Suisse heeft verweer gevoerd en tevens incidenteel beroep ingesteld. Subway heeft in het incidenteel beroep verweer gevoerd. In het eerder genoemde arrest van 22 november 2011 heeft het hof het bestreden vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Credit Suisse alsnog afgewezen.
- 1.5.
Het onderhavige cassatieberoep is tijdig door Credit Suisse ingesteld bij dagvaarding van 20 februari 2012. Zij heeft haar standpunten schriftelijk toegelicht. Subway is niet verschenen.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het voorgestelde middel omvat zeven onderdelen. Geen bespreking behoeven onderdeel 1 (dat slechts ter inleiding dient) en onderdeel 7 (omdat het een veegklacht behelst).
2.2
Onderdeel 2, dat uit drie subonderdelen bestaat, en onderdeel 3 betogen samengevat dat het hof in met name rov. 3.4 en 3.8 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel van een onbegrijpelijke en ontoereikende motivering heeft voorzien, door (i) niet aan te nemen dat een gebruiksovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, terwijl het hof zelf als vaststaand feit heeft aangenomen dat Subway de bedrijfsruimte heeft gebruikt met instemming van Credit Suisse, en door (ii) niet te oordelen dat op grond van deze gebruiksovereenkomst Subway naar maatstaven van de redelijkheid en billijkheid een gebruiksvergoeding verschuldigd was.
2.3
Met een gebruiksovereenkomst heeft het middel kennelijk het oog op een andere overeenkomst, dan een huurovereenkomst.
Het hof heeft in rov. 3.3 geoordeeld dat vast staat dat tussen partijen geen overeenstemming over een huurovereenkomst bestond. Het middel keert zich, terecht, niet tegen dat oordeel. Hieraan verbindt het hof in rov. 3.4 meer in het algemeen de conclusie dat geen overeenkomst tussen partijen is tot stand gekomen.
Het middel betoogt nu, dat uit de feiten ? voortgezet gebruik door de gewezen onderhuurder met instemming van de eigenaar gedurende de onderhandelingen over een huurovereenkomst ? voortvloeit dat het hof het bestaan van een gebruiksovereenkomst had moeten aannemen.
Deze gebruiksovereenkomst is in de visie van het middel dus geen huurovereenkomst, ook al bracht deze gebruiksovereenkomst (naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid) wel mee, dat er een gebruiksvergoeding verschuldigd zou zijn.
2.4
Het eerste probleem met deze redenering is m.i., dat niet gezegd kan worden dat het voortgezette gebruik van de bedrijfsruimte door Subway met instemming van Credit Suisse noodzakelijkerwijs het bestaan van een gebruiksovereenkomst tussen Subway en Credit Suisse meebrengt. Feitelijk gebruik van een zaak door een ander met toestemming van de eigenaar behoeft niet noodzakelijkerwijs als een gebruiksovereenkomst te worden gekwalificeerd. Het kan ook een enkel gedogen zijn.
Het verschil tussen beide benaderingen is, dat een gebruiksovereenkomst het bestaan van verbintenissen veronderstelt (waarvan de inhoud nader moet worden vastgesteld) en mogelijk een niet-onmiddellijke opzegbaarheid van het gebruik (hetgeen ook aan de hand van artikel 6:248 BW zal moeten worden vastgesteld). Het feitelijk gedogen van gebruik door de eigenaar, zonder dat sprake is van een overeenkomst, wordt in beginsel geregeerd door maatschappelijke zorgvuldigheidsnormen (ook daarvan zal de inhoud in het licht van de omstandigheden van het geval moeten worden geconcretiseerd, en niet uitgesloten is dat dit wellicht ook beperkingen stelt aan bijvoorbeeld de beëindiging van het gebruik op stel en sprong wanneer de gebruiker een evident belang heeft bij een kortstondige voortzetting van het gebruik en de eigenaar daarvan geen nadeel ondervindt). Hoewel bij feitelijk gedogen geen sprake is van een juridisch vacuüm, zal de rechtsverhouding tussen partijen in dat geval vermoedelijk minder inhoud hebben dan wanneer wordt gesproken van een gebruiksovereenkomst.
Of van een overeenkomst sprake is, hangt naar gevestigde rechtspraak af van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten afleiden. Dit is met de waardering van de concrete feiten verbonden en dus een aan hof overgelaten oordeel. Het middel leidt uit de feiten 'wilsovereenstemming' van partijen over het gebruik af; en met die term suggereert het middel het bestaan van een overeenkomst. Het hof spreekt in de door het middel geciteerde passages over gebruik door Subway en het niet langer instemmen met dat gebruik door Credit Suisse. Dat past evengoed bij de kwalificatie van de situatie als een feitelijk gedogen. Het oordeel van het hof geeft m.i. geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting of onvoldoende dan wel innerlijk tegenstrijdige motivering.
2.5
Een tweede probleem met de redenering van het middel is, dat - zo een gebruiksovereenkomst wordt aangenomen - daaruit niet noodzakelijkerwijs ook volgt, dat op grond van redelijkheid en billijkheid een gebruiksvergoeding verschuldigd is. Mocht wel een vergoeding verschuldigd zijn, dan rijst de vraag of men niet gewoon van een huurovereenkomst zou moeten spreken. Hoe onderscheidt men immers de overeenkomst tot gebruik van een zaak van een ander tegen een tegenprestatie (de door het middel veronderstelde gebruiksovereenkomst) van een huurovereenkomst in de zin van art. 7:201 lid 1 BW? Nu ziet met soms wel gevallen waarin dat gebeurt, omdat bijvoorbeeld de gebruiker alleen met zijn gebruik samenhangende kosten vergoedt (voor bijvoorbeeld gas, water en licht) die ten laste van de eigenaar komen, zonder echter ook aan de eigenaar een vergoeding of andere tegenprestatie te betalen voor het gebruik van de zaak als zodanig. Nu het middel inzet op een gebruiksovereenkomst met een tegenprestatie voor juist het gebruik, valt niet goed in te zien, waarin deze in casu zou verschillen van de huurovereenkomst, waarvan het hof heeft geoordeeld dat deze in casu niet bestond. Daarom sluit het hof een en ander kort in rov. 3.3 en 3.4, eerste volzin. De in de schriftelijke toelichting van Credit Suisse sub 5.4 bedoelde rechtspraak en literatuur illustreert slechts dat in in bepaalde gevallen (een kraakwacht, een gebruik tegen slechts kostenvergoeding, een zakelijk recht van gebruik en bewoning) de vraag kan rijzen of sprake is van huur.
2.6
De subonderdelen 2.1, 2.2 en onderdeel 3 stuiten hierop af.
2.7
Subonderdelen 4.1 en 4.2 klagen dat het hof in rov. 3.4, 3.5 en 3.8 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting althans een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven door te toetsen aan het criterium van afgebroken onderhandelingen in plaats van (in verband met de gebruiksovereenkomst) aan de redelijkheid en billijkheid; niet het verloop of de beëindiging van de onderhandelingen zou relevant zijn, maar alléén het feitelijke gebruik van de bedrijfsruimte door Subway in de periode 15 maart 2008 tot 14 maart 2009.
2.8
Deze onderdelen bouwen voort op de gedachte dat het hof een gebruiksovereenkomst had moeten aannemen en falen daarom in het voetspoor van de onderdelen 2.1 t/m 3.
Overigens heeft het hof in rov. 3.4 in het kader van de grondslag onrechtmatige daad, naar mijn mening niet meer gedaan dan inspiratie putten uit de rechtspraak over afgebroken onderhandelingen om het gedrag van partijen te beoordelen.1. Het hof geeft ook aan waarom deze maatstaf relevant is: heeft Subway in voldoende mate bijgedragen aan de totstandkoming van gerechtvaardigd vertrouwen bij Credit Suisse dat een huurovereenkomst tegen voor Subway relatief (in relatie tot de voorwaarden in de onderhuurovereenkomst) slechtere condities tot stand zou komen, dan zou Subway onrechtmatig hebben kunnen handelen door geen gebruiksvergoeding aan Credit Suisse te betalen (rov. 3.4, vierde en vijfde volzin). Kennelijk heeft het hof de stellingen die Credit Suisse heeft aangevoerd in het kader van haar beroep op art. 6:162 BW, (mede) opgevat als een beroep op een door Subway geschonden precontractuele gedragsnorm. Over de begrijpelijkheid van deze uitleg klagen subonderdelen 4.1 en 4.2 niet. Dat het hof heeft onderzocht of artikel 6:162 BW een grondslag voor toewijzing van het gevorderde bood en daarbij rekening heeft gehouden met precontractuele gedragsnormen, kan in het licht van het voorgaande niet als onjuist of onbegrijpelijk worden gekwalificeerd. De subonderdelen 4.1 en 4.2 kunnen ook daarom niet tot cassatie leiden.
2.9
Onderdeel 5 keert zicht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.6, dat een beroep op de artikelen 7:225 BW en 7:230a BW niet tot toewijzing van de gevorderde gebruiksvergoeding kan leiden omdat Subway geen gewezen huurder van Credit Suisse is (geweest) en hetgeen overigens door Credit Suisse is aangevoerd onvoldoende grond oplevert voor analoge toepassing van de genoemde bepalingen. Volgens het onderdeel getuigt dit van een onjuiste rechtsopvatting omdat de feitelijke situatie in de onderhavige zaak slechts in zoverre verschilt van de situatie waarop de voornoemde artikelen zien, dat Subway gewezen onderhuurder was en niet een gewezen huurder en er weliswaar overeenstemming was over het voortgezette gebruik maar niet over een vergoeding voor zulk gebruik; althans zou het hof deze omstandigheden niet (kenbaar) in zijn oordeel hebben betrokken.
2.10
Het onderdeel faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. Het hof heeft de door het onderdeel genoemde feitelijke onderscheidingen niet over het hoofd gezien noch nagelaten deze (kenbaar) in zijn oordeel te betrekken. Zoals blijkt uit de door het hof vastgestelde en hiervóór aangehaalde feiten heeft het hof onderkend dat Subway gewezen onderhuurder was, Credit Suisse toestemming voor gebruik van de bedrijfsruimte had gegeven, en partijen geen overeenstemming hebben bereikt. Juist deze omstandigheden, zo legt het hof uit in rov. 3.6, bieden onvoldoende grondslag voor analoge toepassing van 7:230a en 7:225 BW.
Tegenover de ontruimingsbescherming die de wet biedt aan de gewezen huurder van de in artikel 7:230a BW bedoelde zaken (waaronder dus niet, onder meer, de bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW valt), staat een door de wet geboden recht op een gebruiksvergoeding voor de verhuurder, die zelfs tegen zijn zin moet toelaten dat de huurder het gebruik van de zaak gedurende een door de rechter te bepalen termijn nog voortzet. Artikel 7:225 BW voorziet erin dat de huurder, die na het einde van de huur het gehuurde onrechtmatig onder zicht houdt, schadevergoeding aan de verhuurder verschuldigd is welke in ieder geval gelijk is aan de huurprijs. In het onderhavige geval heeft de verhuurder om haar moverende redenen ingestemd met het voortgezette gebruik, dat dus als zodanig noch tegen haar wil noch onrechtmatig was. Het onderdeel miskent dat het onderhavige geval ook in dit opzicht afwijkt van de in de artikelen 7:225 en 230a BW geregelde situaties.
2.11
Subonderdelen 6.1 en 6.2 zijn voorgesteld voor zover geoordeeld wordt dat tussen partijen geen gebruiksovereenkomst tot stand is gekomen. Zij richten zich beide tegen rov. 3.7. Daarin heeft het hof het volgende overwogen:
"3.7
Ook ongerechtvaardigde verrijking kan geen grond vormen voor toewijzing van de onderhavige vordering van Credit Suisse: weliswaar kan worden aangenomen dat Subway is verrijkt door het gebruik van het gehuurde zonder dat zij daar een vergoeding voor heeft betaald maar niet is komen vast te staan dat Credit Suisse hierdoor schade heeft geleden. Credit Suisse heeft gesteld dat zij schade heeft geleden omdat zij de bedrijfsruimte die bij Subway in gebruik was niet zelf heeft kunnen gebruiken en niet aan een ander heeft kunnen verhuren, maar zij heeft niet gesteld dat zij als gevolg hiervan zelf huurkosten heeft moeten maken, dan wel dat zij het door Subway gebruikte deel van de bedrijfsruimte - anders dan het overige gedeelte van de bedrijfsruimte, dat leeg stond - wel had kunnen verhuren. Subway heeft ontkend dat dit het geval is: als zij geen gebruik zou hebben gemaakt van een deel van de bedrijfsruimte zou deze in zijn geheel hebben leeg gestaan. Credit Suisse heeft vervolgens haar stelling niet verder onderbouwd, bijvoorbeeld met een verwijzing naar een concreet huuraanbod."
2.12
Volgens subonderdeel 6.1 is dit oordeel onjuist en onbegrijpelijk nu het vaststaande feit dat Credit Suisse door het enkele voortgezette gebruik door Subway de bedrijfsruimte niet zelf heeft kunnen gebruiken en niet aan een ander heeft kunnen verhuren, reeds tot de gevolgtrekking moet leiden dat Subway door het gebruik ongerechtvaardigd is verrijkt en Credit Suisse door dat gebruik ongerechtvaardigd is verarmd. Subonderdeel 6.2 voegt daaraan toe dat het hof Subway ten onrechte niet heeft belast met het bewijs van de betwisting dat Credit Suisse de bedrijfsruimte had kunnen verhuren als Subway deze niet had gebruikt in de hier relevante periode. De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
2.13
Voor een schadevergoedingsvordering op basis van artikel 6:212 BW is vereist dat een "verrijking ten koste van een ander" heeft plaatsgevonden, hetgeen impliceert dat die ander schade heeft geleden. 2. Het ligt het gezien het schadevergoedingskarakter van de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking voor de hand om te kijken naar de regels over schade en schadebegroting.
Het hof heeft dat gedaan in rov. 3.7. Het hof heeft voor het bestaan van schade niet voldoende geacht het theoretische gemis van de mogelijkheid om de door Subway bezette ruimte zelf te gebruiken dan wel aan een derde te verhuren. Het hof heeft vereist dat Credit Suisse (minst genomen zou stellen dat zij) - naar ik begrijp: daadwerkelijk - de ruimte had kunnen verhuren of zelf huurkosten heeft moeten maken die zij zich anders zou hebben bespaard. Volgens het hof was daarmee onvoldoende gesteld om schade aan de zijde van Credit Suisse aan te kunnen nemen. Met zou het ook zo kunnen zeggen, dat het hof is uitgegaan van een concreter schadebegrip dan het middel.
Het middel wil nu juist dat schade respectievelijk verarming van Credit Suisse reeds kan worden aangenomen op basis van de (enkele) stelling van Credit Suisse dat de aanwezigheid van Subway in de ruimte meebrengt dat zij daarvan geen economisch voordeel heeft kunnen trekken door deze zelf te gebruiken of aan een ander te verhuren. In de schriftelijke toelichting sub 7.1 (slot) wordt in dit verband door Credit Suisse aangevoerd, dat als Subway door het gebruik om niet is verrijkt, Credit Suisse eo ipso daardoor is verarmd. Het een volgt echter niet automatisch uit het ander, behalve wanneer zou worden uitgegaan van de hiervoor bedoelde 'theoretische' benadering van de schade. Het oordeel van het hof, dat in casu onvoldoende is gesteld om schade aan te nemen, komt mij echter niet onjuist of onvoldoende gemotiveerd voor.
2.14
Subway heeft als verweer aangevoerd, dat als zij geen gebruik zou hebben gemaakt van een deel van de bedrijfsruimte, deze in zijn geheel leeg zou hebben gestaan. Daarmee betwistte Subway feiten en omstandigheden die nodig zouden zijn om aan te kunnen nemen dat sprake was van schade bij Credit Suisse. Ter zake van die feiten en omstandigheden droeg Credit Suisse de stelplicht en, bij voldoende betwisting, bewijslast. Naar vaste jurisprudentie draagt een partij niet de bewijslast van de feiten die zij aan haar verweer ten grondslag heeft gelegd.3. Het hof heeft dus terecht Subway niet belast met het bewijs van de stelling, kort gezegd, dat de ruimte onverhuurbaar was. Van een zelfstandig bevrijdend verweer was geen sprake. De onderdelen 6.1 en 6.2 falen daarom ook.
2.15
Op het eerste gezicht leidt deze zaak tot de toch als weinig zakelijk te beschouwen uitkomst, dat Subway een jaar lang gratis van de eerder door haar ondergehuurde ruimte gebruik heeft kunnen maken. Zeker in het zakelijk verkeer geldt immers dat alleen de zon voor niets opgaat en dat moet worden afgerekend voor genoten prestaties. Credit Suisse heeft echter welbewust het gebruik van de bedrijfsruimte aan Subway overgelaten in de, niet uitgekomen verwachting, dat de onderhandelingen over de huurovereenkomst zouden slagen. Dat doet zij voor eigen risico. Nu er volgens het hof geen afspraken zijn gemaakt tussen partijen, Subway zich in de onderhandelingen helder en consequent heeft opgesteld en deze niet heeft getraineerd (waarmee ik rov. 3.5 kort samenvat) en niet is gebleken dat Credit Suisse daadwerkelijk schade heeft geleden, valt m.i. te billijken dat het risico bij Credit Suisse wordt gelaten. De rechtszekerheid vereist dat ook in het zakelijk verkeer een partij alleen dan een andere partij financieel kan belasten wanneer daarvoor een rechtsgrond aanwezig is.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 15‑02‑2013
Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV* 2011, nrs. 462 en 463.
Vgl. onder andere HR 15 december 2006, LJN AZ1083, NJ 2007/203.
Beroepschrift 20‑02‑2012
Heden, de [twintigste] februari tweeduizendtwaalf, ten verzoeke van de vennootschap naar vreemd recht CREDIT SUISSE ASSET MANAGEMENT IMMOBILIEN KAPITALANLAGEGESELLSCHAFT MBH/CS-EUROREAL, gevestigd te Frankfurt am Main (Duitsland), te dezer zake woonplaats kiezende te (2596 CH) 's‑Gravenhage, aan de Wassenaarseweg 20, gebouw Cultura, ten kantore van Maaldrink Vermeulen Grooss, van wie Mr A.H. Vermeulen haar als advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden in rechte vertegenwoordigt en als zodanig wordt gesteld;
HEB IK:
[Linda Belonje als toegevoegd kandidaat- gerechtsdeurwaarder werkzaam ten kantore van Christine Withelmina Bakhuis-van Kesteren, gerechtsdeurwaarder gevestigd en kantoorhoudende te 's‑Gravenhage aan de Koninginnegracht 23;]
AAN:
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SUBWAY ROTTERDAM B.V., gevestigd te Rotterdam, te dezer zake laatstelijk woonplaats gekozen hebbende te (2593 HT) 's‑Gravenhage aan de Anna van Saksenlaan 30, ten kantore van haar advocaat in die instantie Mr H. Stroeve (Ekelmans & Meijer), mitsdien ingevolge artikel 63 lid 1 Rv aldaar, aan dat adres mijn exploot doende, sprekende met en afschrift dezes latende aan:
[mevrouw J. Wetters,]
[aldaar werkzaam]
1 e
AANGEZEGD:
Dat mijn requirante beroep in cassatie instelt tegen het arrest van het Gerechtshof 's‑Gravenhage, Sector Civiel, op 22 november 2011 gewezen in het geschil tussen mijn requirante als geïntimeerde in het principaal appel en appellante in het incidenteel appel en gerequireerde als appellante in het principaal appel en geïntimeerde in het incidenteel appel, onder zaaknummer 200.069.044/01;
2e
De gerequireerde voornoemd:
GEDAGVAARD:
Om op vrijdag de zestiende maart tweeduizendtwaalf des voormiddags te 10.00 uur niet in persoon doch vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, alsdan gehouden wordende te 's‑Gravenhage in het Gebouw aan de Kazernestraat 52.
MET AANZEGGING DAT:
- a.
indien verweerster in cassatie advocaat stelt maar het hierna te noemen griffierecht niet tijdig betaalt, en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, de Hoge Raad verstek tegen haar verleent, het door haar in cassatie gevoerde verweer buiten beschouwing blijft en haar recht om in cassatieberoep in te stellen vervalt;
- b.
bij verschijning in het geding van verweerster in cassatie een griffierecht van € 2.418,= zal worden geheven, te voldoen binnen vier weken te rekenen vanaf het tijdstip van verschijning;
- c.
van een persoon die onvermogend is een lager griffierecht wordt geheven, namelijk een bedrag van € 302,=, indien hij op het tijdstip waarop het griffierecht wordt geheven heeft overgelegd:
- 1e.
een afschrift van het besluit tot toevoeging, bedoeld in artikel 29 van de Wet op de rechtsbijstand, of indien dit niet mogelijk is ten gevolge van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan hem zijn toe te rekenen, een afschrift van de aanvraag, bedoeld in artikel 24, tweede lid, van de Wet op de rechtsbijstand, dan wel
- 2e.
een verklaring van de Raad als bedoeld in artikel 1, onder b, van die wet, waaruit blijkt dat zijn inkomen niet meer bedraagt dan de bedragen bedoeld in artikel 35, derde en vierde lid, telkens onderdelen a tot en met d dan wel in die artikelleden, telkens onderdeel e, van die wet;
met dien verstande, dat als gevolg van een inmiddels van kracht geworden wijziging van de Wet op de rechtsbijstand nu geldt dat de verklaring wordt verstrekt door het bestuur van de Raad voor Rechtsbijstand, bedoeld in artikel 2 van die wet, terwijl de bedragen waaraan het inkomen wordt getoetst zijn vermeld in artikel 2, eerste en tweede lid, van het Besluit eigen bijdrage rechtsbijstand;
TENEINDE:
Alsdan aldaar namens mijn requirante als eiseres tot cassatie, verder te noemen: ‘Credit Suisse’ te horen aanvoeren het navolgende:
Cassatiemiddel
Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordat het Gerechtshof in het bestreden arrest d.d. 22 november 2011 in de rovv. 3.2, 3.4 t/m 3.9 en in het dictum onjuiste en/of onbegrijpelijke beslissingen heeft genomen, gelet op één of meer van de navolgende, zonodig in onderling verband en in onderlinge samenhang te lezen redenen.
1.
De kern van het onderhavige geschil is de vraag of verweerster in cassatie (verder: ‘Subway’) over de periode 15 maart 2008 (per welke datum de overeenkomst van onderhuur was geëindigd) tot 14 maart 2009 (de datum dat zij de bedrijfsruimte op verzoek van Credit Suisse heeft ontruimd) een gebruiksvergoeding verschuldigd was aan Credit Suisse. De Rechtbank heeft die vraag bevestigend beantwoord en het Hof ontkennend.
2.1
Waar vaststaat dat — kort samengevat — Subway de bedrijfsruimte aan het Stadhuisplein te Rotterdam heeft gebruikt met instemming van Credit Suisse1. en waar het Hof overweegt in het arrest a quo:
- —
in rov 3.4:
‘… waarin zij de bedrijfsruimte heeft gebruikt, zoals de Rechtbank heeft geoordeeld’
en
- —
in rov. 3.5 (op bladzij 5 van het arrest a quo)
‘… en aldus kenbaar had gemaakt niet langer in te stemmen met het gebruik van de bedrijfsruimte door Subway’
heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omdat het
- (i)
niet ook heeft geoordeeld dat op grond van het door hem geconstateerde gebruik van de bedrijfsruimte door Subway met instemming van Credit Suisse tussen partijen een gebruiksovereenkomst tot stand is gekomen per 14 maart 2008 die is geëindigd per 15 maart 2009 en omdat het Hof
- (ii)
evenmin heeft geoordeeld dat op grond van die gebruiksovereenkomst Subway naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een gebruiksvergoeding verschuldigd was aan Credit Suisse.
2.2
Althans is zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk waarom het Hof niet op grond van de door hem (in navolging van de Rechtbank) vastgestelde feiten zoals hiervoor geciteerd heeft geoordeeld dat tussen partijen een gebruiksovereenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot de door Subway in de hiervoor genoemde periode gebruikte bedrijfsruimte en dat Subway terzake daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een gebruiksvergoeding verschuldigd is aan Credit Suisse.
2.3
Het voorgaande vitieert hetgeen het Hof overweegt in de rovv 3.3 tot en met 3.9 en het dictum van het arrest a quo, omdat het bestaan van een gebruiksovereenkomst met betrekking tot bedrijfsruimte waarbij niets is overeengekomen over een gebruiksvergoeding, impliceert dat de gebruiker een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid vast te stellen gebruiksvergoeding verschuldigd is. Hierna wordt op de rovv 3.3 tot en met 3.9 nog nader ingegaan.
3.
Het Hof geeft in rov 3.3 blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is zijn oordeel zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk, waar het oordeelt:
‘reeds omdat tussen partijen vaststaat dat zij géén overeenstemming hebben bereikt over een huurovereenkomst, kan de vordering van Credit Suisse niet worden toegewezen op grond van wanprestatie’
omdat vaststaat dat Subway na het eindigen van de onderhuurovereenkomst per 15 maart 2008 het gebruik van de bedrijfsruimte heeft voortgezet tijdens de onderhandelingen over een nieuwe huurovereenkomst en het Hof niet heeft vastgesteld dat Credit Suisse geen toestemming had gegeven voor dit voortgezette gebruik. In tegendeel, in rov. 3.5 overweegt het Hof — als gezegd — onder meer:
‘… nadat Credit Suisse haar de ontruiming had aangezegd, en aldus kenbaar had gemaakt niet langer in te stemmen met het gebruik van de bedrijfsruimte door Subway, … ’
Waar het Hof dus zelf constateert (in het voetspoor van de Rechtbank, zie noot 1) dat het voortgezette gebruik van de bedrijfsruimte door Subway is geschied met instemming van Credit Suisse, hetgeen een gebruiksovereenkomst impliceert, is die constatering niet te rijmen met zijn oordeel, dat de vordering van Credit Suisse niet kan worden toegewezen op grond van wanprestatie.
4.1
Het Hof geeft in rov 3.4 ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is zijn oordeel zonder nadere toelichting die ontbreekt, onbegrijpelijk, door de vordering van Credit Suisse tot betaling van een gebruiksvergoeding voor het gebruik door Subway en de periode gedurende welke partijen in onderhandelingen waren over het sluiten van een huurovereenkomst te toetsen aan het criterium dat ‘van belang [is] of, en zo ja, in welke mate en op welke wijze Subway heeft bijgedragen aan tot het ontstaan van gerechtvaardigd vertrouwen bij Credit Suisse dat een huurovereenkomst tegen voor Subway slechtere condities (dan de condities die golden in de relatie Easy-Subway) tot stand zou komen’. Waar in casu alleen sprake was van een gebruiksovereenkomst met betrekking tot de bedrijfsruimte diende het Hof slechts een oordeel te geven over de vraag of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid Subway voor dat gebruik een vergoeding verschuldigd was aan Credit Suisse. Voor dat oordeel was alleen het feitelijk gebruik in de periode 15 maart 2008-14 maart 2009 relevant en niet het verloop van de onderhandelingen over een huurovereenkomst tussen partijen en de wijze waarop die onderhandelingen zijn afgebroken.
4.2
Het voorgaande vitieert ook hetgeen het Hof in rov 3.5 en 3.8 heeft overwogen en beslist, omdat het Hof in rov 3.5 vaststelt dat Subway met instemming van Credit Suisse de bedrijfsruimte heeft gebruikt, maar niet oordeelt dat Subway voor dit gebruik naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een gebruiksvergoeding is verschuldigd aan Credit Suisse. Aldus geeft het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is zijn oordeel onbegrijpelijk zonder nadere toelichting, die ontbreekt.
5.
Voorts geeft het Hof ook in rov 3.6 blijk van een onjuiste rechtsopvatting omdat de feitelijke situatie in de onderhavige zaak slechts in zoverre verschilt van de situatie waarop artikel 7:225 jo 224 lid 1 BW ziet dat Subway in casu een gewezen onderhuurder was en niet een gewezen huurder en er weliswaar overeenstemming was over het tijdens de onderhandelingen over een nieuwe huurovereenkomst voortgezette gebruik maar niet over de vergoeding voor dat voortgezette gebruik, omdat over die vergoeding tussen partijen niet is gesproken vóór de ontruiming door Subway van de bedrijfsruimte. Althans, omdat het Hof deze omstandigheden niet (kenbaar) in zijn oordeel heeft betrokken, is dat oordeel onbegrijpelijk.
6.1
In geval zou moeten worden geoordeeld dat tussen partijen geen gebruiksovereenkomst tot stand is gekomen2. heeft het Hof in rov 3.7 blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het in die rechtsoverweging vervatte oordeel dat geen sprake is van ongerechtvaardigde verrijking, zonder nadere toelichting die ontbreekt, onbegrijpelijk, omdat vaststaat dat Credit Suisse door het enkele voortgezette gebruik van Subway in de periode 15 maart 2008-14 maart 2009 de betreffende bedrijfsruimte niet zelf heeft kunnen gebruiken en niet aan een ander heeft kunnen verhuren, waarmee, behoudens bewijs door Subway dat de bedrijfsruimte onverhuurbaar was in de periode 14 maart 2008-15 maart 2009, is gegeven dat Subway door het gebruik ongerechtvaardigd is verrijkt en Credit Suisse door dat gebruik ongerechtvaardigd is verarmd.
6.2
Het Hof heeft ten slotte blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de — niet door bewijs gestaafde — ontkenning van Subway dat Credit Suisse de bedrijfsruimte had kunnen verhuren als Subway die bedrijfsruimte niet had gebruikt in de voorgenoemde periode te volgen in plaats van Subway te belasten met het bewijs dat de betreffende bedrijfsruimte in de betreffende periode onverhuurbaar zou zijn geweest.
7.
Door het voorgaande worden ook rov3.9 en het dictum gevitieerd.
Mitsdien:
Het de Hoge Raad der Nederlanden behage het arrest a quo op grond van een of meer onderdelen van het voorgestelde middel van cassatie te vernietigen met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren; een en ander met veroordeling van verweerster in cassatie in de kosten van het cassatieberoep en de kosten van de beide feitelijke instanties, althans bij verwijzing, in de kosten van het cassatieberoep.
De kosten dezes zijn voor mij, deurwaarder, EUR[ 76,17 excl. BTW]
Deurwaarder