Hof 's-Gravenhage, 22-11-2011, nr. 200.069.044/01

Bij exploot van 21 juni 2010 is Subway in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Rotterdam, sector civiel recht, tussen partijen gewezen vonnis van 28 april 2010. Bij memorie van grieven (met producties) heeft Subway veertien grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord (met producties) heeft Credit Suisse de grieven bestreden en op haar beurt vier grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft Subway de incidentele grieven bestreden.

Op 22 september 2011 hebben partijen hun zaak doen bepleiten. Van de pleitzitting is proces-verbaal gemaakt. Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

De door de rechtbank in het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn door partijen niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

Credit Suisse is eigenaar van de bedrijfsruimte gelegen aan het Stadhuisplein 16/18 te Rotterdam (hierna: de bedrijfsruimte), die zij van 1 maart 2000 tot 15 maart 2008 heeft verhuurd aan Easy Everything B.V. (hierna: Easy).

Easy heeft vanaf 1 november 2004 tot 15 maart 2008 met instemming van Credit Suisse een gedeelte van de bedrijfsruimte onderverhuurd aan Subway Partners Realty N.V..

Subway heeft, als franchisenemer van Subway Partners Realty N.V., gedurende die periode het feitelijk gebruik van de bedrijfsruimte gehad. Subway betaalde gedurende de onderhuurperiode een huurvergoeding aan Easy die (omgerekend per vierkante meter) lager was dan de huurvergoeding die Easy aan Credit Suisse betaalde.

Voor de beëindiging van de onder 2.1 omschreven huurovereenkomst hebben Subway en (de beheerder van) Credit Suisse gesproken over de mogelijkheid van het sluiten van een huurovereenkomst tussen Subway en Credit Suisse tegen dezelfde voorwaarden als waartegen Subway onderhuurde van Easy. Bij e-mailbericht van haar beheerder heeft Credit Suisse op 14 maart 2008 aan Subway meegedeeld:

Bij e-mailbericht van 15 april 2008 schreef de beheerder van Credit Suisse aan Subway onder meer:

Partijen hebben tot februari 2009 onderhandeld over de voorwaarden van een huurovereenkomst, maar hebben daarover geen overeenstemming kunnen bereiken. Subway heeft gedurende de periode van onderhandelingen de bedrijfsruimte met instemming van Credit Suisse feitelijk in gebruik gehad en van daaruit haar bedrijf geëxploiteerd.

Bij brief van 27 februari 2009 heeft (de advocaat van) Credit Suisse Subway gesommeerd binnen veertien dagen de bedrijfsruimte te ontruimen.

Subway heeft de bedrijfsruimte vóór 14 maart 2009 verlaten en de sleutels ter beschikking gesteld van Credit Suisse.

Bij brief van 3 april 2009 heeft (de advocaat van) Credit Suisse Subway gesommeerd om binnen zeven dagen over te gaan tot betaling van een gebruiksvergoeding voor het gebruik van de bedrijfsruimte vanaf 15 maart 2008 tot het moment waarop de bedrijfsruimte door Subway behoorlijk is ontruimd.

Subway heeft aan deze sommatie geen gevolg geven. Wel heeft Subway op verzoek van Credit Suisse van 1 tot en met 4 juni 2009 (schoonmaak)werkzaamheden verricht in de bedrijfsruimte.

Credit Suisse heeft Subway gedagvaard en — kort samengevat — gevorderd Subway te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van € 74.171,65, vermeerderd met wettelijke handelsrente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten. Credit Suisse legde aan deze vordering ten grondslag dat partijen tijdens de onderhandelingen over het aangaan van een huurovereenkomst steeds de bedoeling hebben gehad dat deze zou ingaan per 1 april 2008. Nu uiteindelijk geen overeenstemming is bereikt, is Subway vanaf 15 maart 2008, althans 1 april 2008, tot aan 4 juni 2009 een gebruiksvergoeding aan Credit Suisse verschuldigd, die zij om proceseconomische redenen begroot op het bedrag dat Subway in de onderhuurrelatie met Easy verschuldigd zou zijn geworden voor het gebruik van de bedrijfsruimte.

Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de gevorderde gebruiksvergoeding vermeerderd met wettelijke rente toegewezen over de periode van 1 april 2008 tot 14 maart 2009, met veroordeling van Subway in de proceskosten. De rechtbank overwoog daartoe dat gelet op de omstandigheden van het geval aannemelijk is dat enige vorm van overeenstemming heeft bestaan over de verschuldigdheid van een gebruiksvergoeding door Subway. Hieruit volgt dat Credit Suisse erop heeft mogen vertrouwen dat Subway enige vergoeding aan haar zou voldoen voor het gebruik van de bedrijfsruimte tijdens de periode van onderhandelingen. Door te weigeren een gebruiksvergoeding aan Credit Suisse te voldoen, handelt Subway in strijd met een op haar rustende zorgvuldigheidsnorm, dus onrechtmatig jegens Credit Suisse. Credit Suisse heeft hierdoor schade geleden, althans Subway kan Credit Suisse niet in redelijkheid tegenwerpen dat zij geen schade heeft geleden, omdat van potentiële andere huurders geen sprake is geweest, nu vaststaat dat Subway de bedrijfsruimte in gebruik heeft gehouden en Credit Suisse er op mocht vertrouwen dat Subway daarvoor aan haar een gebruiksvergoeding verschuldigd was, aldus nog steeds de rechtbank.

Op 8 juni 2010 heeft Subway ter voldoening aan het bestreden vonnis aan Credit Suisse een bedrag voldaan van € 62.791,20. Partijen hebben nadere afspraken gemaakt ten aanzien van het in depot houden van dit bedrag tot daarover onherroepelijk zal zijn beslist. Partijen hebben eveneens afspraken gemaakt over een contractuele depotrente vanaf betaling tot aan dat moment.

In het principaal hoger beroep vordert Subway de vernietiging van het bestreden vonnis en, opnieuw rechtdoende, de afwijzing van de vorderingen van Credit Suisse, alsmede de veroordeling van Credit Suisse tot terugbetaling van al hetgeen Subway ter voldoening aan het bestreden vonnis aan Credit Suisse heeft voldaan, vermeerderd met de contractuele rente. De grieven zijn gericht tegen de overwegingen van de rechtbank die hebben geleid tot de (gedeeltelijke) toewijzing van de vordering. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

In het incidenteel hoger beroep vordert Credit Suisse de vernietiging van het bestreden vonnis voor zover daarbij de vordering van Credit Suisse is afgewezen en opnieuw rechtdoende de veroordeling van Subway tot betaling aan Credit Suisse van een bedrag van € 80.934,79 vermeerderd met wettelijke bandelsrente. Credit Suisse heeft voorts de grondslagen van haar vordering, te weten:

Het hof overweegt als volgt.

Een overeenkomst waarbij de ene partij zich verbindt aan de andere partij een zaak of een gedeelte daarvan in gebruik te geven en de andere partij zich verbindt tot een tegenprestatie kan ingevolge artikel 7:201 BW als een huurovereenkomst gekwalificeerd worden. Reeds omdat tussen partijen vaststaat dat zij géén overeenstemming hebben bereikt over een huurovereenkomst, kan de vordering van Credit Suisse niet worden toegewezen op grond van wanprestatie.

Nu geen overeenkomst tot stand is gekomen, rijst de vraag of Subway onrechtmatig heeft gehandeld omdat zij geen vergoeding heeft betaald over de periode waarin partijen in onderhandeling waren over een te sluiten huurovereenkomst en waarin zij de bedrijfsruimte heeft gebruikt, zoals de rechtbank heeft geoordeeld.

Uitgangspunt bij onderhandelingen over de totstandkoming van een huurovereenkomst is dat de onderhandelende partijen over en weer verplicht zijn hun gedrag mede te laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Als regel geldt dat ieder van de onderhandelende partijen vrij is om de onderhandelingen af te breken, tenzij dat op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van een overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. In de onderhavige zaak vordert Credit Suisse — de partij die (zelf) de onderhandelingen heeft afgebroken — schadevergoeding van Subway, omdat Subway onrechtmatig zou hebben gehandeld door (gebruik te maken van de bedrijfsruimte maar) geen gebruiksvergoeding te betalen over de periode gedurende welke partijen in onderhandeling waren over het sluiten van een huurovereenkomst. Bij de beoordeling van deze vordering is van belang of, en zo ja, in welke mate en op welke wijze Subway heeft bijgedragen tot het ontstaan van gerechtvaardigd vertrouwen bij Credit Suisse dat een huurovereenkomst tegen voor Subway slechtere condities (dan de condities die golden in de relatie Easy-Subway) tot stand zou komen.

Toetsend aan bovengenoemde criteria, komt het hof tot het volgende oordeel. Vaststaat dat partijen geen wilsovereenstemming hebben kunnen bereiken over de essentialia van een huurovereenkomst, waarna Credit Suisse de onderhandelingen heeft beëindigd door de ontruiming aan te zeggen. Subway heeft van meet af aan consequent aangegeven, dat zij alleen geïnteresseerd was in huur van de bedrijfsruimte, indien dit zou kunnen tegen gelijke voorwaarden als waarlegen zij van Easy huurde. Credit Suisse is aanvankelijk hiermee akkoord gegaan, omdat zij veronderstelde dat de huurprijs (omgerekend per m2) die Subway betaalde aan Easy, gelijk was aan de huurprijs (omgerekend per m2) die Easy aan haar betaalde. Credit Suisse heeft geen omstandigheden gesteld, en die zijn het hof ook niet gebleken, op grond waarvan deze — onjuiste — veronderstelling voor rekening van Subway dient te komen. De enkele verwijzing naar artikel 14 van de huurovereenkomst tussen Credit Suisse en Easy is daartoe onvoldoende. Toen de condities waarop Subway van Easy huurde gunstiger bleken dan de condities waartegen Easy van haar huurde, heeft Credit Suisse diverse voorstellen gedaan, waarbij Subway steeds een hoger bedrag aan huur kwijt zou zijn, dan zij in het verleden aan Easy betaalde. Credit Suisse heeft niet gesteld dat zij — ondanks de consistent anders luidende uitlatingen van Subway — er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat Subway (uiteindelijk) wel akkoord zou gaan met dergelijke slechtere huurcondities. Subway heeft van haar kant zich in de onderhandelingen bereid getoond concessies te doen wat betreft de overige voorwaarden en heeft — naar zij onweersproken heeft gesteld — altijd snel gereageerd op voorstellen van Subway, terwijl Credit Suisse in de zomer van 2008 vertraging in de onderhandelingen heeft veroorzaakt. Bovendien heeft Subway, nadat Credit Suisse haar de ontruiming had aangezegd, en aldus kenbaar had gemaakt niet langer in te stemmen met het gebruik van de bedrijfsruimte door Subway, het gebruik van de bedrijfsruimte binnen de door Credit Suisse gestelde termijn beëindigd, het pand verlaten en de sleutels ter beschikking gesteld van Credit Suisse. Dit zo zijnde valt niet in te zien, dat Subway onrechtmatig heeft gehandeld door te weigeren een gebruiksvergoeding te betalen over de periode van onderhandeling. Dit betekent dat de grieven van Subway in zoverre slagen en dat het hof in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep dient na te gaan of een van de andere door Credit Suisse in eerste aanleg gestelde gronden kan leiden tot toewijzing van haar vordering.

Credit Suisse heeft als grond voor haar vordering bij wijze van analogie verwezen naar de vergoeding die een gewezen huurder ingevolge artikel 7:230a BW verschuldigd is gedurende de periode dat hij ontruimingsbescherming geniet, alsmede naar de vergoeding die verschuldigd is op grond van artikel 7:225 BW, wanneer een gewezen huurder het gehuurde na het einde van de huur onrechtmatig onder zich houdt. Wat hier ook van zij: Subway is geen gewezen huurder van Credit Suisse en evenmin is sprake geweest van het onrechtmatig onder zich houden van de bedrijfsruimte. Het hof ziet in hetgeen Credit Suisse verder heeft aangevoerd onvoldoende grond voor het analogisch toepassen van deze artikelen. Dit betekent dat deze grond niet tot toewijzing van de gevorderde gebruiksvergoeding kan leiden.

Ook ongerechtvaardigde verrijking kan geen grond vormen voor toewijzing van de onderhavige vordering van Credit Suisse: weliswaar kan worden aangenomen dat Subway is verrijkt door het gebruik van het gehuurde zonder dat zij daar een vergoeding voor heeft betaald, maar niet is komen vast te staan dat Credit Suisse hierdoor schade heeft geleden.

Credit Suisse heeft gesteld dat zij schade heeft geleden omdat zij de bedrijfsruimte die bij Subway in gebruik was niet zelf heeft kunnen gebruiken en niet aan een ander heeft kunnen verhuren, maar zij heeft niet gesteld dat zij als gevolg hiervan zelf huurkosten heeft moeten maken, dan wel dat zij bet door Subway gebruikte deel van de bedrijfsruimte — anders dan het overige gedeelte van de bedrijfsruimte, dat leeg stond — wel had kunnen verhuren.

Subway heeft ontkend dat dit het geval is: als zij geen gebruik zou hebben gemaakt van een deel van de bedrijfsruimte zou deze in zijn geheel hebben leeg gestaan. Credit Suisse heeft Vervolgens haar stelling niet verder onderbouwd, bijvoorbeeld met een verwijzing naar een concreet huuraanbod.

Alle voorgaande feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, valt (ook) niet in te zien dat de redelijkheid en billijkheid nopen tot toekenning van enige gebruiksvergoeding.

De slotsom moet dus zijn dat het principale boger beroep slaagt. Bespreking van de incidentele grieven, die alle uitgaan van het — gelet op het vorenstaande: onjuiste — standpunt dat Subway wel een gebruiksvergoediog verschuldigd is, kan om die reden achterwege blijven. Het incidentele hoger beroep faalt. Het bestreden vonnis kan niet in stand kan blijven: de inleidende vorderingen van Credit Suisse dienen alsnog te worden afgewezen.

De vordering tot terugbetaling van hetgeen ter uitvoering van het bestreden vonnis is voldaan, dient te worden toegewezen. Bij deze uitkomst past dat Credit Suisse wordt veroordeeld in de kosten van zowel de eerste aanleg als van het principaal en incidenteel hoger beroep. Onder de proceskosten in bet hoger beroep zijn begrepen de (nog te maken) nakosten waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft (HR 19 maart 2010, LJN: BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt, tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.

Het hof:

en opnieuw rechtdoende:

Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, C.J. Verduyn en H.J. Rossel en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 november 2011 in aanwezigheid van de griffier.