HR, 20-04-2010, nr. 09/00050

20 april 2010

Strafkamer

nr. 09/00050

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 16 december 2008, nummer 21/001890-08, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1963, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Achterhoek, locatie Lunette" te Zutphen.

1. Geding in cassatie

1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. W.J.E. Hendriks, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De raadsman heeft de middelen mondeling toegelicht.

Namens de benadeelde partij heeft mr. S.F.W. van 't Hullenaar, advocaat te Arnhem, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend gerechtshof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

1.2. De raadsman van de verdachte en de advocaat van de benadeelde partij hebben schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. Procesgang

2.1. In het kader van het opsporingsonderzoek met betrekking tot - kort gezegd - brandstichting, waarbij op enig moment de verdachte als zodanig in beeld kwam, is een aantal telefoontaps geplaatst, onder meer bij de zuster en de zoon van de verdachte. Daarbij zijn gesprekken opgenomen tussen die familieleden en verdachtes toenmalige raadsman, terwijl de verdachte in die periode was gedetineerd.

2.2. Na een vordering als bedoeld in art. 126aa, tweede lid, Sv van de Officier van Justitie heeft de Rechter-Commissaris op 24 april 2007 de Officier van Justitie gemachtigd om de uitgewerkte tapverbalen van de gesprekken tussen de zuster en de zoon van de verdachte en de toenmalige raadsman aan het dossier toe te voegen.

2.3. Ter terechtzitting van de Rechtbank van 15 mei 2007 is namens de verdachte door de opvolgend raadsman mr. W.J.E. Hendriks, advocaat te Amsterdam, verzocht de hiervoor bedoelde stukken uit het dossier te verwijderen. De Rechtbank hield de beslissing op dat verzoek aan tot een nadere terechtzitting omdat zij eerst kennis wilde nemen van de inhoud van die stukken.

2.4. Ter terechtzitting van de Rechtbank van 26 juni 2007 voerde de raadsman mr. Hendriks aan dat de uitgewerkte tapverbalen niet aan het dossier mochten worden toegevoegd. De Officier van Justitie heeft zich, onder verwijzing naar de machtiging van de Rechter-Commissaris, tegen de verwijdering van die stukken uit het dossier verzet.

2.5. Bij tussenvonnis van 3 juli 2007 oordeelde de Rechtbank dat de hiervoor bedoelde stukken in verband met het verschoningsrecht van de raadsman niet in het dossier hadden mogen worden gevoegd. Zij gelastte de verwijdering daarvan uit het dossier.

2.6. De Officier van Justitie kwam van dat tussenvonnis in hoger beroep en diende op 25 juli 2007 een appelschriftuur in.

2.7. De Rechtbank hervatte in geheel gewijzigde samenstelling het onderzoek in de zaak op 17 juli 2007 met een dossier waaruit de tapverbalen waren verwijderd en schorste vervolgens de behandeling tot de terechtzitting van 25 september 2007.

2.8. De raadkamer van het Hof behandelde op 15 augustus 2007 het hiervoor onder 2.6 bedoelde hoger beroep en verklaarde de Officier van Justitie bij beschikking van 22 augustus 2007 in dat beroep niet-ontvankelijk. Het Hof bepaalde dat de desbetreffende processen-verbaal niet door het Openbaar Ministerie mochten worden vernietigd maar ter beschikking moesten worden gehouden van het Hof voor het geval tegen het eindvonnis van de Rechtbank in de onderhavige zaak hoger beroep zou worden ingesteld.

2.9. De Rechtbank hervatte op 25 september 2007 het onderzoek ter terechtzitting en kwam vervolgens tot een eindvonnis waarbij de verdachte werd veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zeven jaren.

2.10. De verdachte en de Officier van Justitie zijn van dat vonnis in hoger beroep gekomen.

2.11. Het Hof ving het onderzoek in hoger beroep aan op de terechtzitting van 2 oktober 2008. Op die terechtzitting vorderde de Advocaat-Generaal bij het Hof de voeging in het dossier van de uitgewerkte tapverbalen. De verdediging verzette zich daartegen.

2.12. Bij tussenarrest van 16 oktober 2008 wees het Hof de vordering van de Advocaat-Generaal toe en gelastte de voeging in het dossier van de gewraakte stukken.

2.13. Ter terechtzitting van 1 en 2 december 2008 werd de onderhavige strafzaak door het Hof inhoudelijk behandeld, waarna het op 16 december 2008 arrest wees en de verdachte veroordeelde tot een gevangenisstraf voor de duur van zeven jaren.

2.14. Tegen dat arrest, alsmede tegen de beschikking van het Hof van 22 augustus 2007 en het tussenarrest van 16 oktober 2008 heeft de verdachte op 29 december 2008 beroep in cassatie ingesteld.

3. Beoordeling van het eerste middel van de verdachte

3.1. Het middel klaagt over de beslissingen van het Hof om de tapverbalen aan het dossier toe te voegen. Voorts klaagt het middel dat het Hof de inhoud van die tapverbalen ten onrechte bij de bewijsvoering heeft betrokken.

3.2.1. Het tussenvonnis van de Rechtbank van 3 juli 2007 houdt onder meer het volgende in:

"3. De motivering van de beslissing

De raadsman heeft ter terechtzitting aangevoerd dat er in het dossier tapgesprekken tussen de voormalige raadsman van zijn cliënt [verdachte] en familieleden van zijn cliënt zijn gevoegd. De raadsman heeft betoogd dat deze tapverslagen uit het dossier dienen te worden verwijderd, nu dit weergaven zijn van vertrouwelijke gesprekken, gevoerd door de voormalige raadsman van zijn cliënt, die betrekking hebben op onderhavige zaak en aldus het verschoningsrecht van de voormalige raadsman raken.

De officier van justitie heeft aangevoerd dat hij, alvorens deze stukken te voegen in het dossier, de rechter-commissaris hiervoor op grond van artikel 126aa Wetboek van Strafvordering op 23 april 2007 om een machtiging heeft verzocht. De rechter-commissaris heeft op 24 april 2007 de officier van justitie gemachtigd deze stukken alsook, op zijn verzoek, het bijbehorende proces-verbaal van 23 april 2007 van verbalisant [verbalisant 1] in het dossier te voegen. De officier van justitie heeft ter terechtzitting aangevoerd dat hij de tapverslagen in het dossier gevoegd heeft, omdat zij van belang zijn om de mogelijke (on-)betrouwbaarheid van enkele getuigen te kunnen beoordelen.

De rechtbank overweegt als volgt.

Informatie welke de inhoud uitmaakt van het verkeer tussen een raadsman en zijn cliënt, de verdachte, is principieel uitgesloten van gebruik in de strafzaak tegen die verdachte. De ratio van het verschoningsrecht is dat een verdachte vrijelijk moet kunnen communiceren met zijn advocaat, zonder vrees voor openbaarmaking. Het verschoningsrecht strekt zich ook uit tot gesprekken, die de raadsman voert met familieleden van de verdachte, indien deze gesprekken de strafzaak tegen verdachte betreffen, zoals in casu het geval is.

Uit de jurisprudentie volgt dat slechts in geval van zeer uitzonderlijke omstandigheden door de justitiële autoriteiten voorbij kan worden gegaan aan het verschoningsrecht van een raadsman. De enkele omstandigheid dat een raadsman zelf als verdachte wordt aangemerkt is nog niet toereikend om het verschoningsrecht te doorbreken. Dit is bijvoorbeeld wel het geval indien de verschoningsgerechtigde verdacht wordt van een ernstig strafbaar feit, zoals het vormen van een crimineel samenwerkingsverband van een advocaat met zijn cliënten.

In casu zijn er gesprekken tussen de voormalige raadsman van verdachte en familieleden van verdachte opgenomen, uitgewerkt en in het dossier van verdachte gevoegd. Het is de rechtbank niet gebleken, noch uit het dossier, noch ter terechtzitting, dat sprake is van zodanig uitzonderlijke omstandigheden dat het verschoningsrecht doorbroken had mogen worden. De rechtbank is daarom van oordeel dat ten aanzien van de stukken met betrekking tot de telefoongesprekken tussen de voormalige raadsman van verdachte en familieleden van verdachte, te weten de tapverslagen en het proces-verbaal van 23 april 2007 van verbalisant [verbalisant 1], de officier van justitie niet gemachtigd had mogen worden om deze in het dossier te voegen. De rechtbank is van oordeel dat deze stukken uit het dossier dienen te worden verwijderd alvorens het dossier in zijn definitieve versie toegezonden wordt aan de rechtbank en aan de raadsman van verdachte."

3.2.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 2 oktober 2008 houdt onder meer het volgende in:

"De advocaat-generaal voert aan -zakelijk weergegeven-:

(...)

Ik verzoek het hof om nu een beslissing te nemen over het voegen van de weergave van de tapgesprekken in het dossier die volgens de rechtbank onder het verschoningsrecht zouden vallen, zodat daar gebruik van kan worden gemaakt.

Voor de argumenten daarvoor sluit ik aan bij hetgeen de officier van justitie in eerste aanleg heeft aangedragen. De vraag is of u nadere informatie nodig heeft. Wellicht is het van belang dat u over die gesprekken beschikt. Uit de appelmemorie blijkt dat de vorige raadsman op een zodanige wijze met getuigen heeft gesproken dat deze beïnvloed worden.

De voorzitter houdt mij voor dat het zou gaan om gesprekken tussen de raadsman en familieleden van verdachte en dat de familieleden mogelijk zouden meeliften op het verschoningsrecht van verdachte. De voorzitter vraagt mij om welke familieleden van verdachte het gaat.

Dat overzicht kan ik u leveren. Daarvan zal ik ook een afschrift aan de raadsman sturen.

(...)

De voorzitter merkt op - zakelijk weergegeven -:

Het volgende is nog van belang. Vanwege de discussie over de tapgesprekken, waarvan de advocaat-generaal nu verzoekt deze aan het dossier toe te voegen, heeft uiteindelijk bij de rechtbank een andere samenstelling de zaak behandeld. Een dergelijke situatie wil het hof voorkomen. Dat betekent dat het hof mogelijkerwijs geen kennis wil nemen van de inhoud van die gesprekken. Wel wil het hof graag weten of het gesprekken betreft met familieleden van verdachte en om welke graad familieleden het gaat.

(...)

De voorzitter merkt op - zakelijk weergegeven -:

Het hof heeft nog een vraag zowel aan de advocaat-generaal als aan de raadsman. Het hof zal een tussenarrest wijzen, maar dat betekent wel dat het hof op zeer korte termijn op de hoogte gesteld zal moeten worden omtrent de familierelaties voor wat betreft de tapgesprekken. Bovendien wil het hof weten of er verschil van mening bestaat over welke familierelaties het betreft tussen het openbaar ministerie en de verdediging.

De raadsman merkt op - zakelijk weergegeven -:

De gesprekken zijn gevoerd tussen tweedegraads familieleden van verdachte en zijn voormalige raadsman. Het gaat om broers en zussen van verdachte.

Van de advocaat-generaal heb ik zojuist vernomen dat hij kennis heeft genomen van de inhoud van de tapgesprekken. Ik roep daarbij een recent vonnis van de rechtbank Den Haag in herinnering, waarin is bepaald dat de advocaat-generaal daar eigenlijk geen kennis van mag nemen. Ik verwacht overigens nog wel een hoger beroep in die zaak. Ook in deze zaak kan er naar mijn mening sprake zijn van onrechtmatig handelen van de advocaat-generaal.

(...)

De voorzitter verklaart het onderzoek gesloten en deelt mede, dat volgens de beslissing van het gerechtshof de uitspraak zal plaatsvinden ter terechtzitting van 16 oktober 2008 te 14:00 uur."

3.2.3. Het tussenarrest van het Hof van 16 oktober 2008 houdt onder meer het volgende in:

"De vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting gevorderd om de uitwerkingen van de afgeluisterde telefoongesprekken die op last van de rechtbank uit het dossier zijn verwijderd aan het dossier toe te voegen, zodat deze bij de behandeling van de zaak kunnen worden betrokken. Op verzoek van de voorzitter heeft de advocaat-generaal aan het hof een schrijven doen toekomen van 2 oktober 2008, waaruit blijkt dat het gesprekken betreft tussen de vorige raadsman van verdachte met de zus van verdachte ([betrokkene 1]) en de zoon van verdachte ([betrokkene 2]).

Het oordeel van het hof op de vordering van de advocaat-generaal

Bij de beoordeling van de vordering van de advocaat-generaal gaat het hof uit van de navolgende feiten en omstandigheden. Er zijn telefoongesprekken opgenomen die de zuster van verdachte en de zoon van verdachte hebben gevoerd met de voormalige raadsman van verdachte, [de advocaat]. De gesprekken zijn opgenomen door de inzet van een niet tegen die raadsman gerichte bijzondere opsporingsbevoegdheid. Ten tijde van het voeren van de gesprekken was de raadsman geen verdachte. Door de raadsman van verdachte is steeds aangegeven dat de gesprekken zouden vallen onder zijn verschoningsrecht. De rechter-commissaris heeft de officier van justitie op de voet van het bepaalde in artikel 126aa van het Wetboek van Strafvordering gemachtigd de processen-verbaal bevattende de uitwerking van deze gesprekken (hierna ook: de tapverslagen) in het dossier te voegen. In een tussenvonnis van 3 juli 2007 heeft de rechtbank bepaald dat de officier van justitie daartoe niet gemachtigd had mogen worden en dat de betreffende stukken uit het dossier verwijderd dienen te worden. Tegen die beslissing van de rechtbank heeft de officier van justitie appèl ingesteld. Het gerechtshof heeft op 22 augustus 2007 in een beschikking beslist dat de beslissing waarvan beroep een ter terechtzitting gegeven beslissing betreft en dat daarop de regel van het eerste lid van artikel 406 van het Wetboek van Strafvordering van toepassing is, hetgeen inhoudt dat slechts gelijktijdig met het hoger beroep tegen het in de strafzaak te wijzen eindvonnis hoger beroep kan worden ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank. Het hof heeft de officier van justitie om die reden niet-ontvankelijk verklaard. Wel is door het hof bepaald dat de officier van justitie gehouden was de tapverslagen niet te vernietigen maar beschikbaar te houden zodat het hof bij de beoordeling van het eerder vermeld tussenvonnis niet voor een voldongen feit zou worden geplaatst. De advocaat-generaal stelt dat uit de tapverslagen zou blijken dat de toenmalige raadsman van verdachte getuigen heeft beïnvloed.

Thans is het aan het hof te beslissen omtrent de (door de advocaat-generaal herhaalde) vordering de tapverslagen aan het dossier toe te voegen.

Het tweede lid van artikel 126aa van het Wetboek van Strafvordering bepaalt dat processen-verbaal en andere voorwerpen, voor zover deze mededelingen behelzen gedaan door een persoon die zich op grond van artikel 218 zou kunnen verschonen indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd, worden vernietigd. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad valt het oordeel of sprake is van dergelijke onder het verschoningsrecht vallende mededelingen in beginsel toe aan de verschoningsgerechtigde zelf. De toenmalige raadsman van verdachte, [de advocaat], heeft gesteld dat de betreffende gesprekken onder het verschoningsrecht vallen.

Dit standpunt van de verschoningsgerechtigde dient in beginsel te worden eerbiedigd, maar dat leidt uitzondering in het geval dat er sprake is van bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel nopen.

In het systeem van de wet is het onvermijdelijk dat opsporingsambtenaren, daaronder begrepen de officier van justitie, wel kennis kunnen nemen van de inhoud van dergelijke gesprekken. De beslissing tot vernietiging kan immers eerst na kennisneming worden genomen. Indien vastgesteld wordt dat het een gesprek betreft bedoeld in de eerste volzin van artikel 126aa van het Wetboek van Strafvordering kan vervolgens het bevel tot vernietiging gegeven worden.

De minister heeft blijkens de Nota naar aanleiding van het Verslag (kamerstukken 25403) nadrukkelijk onderscheid willen maken tussen de verschoningsgerechtigde enerzijds en mededelingen die onder het verschoningsrecht vallen anderzijds: "Het wetboek vrijwaart de verschoningsgerechtigde niet van onderzoek; het beschermt vooral de mededelingen die onder het verschoningsrecht vallen.

Dat acht ik ook, het belang van de waarheidsvinding afwegend tegen het belang dat een ieder zich zonder vrees tot geheimhouders moet kunnen wenden, een juist vertrekpunt.

Bescherming van de mededelingen die onder de geheimhoudingsplicht vallen, wordt in het wetsvoorstel wel degelijk geboden, zo vloeit uit artikel 126aa lid 2 voort."

In de Memorie van Toelichting wordt nog vermeld: "Het voegingsverbod ziet slechts op mededelingen die onder de geheimhoudingsplicht vallen."

Juist in verband met de grote waarde van het verschoningsrecht voor een goede strafrechtspleging heeft de wetgever de toets of mededelingen gedaan door of aan een verschoningsgerechtigde desalniettemin niet onder het verschoningsrecht vallen, bij de vraag of stukken gevoegd mogen worden aan het dossier, blijkens de laatste volzin van artikel 126aa van het Wetboek van Strafvordering, gelegd bij de onafhankelijke rechter, te weten de rechter-commissaris.

Naar het oordeel van het hof is er in deze zaak sprake van zodanig bijzondere omstandigheden dat (opnieuw) voeging van de tapverslagen moet worden toegestaan en de vordering van de advocaat-generaal moet worden toegewezen. Deze omstandigheden zijn:

- de gevoerde telefoongesprekken betreffen geen gesprekken tussen verdachte en zijn raadsman;

- de rechter-commissaris heeft, kennisnemende van de inhoud van de gesprekken, geoordeeld dat sprake is van de situatie bedoeld in de laatste volzin van artikel 126aa Wetboek van Strafvordering;

- het openbaar ministerie stelt dat in de gesprekken blijkt dat de toenmalige raadsman van verdachte in de gesprekken getuigen tracht te beïnvloeden;

- één van de gesprekspartners van de raadsman in de onderwerpelijke gesprekken bevestigt een -later in de procedure opgekomen- alibi van verdachte, volgens de advocaat-generaal in navolging van de officier van justitie;

- de jegens verdachte blijkens de tenlastelegging geformuleerde verdenking is een zeer ernstige waarbij, volgens de tenlastelegging, een dodelijk slachtoffer is te betreuren.

Het hof is van oordeel dat gegeven de ernst van de verdenking en de ernst van de beschuldiging aan het adres van de raadsman de waarheid op dit punt niet in het midden gelaten kan worden, te meer nu de verklaringen van de zuster en de zoon van verdachte en de betrouwbaarheid daarvan van belang kunnen zijn bij de beoordeling van de strafzaak.

Het hof zal de vordering van de advocaat-generaal tot voeging in het dossier van de tapverslagen van de door de toenmalige raadsman gevoerde gesprekken met de zuster en de zoon van verdachte toewijzen.

Indien, na kennisneming van de tapverslagen, het hof tot het oordeel zou komen dat de situatie als bedoeld in de laatste volzin van artikel 126aa van Wetboek van Strafvordering zich niet voorgedaan heeft, zal dit consequenties kunnen hebben voor het verdere verloop van de procedure."

3.3. Ten laste van de verdachte is door het Hof bij eindarrest van 16 december 2008 bewezenverklaard dat:

"hij op 12 juli 2004 te Arnhem opzettelijk brand heeft gesticht in perceel [a-straat 1], immers heeft verdachte toen aldaar opzettelijk (open) vuur in aanraking gebracht met een brandbare stof ten gevolge waarvan een gedeelte van genoemd perceel is verbrand, terwijl daarvan gemeen gevaar voor de inventaris van voornoemd perceel en voornoemd perceel (zelf) en een belendend perceel en de inventaris van die belendende percelen en levensgevaar voor zich in dat perceel en dat andere perceel bevindende personen te duchten was en terwijl dit feit de dood van [slachtoffer] ten gevolge heeft gehad."

3.4. Met betrekking tot deze bewezenverklaring heeft het Hof - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - het volgende overwogen(1):

"Bewijsoverweging en verweren

Op maandag 12 juli 2004 vond er een brand plaats in het pand van het perceel [a-straat 1] te Arnhem. Omstreeks 05.16 uur kwam er bij de Centrale Meldkamer Groep een melding binnen dat er brand woedde in voornoemd pand. Hoofdbrandmeester [getuige 1] is als getuige gehoord en hij heeft verklaard dat het heel reëel was dat de brand zich zou hebben uitgebreid naar de buren op [a-straat 2].

Omstreeks 06.30 uur werd in de slaapkamer aan de achterzijde van de bovenste verdieping van het pand tijdens een ruimteverkenning door medewerkers van de brandweer het stoffelijk overschot aangetroffen van [slachtoffer]. Nadat het personeel van de ambulancedienst het slachtoffer had onderzocht, werd geconstateerd dat de man was overleden. Uit het toxicologisch onderzoek naar aanleiding van een vermoedelijk niet natuurlijk overlijden van [slachtoffer] is gebleken dat in zijn bloed ongeveer 80% van het hemoglobine aanwezig was in de vorm van carboxyhemoglobine en dat de resultaten van het onderzoek passen bij een dodelijk verlopen koolmonoxidevergiftiging.

Naar aanleiding van de brandstichting werd een Team Grootschalige Opsporing geformeerd, Haver-I genoemd, dat diverse onderzoeksrichtingen en scenario's heeft onderzocht tot juni 2005. Tijdens dat onderzoek is verdachte tweemaal als getuige gehoord, zowel op 6 december 2004 als op 13 december 2004.

(...)

Uiteindelijk heeft het Haver-I onderzoek niet geleid tot het bekend worden van de identiteit van een of meerdere personen die als verdachte(n) kon(den) worden aangemerkt van betrokkenheid bij de brandstichting in de [a-straat].

Vervolgens is op 26 juni 2006 via de regiopolitie Limburg Noord een melding binnengekomen dat [betrokkene 3] informatie had over de brandstichting op 12 juli 2004, inhoudende dat verdachte hem een paar weken daarvoor had verteld dat hij de brand had gesticht. Naar aanleiding van die melding is het Haver-II onderzoek opgestart, waarbij verdachte op 30 januari 2007 in verzekering is gesteld en hij een dag later als verdachte is gehoord.

(...)

Tijdens zijn verhoren heeft verdachte consequent ontkend de brand te hebben aangestoken. Volgens de verklaring die hij heeft afgelegd ter terechtzitting ten overstaan van het hof was hij die bewuste avond uit geweest in Arnhem met [betrokkene 4] en [betrokkene 5]. Nadat hij hen thuis had gebracht, is verdachte teruggegaan naar café [A], waar hij samen met zijn zuster, [betrokkene 1] (roepnaam: [betrokkene 1]) en zijn zwager [betrokkene 6] (roepnaam: [betrokkene 6]) heeft verbleven. Na sluitingstijd van [A] is hij samen met zijn zuster en zwager naar zijn huis gegaan om nog wat te drinken.

Zowel [betrokkene 6] als [betrokkene 1] hebben bij verschillende gelegenheden andersluidende verklaringen afgelegd over het gebeurde die bewuste avond.

Zo heeft [betrokkene 6] bij de politie verklaard dat hij in de nacht van 11 op 12 juli 2004 na het stappen samen met [betrokkene 1] en verdachte naar de woning van verdachte is gegaan en dat hij pas naar huis ging toen het licht begon te worden. Echter, op deze verklaring is hij een week later teruggekomen. Hij was te dronken om zich iets te kunnen herinneren. Vervolgens is [betrokkene 6] op 26 februari 2008 bij de rechter-commissaris gehoord, waar hij heeft verklaard dat hij heel vroeg in de ochtend is vertrokken uit de woning van verdachte.

Uiteindelijk heeft [betrokkene 6] ter terechtzitting van het hof onder ede verklaard dat hij die nacht rond een uur of vijf of zes naar huis is gegaan. Op nadere vragen heeft [betrokkene 6] verklaard dat het 's ochtends vroeg was en dat hij het tijdstip waarop hij naar huis is gegaan afleidt, beredeneert, uit het (door hem veronderstelde) sluitingstijdstip van de kroeg die hij eerder die nacht bezocht had met [betrokkene 1] en verdachte. Hij herinnert zich het tijdstip evenwel niet.

[Betrokkene 1] heeft in haar eerste verklaringen bij de politie verklaard dat verdachte de betreffende nacht bij [betrokkene 4] is blijven slapen, en later dat zij met verdachte diverse kroegen bezocht had en verdachte juist niet bij [betrokkene 4] was blijven slapen. In een latere verklaring heeft zij verklaard dat zij die avond na sluitingstijd van [A] samen met [betrokkene 6] naar de woning van verdachte is gegaan en dat zij daar tot ongeveer 07.30 of 07.45 uur zijn gebleven.

Iets meer dan een week later heeft [betrokkene 1] bij de politie verklaard dat zij zich niet meer precies kan herinneren tot hoe laat zij die bewuste avond bij verdachte zijn gebleven. Tijdens haar verhoor bij de rechter-commissaris op 26 februari 2008 en ter terechtzitting bij het hof is [betrokkene 1] bij de laatste verklaring gebleven zoals zij die bij de politie heeft afgelegd.

De tegenstrijdigheden in de verklaringen van [betrokkene 1] kan het hof niet los zien van de gesprekken die zij met de voormalig raadsman van verdachte, [de advocaat], heeft gevoerd, terwijl verdachte in die periode beperkingen opgelegd had gekregen.

In een tussenarrest van 16 oktober 2008 heeft het hof op vordering van de advocaat-generaal bepaald dat de uitwerkingen van de telefoongesprekken die tussen [de advocaat] en de zuster en zoon van verdachte zijn gevoerd aan het dossier dienden te worden toegevoegd.

De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 2 december 2008 aangevoerd dat de inhoud van die tapverslagen van het bewijs en ter weerlegging van verweren dient te worden uitgesloten indien het hof van oordeel is dat de informatie die uit de betreffende tapverslagen naar voren is gekomen gewist had moeten worden.

De rechter-commissaris heeft, nadat hij kennisgenomen had van de inhoud van de tapverslagen, kennelijk geoordeeld dat er sprake was van een situatie bedoeld in de laatste volzin van artikel 126aa lid 2 van het Wetboek van Strafvordering.

Na kennisname van de uitgewerkte tapverslagen is het oordeel van het hof dat de rechter-commissaris - in het licht van hetgeen het hof in zijn tussenarrest van 16 oktober 2008 dienaangaande heeft overwogen - in redelijkheid tot de beslissing is kunnen komen om de officier van justitie op de voet van het bepaalde in voornoemd artikel te machtigen de processen-verbaal, die de uitwerking van de gesprekken tussen [de advocaat] en familieleden van verdachte bevatten, in het dossier te voegen. Door de beslissingen van de rechter-commissaris zijn de uitwerkingen van de gesprekken deel uit gaan maken van het dossier. Er is geen aanleiding deze stukken in dit stadium uit het dossier te verwijderen.

Ten overvloede overweegt het hof dat de vraag of de gespreksinhoud tot bewijs gebezigd kan worden in het midden kan blijven nu het hof de verslagen niet tot bewijs zal bezigen. Het hof verwerpt het verweer van de raadsman.

Het hof acht op grond van het bovenstaande de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 6] niet geloofwaardig, aangezien zij hun verklaringen in de loop der tijd meer dan eens hebben bijgesteld. Bovendien heeft [betrokkene 1] ter terechtzitting van het hof uiteindelijk verklaard dat zij niet meer weet hoe laat zij vanuit de woning van verdachte naar huis is gegaan en beredeneert [betrokkene 6] dat tijdstip aan de hand van het veronderstelde sluitingstijdstip van het café [A]. Deze verklaringen houden de mogelijkheid open dat verdachte die nacht (kort) voorafgaande aan het tijdstip dat de brand is ontstaan niet in zijn woning verbleef in het gezelschap van zijn zuster en zwager en dat hij derhalve de brand heeft kunnen stichten.

Dat is tevens het scenario dat past in de verklaringen van een viertal getuigen die hebben verklaard dat verdachte tegen hen verteld heeft dat hij de brand heeft gesticht op 12 juli 2004 in het pand dat gelegen is aan de [a-straat 1] te Arnhem.

In juni 2006 heeft [betrokkene 3] zich bij de politie gemeld met de mededeling dat hij informatie had over de brandstichting op 12 juli 2004. In zijn verhoren bij de politie in juni 2006 en januari 2007 heeft hij verklaard dat verdachte hem heeft verteld dat hij [slachtoffer] (het hof begrijpt: [slachtoffer]) heeft vermoord door benzine of spiritus door de brievenbus de woning in te spuiten en dit met oud papier aan te steken. De reden van de brandstichting zou zijn dat hij ruzie had met [betrokkene 7] (het hof begrijpt: [betrokkene 7]) en haar een streek wilde leveren. Volgens verdachte zou [betrokkene 7] het pand niet verzekerd hebben. Verdachte dacht dat [slachtoffer] niet in de woning aanwezig zou zijn, omdat hij diens auto niet had zien staan. Ter terechtzitting van het hof heeft [betrokkene 3] zijn eerdere bij de politie afgelegde verklaringen onder ede bevestigd.

Daarnaast heeft [betrokkene 8] op 1 februari 2007 bij de politie verklaard dat zij verdachte een paar jaar daarvoor heeft leren kennen in een club in Limburg en dat zij veel met hem omging. In zijn slaapkamer heeft verdachte haar op een gegeven moment emotioneel verteld dat hij het huis van [betrokkene 7] in de fik had gestoken, maar dat er nog een man in dat huis aanwezig was, hetgeen hij niet geweten had, omdat hij nog naar de auto van die man had gezocht om er zeker van te zijn dat hij niet thuis zou zijn. [Betrokkene 8] is daarna zowel ter terechtzitting van de rechtbank als ter terechtzitting van het hof als getuige gehoord, waar zij haar eerdere verklaring onder ede heeft bevestigd.

[Betrokkene 2] heeft bij de politie verklaard dat verdachte hem in de ochtend van 12 juli 2004 heeft gebeld om 06.30 uur en om 06.56 uur met de mededeling dat hij de hut van [slachtoffer] in de fik had gestoken door iets door de brievenbus naar binnen te gooien en aan te steken. Verdachte had echter niet geweten dat het slachtoffer in de woning aanwezig was.

Tenslotte heeft [betrokkene 9] ook een belastende verklaring jegens verdachte afgelegd. In eerste instantie heeft [betrokkene 9] zijn verklaring op schrift gezet, inhoudende dat verdachte hem heeft verteld dat hij de brand heeft gesticht, welke verklaring hij in een verhoor bij de politie heeft bevestigd en aangevuld. In augustus 2008 heeft hij aangegeven deze verklaring in te willen trekken, omdat hij bang is dat hem en zijn familie iets wordt aangedaan. Vervolgens heeft hij ter terechtzitting van het hof verklaard dat hij enige tijd bij verdachte op cel heeft gezeten en dat verdachte hem in die periode heeft verteld dat hij in de vroege ochtend de brand heeft aangestoken in de woning gelegen aan de [a-straat].

De raadsman heeft ter terechtzitting talrijke suggesties aangedragen waarom de vier hierboven genoemde getuigenverklaringen onbetrouwbaar zouden zijn.

Echter, naar het oordeel van het hof zijn de feiten en omstandigheden zoals die door de raadsman ter onderbouwing hiervan zijn aangevoerd door hem op geen enkele wijze nader gesubstantieerd. Bovendien is het hof op grond van de na te noemen feiten en omstandigheden van oordeel dat deze verklaringen juist wel betrouwbaar zijn.

De vier getuigen hebben onafhankelijk van elkaar verklaard over specifieke daderwetenschap, namelijk de wijze van brandstichting (het door de brievenbus naar binnen spuiten van een middel) en/of over het niet gewenste gevolg van de brandstichting, de dood van [slachtoffer].

De suggestie van de raadsman dat het een complot tegen verdachte zou betreffen, acht het hof geenszins aannemelijk, mede gelet op het feit dat de getuigen verklaard hebben dat verdachte de dood van het slachtoffer juist niet gewild heeft. Daarnaast past de getuige [betrokkene 9] niet in het scenario van de verdediging, aangezien hij op geen enkele wijze in contact heeft gestaan met de familie van het slachtoffer, van wie het idee van het complot volgens de raadsman zou zijn uitgegaan, en heeft hij pas in juli 2008 in het Huis van Bewaring zijn eerste verklaring opgesteld, die overeenkomt met de eerdere belastende getuigenverklaringen en waarvan hij de inhoud onder ede ter terechtzitting van het hof heeft herhaald.

De plaats delict is bemonsterd. In de monsters SVO 002 (dorpel voordeur), SVO 003 (houten vloerdeel direct achter de voordeur) en SVO 007a (onderzijde voordeur)19 werden vluchtige brandversnellende middelen aangetroffen. Een brandtechnisch onderzoek, uitgevoerd door het NFI, heeft geleid tot de navolgende conclusie: 'Als er voor de aanwezigheid van de vluchtige brandversnellende middelen zoals terpentine die zijn aangetroffen op de dorpel, het eerste vloerdeel achter de voordeur en de onderrand van de voordeur, geen logische verklaring kan worden gegeven, moet er ernstig rekening mee worden gehouden dat deze vluchtige brandversnellende middelen daar door menselijk handelen zijn gebracht. Hetzelfde geldt ook voor de daadwerkelijke ontsteking van deze vluchtige brandversnellende middelen. Dit is echter technisch niet aan te tonen, noch te kwantificeren.'

Op grond van al het bovenstaande is het hof van oordeel dat verdachte op 12 juli 2004 brand heeft gesticht in de woning die gelegen is aan de [a-straat 1] te Arnhem waarbij [slachtoffer] om het leven gekomen is."

3.5. Voor de beoordeling van het middel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang:

- art. 126m (oud) Sv, dat is geplaatst in Titel IVA betreffende "Bijzondere bevoegdheden tot opsporing" van Boek I van het Wetboek van Strafvordering:

"1. In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, kan de officier van justitie, indien het onderzoek dit dringend vordert, bevelen dat een opsporingsambtenaar telecommunicatie opneemt met een technisch hulpmiddel.

2. Onder telecommunicatie wordt in dit artikel verstaan niet voor het publiek bestemde communicatie via een openbaar telecommunicatienetwerk, dan wel met gebruikmaking van openbare telecommunicatiediensten.

(...)"

- art. 126aa (oud) Sv, dat is geplaatst in Titel VB betreffende "Algemene regels betreffende de bevoegdheden in de titels IVA, V en VA" van Boek I van het Wetboek van Strafvordering:

"1. De officier van justitie voegt de processen-verbaal en andere voorwerpen waaraan gegevens kunnen worden ontleend die zijn verkregen door de uitoefening van een van de bevoegdheden, genoemd in de titels IVa tot en met Va, dan wel door de toepassing van artikel 126ff, voorzover die voor het onderzoek in de zaak van betekenis zijn, bij de processtukken.

2. Voor zover de processen-verbaal of andere voorwerpen mededelingen behelzen gedaan door of aan een persoon die zich op grond van artikel 218 zou kunnen verschonen indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd, worden deze processen-verbaal en andere voorwerpen vernietigd. Bij algemene maatregel van bestuur worden hieromtrent voorschriften gegeven. Voor zover de processen-verbaal of andere voorwerpen andere mededelingen dan bedoeld in de eerste volzin behelzen gedaan door of aan een in die volzin bedoelde persoon, worden zij niet bij de processtukken gevoegd dan na voorafgaande machtiging door de rechter-commissaris.

(...)"

- art. 218 Sv:

"Van het geven van getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vragen kunnen zich ook verschoonen zij die uit hoofde van hun stand, hun beroep of hun ambt tot geheimhouding verplicht zijn, doch alleen omtrent hetgeen waarvan de wetenschap aan hen als zoodanig is toevertrouwd."

- art. 4 van het Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken van 15 december 1999 (Stb. 1999, 548) (hierna: het Besluit):

"1. De opsporingsambtenaar die door de uitoefening van een van de bevoegdheden, genoemd in de titels IVa tot en met Va van het Wetboek van Strafvordering, kennisneemt van mededelingen waarvan hij weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat deze zijn gedaan door of aan een geheimhouder, stelt hiervan de officier van justitie onverwijld in kennis.

2. Indien de officier van justitie vaststelt dat de mededelingen, bedoeld in het eerste lid, mededelingen zijn als bedoeld in artikel 126aa, tweede lid, eerste volzin, van het Wetboek van Strafvordering, beveelt hij terstond de vernietiging van de processen-verbaal en andere voorwerpen, voorzover zij deze mededelingen behelzen. Het bevel tot vernietiging is schriftelijk. Van de vernietiging wordt proces-verbaal opgemaakt, dat wordt gezonden aan de officier van justitie.

3. Indien de mededelingen, bedoeld in het eerste lid, zijn gedaan door of aan een geheimhouder die als verdachte is aangemerkt, wint de officier van justitie het oordeel in van een gezaghebbend lid van de beroepsgroep waartoe de geheimhouder behoort, omtrent de vraag of de mededelingen zijn aan te merken als mededelingen in de zin van artikel 126aa, tweede lid, eerste volzin, van het Wetboek van Strafvordering. Indien de officier van justitie besluit af te wijken van het oordeel van het gezaghebbende lid van de beroepsgroep, wordt dit besluit met redenen omkleed."

3.6. Het middel beoogt blijkens de daarop gegeven toelichting mede te klagen over de beschikking van 22 augustus 2007 van de raadkamer van het Hof, voor zover daarin is bepaald dat de tapverbalen niet door het Openbaar Ministerie mochten worden vernietigd maar ter beschikking moesten worden gehouden van het Hof.

In het cassatieberoep tegen die beschikking kan de verdachte niet worden ontvangen, omdat de bestreden uitspraak niet mede op die beschikking steunt.

3.7. Het middel klaagt voorts over de bij tussenarrest van 16 oktober 2008 door het Hof gegeven beslissing dat de tapgesprekken tussen familieleden van de verdachte enerzijds en de toenmalige raadsman van de verdachte anderzijds in het dossier mochten worden gevoegd. Ook klaagt het middel dat het Hof in zijn eindarrest ten onrechte de inhoud van die gesprekken bij de bewijsvoering heeft betrokken.

3.8. De hiervoor onder 2 weergegeven procesgang kan als volgt worden samengevat. De Officier van Justitie heeft overeenkomstig de procedure van art. 126aa, tweede lid laatste volzin, Sv na machtiging van de Rechter-Commissaris de in het middel bedoelde stukken aan het dossier toegevoegd op de grond dat deze stukken geen mededelingen bevatten die onder het bereik van het verschoningsrecht vielen als bedoeld in art. 126aa, tweede lid eerste volzin, Sv. De Rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat daarvan wel sprake was en dat deze stukken alsnog uit het dossier moesten worden verwijderd. Het Hof zag zich ter terechtzitting van 2 oktober 2008 geconfronteerd met een vordering van de Advocaat-Generaal om die stukken alsnog in het dossier te voegen. Bij tussenarrest van 16 oktober 2008 heeft het Hof de vordering toegewezen en alsnog de voeging van die tapverbalen in het dossier bevolen.

3.9. Dat bij tussenarrest gegeven oordeel van het Hof komt erop neer dat de desbetreffende tapverbalen aan het dossier dienden te worden toegevoegd omdat in deze zaak sprake is van zodanige bijzondere omstandigheden dat het belang van het verschoningsrecht moet wijken voor het belang van de waarheidsvinding. Daartoe heeft het Hof in aanmerking genomen dat het geen gesprekken betreft tussen de verdachte en zijn raadsman en dat - kort gezegd - het Openbaar Ministerie stelt dat uit die gesprekken blijkt dat de (toenmalige) raadsman van de verdachte getuigen tracht te beïnvloeden. Voorts heeft het Hof acht geslagen op de ernst van het feit ter zake waarvan de verdachte wordt vervolgd.

3.10.1. Het betreft hier de toepassing van art. 126aa, tweede lid, Sv. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de regeling van enige bijzondere bevoegdheden tot opsporing en wijziging van enige andere bepalingen (bijzondere opsporingsbevoegdheden) bij wet van 27 mei 1999 (Stb. 1999, 245) houdt ten aanzien van art. 126aa, tweede lid, Sv en in het bijzonder wat betreft de daarin opgenomen vernietigingsplicht onder meer het volgende in:

"Mededelingen gedaan door of aan een persoon die zich op grond van artikel 218 zou kunnen verschonen indien hem als getuige naar de inhoud van die mededeling zou worden gevraagd, worden in beginsel niet bij de processtukken gevoegd. Zij moeten zo spoedig mogelijk worden vernietigd. De ratio van deze beperking is, dat het verschoningsrecht anders illusoir zou kunnen worden. Het voegingsverbod ziet slechts op mededelingen die onder de geheimhoudingsplicht vallen (HR 29 juni 1993, NJ 1993, 692); dit is in de wetstekst tot uitdrukking gebracht. De praktijk is zo, dat in gevallen waarin de geheimhouder verdachte is, het oordeel van een gezaghebbend lid van de betreffende beroepsgroep (bijvoorbeeld de deken van de plaatselijke orde van advocaten) wordt ingewonnen nopens de vraag welke gesprekken of gedeelten daarvan dergelijke mededelingen behelzen. In deze jurisprudentie en praktijk beoogt dit wetsvoorstel geen wijziging te brengen."

(Kamerstukken II, 1996-1997, 25 403, nr. 3, p. 83)

3.10.2. De nota naar aanleiding van het verslag bij evengenoemd wetsvoorstel houdt onder meer het volgende in:

"Naar mijn mening moeten het belang en de reikwijdte van de voorziening van artikel 126aa lid 2 Sv niet worden onderschat. Het artikellid verplicht ertoe, processen-verbaal en andere voorwerpen te vernietigen, voorzover zij mededelingen behelzen door of aan een persoon gedaan, die zich op grond van artikel 218 Sv zou kunnen verschonen indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd. Dat betekent dat indien een advocaat, al dan niet betrokken bij georganiseerde criminaliteit, met anderen gesprekken heeft die onder de geheimhoudingsplicht vallen, deze gesprekken niet in het procesdossier mogen terechtkomen. Deze omstandigheid werpt bovendien zijn schaduw vooruit. Dat deze gegevens niet in het procesdossier terecht mogen komen, impliceert dat het op de hoogte raken met deze gegevens ook niet de grondslag voor het toepassen van een bijzondere opsporingsbevoegdheid mag zijn. Uit artikel 126aa lid 2 Sv volgt immers dat deze gegevens in het strafproces geen rol mogen spelen. Daaruit volgt, dat advocaten zelden met bijzondere opsporingsbevoegdheden als het opnemen van telecommunicatie en het opnemen van vertrouwelijke communicatie in aanraking zullen komen. Bij die bevoegdheden gaat het immers om de inhoud van de communicatie. Als het contact tussen de advocaat en de verdachte of de onderzochte criminele organisatie strikt professioneel is, en de communicatie onder het verschoningsrecht valt, is er geen reden om de advocaat af te luisteren. Die reden kan er eerst zijn, als te verwachten valt dat er voldoende voor het strafrechtelijk onderzoek relevante communicatie plaatsvindt. Gewoonlijk zal het dan gaan om een advocaat die zelf verdachte is."

(Kamerstukken II, 1997-1998, 25 403, nr. 7, p. 76-77)

3.10.3. De nota van toelichting bij het Besluit houdt onder meer het volgende in:

"Ten eerste dient de rechter-commissaris een machtiging te geven voor het tappen of opnemen van vertrouwelijke communicatie. Hij zal als onafhankelijke rechter de afweging maken omtrent het gebruik van deze bevoegdheden tegen een geheimhouder. Vervolgens heeft zich in de praktijk een tweede, extra waarborg ontwikkeld in het geval de geheimhouder verdachte is. De officier van justitie wint in dat geval het oordeel in van een gezaghebbend lid van de beroepsgroep waartoe de geheimhouder behoort, omtrent de vraag of de mededelingen die door of aan de geheimhouder zijn gedaan, zijn aan te merken als mededelingen ten aanzien waarvan het verschoningsrecht geldt. Deze procedure is in artikel 4 van deze regeling neergelegd. Tenslotte is in de wet bijzondere opsporingsbevoegdheden nog een extra waarborg opgenomen. Artikel 126aa, tweede lid, derde volzin, van het Wetboek van Strafvordering bepaalt dat de processen-verbaal en andere voorwerpen waaraan mededelingen kunnen worden ontleend gedaan door of aan een geheimhouder alleen bij de processtukken mogen worden gevoegd na machtiging van de rechter-commissaris. Het betreft hier uiteraard alleen mededelingen voorzover deze niet onder de geheimhoudingsplicht vallen.

(...)

In veruit de meeste gevallen zal een opsporingsambtenaar die deel uitmaakt van het rechercheteam als eerste kennis nemen van mededelingen gedaan door of aan een geheimhouder, bijvoorbeeld bij het afluisteren van opgenomen (telefoon)gesprekken. Indien hij kennis neemt van dergelijke mededelingen moet hij dit onverwijld aan de betrokken officier van justitie melden. Deze officier van justitie bepaalt in eerste instantie of het mededelingen betreft ten aanzien waarvan de geheimhouder zich zou kunnen verschonen, indien hem als getuige naar de inhoud ervan zou worden gevraagd. Dit kunnen bijvoorbeeld mededelingen zijn tussen een advocaat en zijn cliënt. Indien de officier van justitie vaststelt dat het om dergelijke mededelingen gaat, beveelt hij zo spoedig mogelijk de vernietiging van de processen-verbaal en andere voorwerpen, voorzover zij die mededelingen behelzen.

Het proces-verbaal dat wordt opgemaakt van de vernietiging wordt toegezonden aan de officier van justitie. Zo kan hij verifiëren of inderdaad is overgegaan tot vernietiging. Uiteraard behelst het proces-verbaal van vernietiging niet de inhoud van de mededelingen."

3.11. Zoals de Hoge Raad in eerdere arresten heeft geoordeeld, is met het in art. 126aa, tweede lid, Sv vervatte voorschrift beoogd het belang te beschermen dat eenieder de mogelijkheid heeft om vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van hetgeen aan - onder anderen - de advocaat in diens hoedanigheid wordt toevertrouwd, een advocaat te raadplegen. Het voorschrift strekt ertoe dat gegevens die als gevolg van de toepassing van - onder meer - art. 126m Sv zijn verkregen, onmiddellijk worden vernietigd indien zij vallen onder het verschoningsrecht als bedoeld in art. 218 Sv, zodat is verzekerd dat die gegevens geen deel uitmaken van de processtukken en dat daarop in het verdere verloop van het strafproces, dus ook in het eindonderzoek ter terechtzitting, geen acht wordt geslagen. Uit art. 126aa, tweede lid, Sv vloeit derhalve voort dat gegevens als in die bepaling bedoeld niet in het strafproces kunnen worden gebruikt (vgl. HR 2 oktober 2007, LJN BA5632, NJ 2008, 374 en HR 16 juni 2009, LJN BH2678, NJ 2009, 603).

Bij de beantwoording van de vraag of het gaat om mededelingen gedaan aan of door een persoon die zich op grond van art. 218 Sv zou kunnen verschonen indien hem als getuige naar de mededelingen zou worden gevraagd, is blijkens art. 126aa, tweede lid eerste volzin, Sv - ter beoordeling van de officier van justitie - beslissend of de gesprekken mededelingen inhouden die aan de advocaat als zodanig zijn toevertrouwd, dat wil zeggen mededelingen die aan of door hem zijn gedaan in zijn hoedanigheid van advocaat. Is dat niet het geval, dan is sprake van "andere mededelingen" als bedoeld in art. 126aa, tweede lid laatste volzin, Sv.

3.12.1. Het middel roept de vraag op of bij de toepassing van art. 126aa Sv plaats is voor zeer uitzonderlijke omstandigheden waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt, moet prevaleren boven het belang van het verschoningsrecht. Een dergelijke doorbreking van het verschoningsrecht was reeds ten tijde van de totstandkoming van art. 126aa Sv in de jurisprudentie van de Hoge Raad aanvaard wat betreft de toepassing van het dwangmiddel van art. 98 Sv (inbeslagneming en doorzoeking bij geheimhouders). Volgens die rechtspraak laten zich in geval van toepassing van art. 98 Sv zeer uitzonderlijke omstandigheden denken, waarin het belang van het verschoningsrecht moet wijken voor het belang dat de waarheid aan het licht komt. Daarbij moet met name worden gedacht aan het geval dat de advocaat verdacht wordt van een ernstig strafbaar feit. Toepassing van dat dwangmiddel zal dan bij voorkeur dienen te geschieden in overleg met de deken van de orde van advocaten in het desbetreffende arrondissement of diens vervanger.

3.12.2. In zijn arrest van 29 juni 1993, NJ 1993, 692 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat onder vigeur van het toen geldende art. 125g Sv de rechter-commissaris niet bevoegd was gesprekken, gevoerd door middel van een telefoonaansluiting welke door een advocaat in de uitoefening van zijn beroep wordt gebezigd, af te luisteren en dat die regel niet geldt indien de advocaat zelf verdachte is.

Daarin is met de wet waarbij onder meer art. 126aa Sv is ingevoerd, geen verandering gekomen. Blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van die wet zal, als het gaat om mededelingen die zijn gedaan door of aan een geheimhouder die zelf verdachte is, vernietiging van de desbetreffende processen-verbaal achterwege kunnen blijven. Dan zal dus het belang van het vinden van de waarheid in het onderzoek tegen die verdachte geheimhouder - en/of zijn medeverdachten - mogen prevaleren boven het belang van het verschoningsrecht. In dat verband is in art. 4, derde lid, van het Besluit voorzien in waarborgen in het geval het gaat om mededelingen die zijn gedaan door of aan een geheimhouder die zelf verdachte is. In dat geval dient de officier van justitie bij de toepassing van art. 126aa Sv het oordeel van een gezaghebbend lid van de beroepsgroep in te winnen.

3.12.3. Indien de geheimhouder ten tijde van het opnemen en afluisteren van de telefoongesprekken zelf geen verdachte is, is in art. 126aa Sv noch in enige andere bepaling voorzien in de mogelijkheid voor de officier van justitie om, al dan niet na machtiging van de rechter-commissaris, onder omstandigheden mededelingen die onder het verschoningsrecht vallen niettemin aan het dossier toe te voegen op de grond dat het belang van de waarheidsvinding - in het onderzoek in de strafzaak waarin het dwangmiddel is toegepast - moet prevaleren boven het belang van het verschoningsrecht.

3.12.4. Het voorgaande brengt mee dat in een geval als het onderhavige, waarin de advocaat zelf geen verdachte is, het de officier van justitie en de rechter-commisaris bij de toepassing van art. 126aa Sv niet vrijstaat het belang van het verschoningrecht af te wegen tegen het belang van de waarheidsvinding in de zaak waarin is afgeluisterd en mededelingen die weliswaar onder het verschoningsrecht vallen aan het dossier toe te voegen op de grond dat het belang van het verschoningsrecht moet wijken voor het belang van de waarheidsvinding.

3.13.1. De onderhavige zaak roept voorts de vraag op of de zittingsrechter kan treden in het oordeel van de rechter-commissaris dat machtiging kon worden verleend om de desbetreffende processen-verbaal op de voet van art. 126aa, tweede lid, Sv aan het dossier toe te voegen. De wet voorziet niet in een (raadkamer)procedure waarin de beslissing van de rechter-commissaris tot het verstrekken van een zodanige machtiging kan worden getoetst. Voorts kent de wet geen bepaling die de zittingsrechter bevoegd verklaart om bewijsmateriaal dat naar zijn oordeel onrechtmatig is verkregen alsnog uit het dossier te doen verwijderen.

3.13.2. Een en ander leidt tot het oordeel dat de zittingsrechter niet bevoegd is de beslissing van de rechter-commissaris tot het verstrekken van een machtiging als bedoeld in art. 126aa Sv te toetsen en dat het hem evenmin vrijstaat te bevelen dat de ingevolge die machtiging aan het dossier toegevoegde processen-verbaal, daaruit worden verwijderd.

3.13.3. Wel zal de zittingsrechter, indien hij op die processen-verbaal acht wil slaan in verband met enige te nemen beslissing, ten volle moeten toetsen of de in die processen-verbaal vervatte mededelingen onder het verschoningsrecht vallen. Bij bevestigende beantwoording zal hij die mededelingen niet aan enige beslissing ten grondslag mogen leggen. Hij zal in een geval als het onderhavige waarin het niet gaat om een onderzoek tegen een geheimhouder die zelf verdachte is, die gegevens niet mogen gebruiken op de grond dat het belang van de waarheidsvinding moet prevaleren boven dat van het verschoningsrecht.

3.14.1. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt voor de onderhavige zaak het volgende mee.

3.14.2. Nu de desbetreffende processen-verbaal met machtiging van de Rechter-Commissaris aan het dossier waren toegevoegd, had de Rechtbank niet mogen bevelen dat zij alsnog uit het dossier moesten worden verwijderd. Het Hof heeft dus terecht geoordeeld dat die processen-verbaal aan het dossier toegevoegd dienden te blijven, wat er zij van de gronden waarop het Hof dat oordeel heeft doen steunen.

3.14.3. De inhoud van die processen-verbaal betreft onmiskenbaar gesprekken tussen de toenmalige raadsman van de verdachte, in zijn hoedanigheid van advocaat, en familieleden van de verdachte omtrent de onderhavige zaak. Het betreft daarom mededelingen die onder het verschoningsrecht van de advocaat vallen. Voor zover moet worden aangenomen dat het Hof van het tegendeel is uitgegaan op de grond "dat het geen gesprekken betreft tussen de verdachte en diens raadsman" heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

3.14.4. Het Hof heeft zich voorts ten onrechte begeven in de toetsing van de beslissing van de Rechter-Commissaris tot het verstrekken van een machtiging. Voorts heeft het Hof miskend dat het hem in het onderhavige geval bij de beantwoording van de vraag of de desbetreffende tapverbalen in het strafproces konden worden gebruikt, niet vrijstond het belang van het verschoningsrecht af te wegen tegen dat van de waarheidsvinding.

3.14.5. Uiteindelijk is het Hof in zijn eindarrest tot het oordeel gekomen dat het de desbetreffende tapgesprekken niet voor het bewijs zal bezigen. Dat oordeel is op zichzelf in overeenstemming met hetgeen hiervoor omtrent de inhoud van die gesprekken en het (verbod tot het) gebruik daarvan is overwogen. Niettemin heeft het Hof, daarmee in strijd, de inhoud van die tapgesprekken betrokken bij zijn bewijsoverwegingen. De daarop gerichte klacht van het middel slaagt.

4. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het beroep voor zover dat is gericht tegen de beschikking van het Hof van 22 augustus 2007;

vernietigt de bestreden uitspraak;

verwijst de zaak naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J.W. Ilsink, H.A.G. Splinter-van Kan, W.F. Groos en M.A. Loth, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 20 april 2010.

1 De vindplaatsen van de bewijsmiddelen waarop deze overweging steunt, zijn niet opgenomen in dit arrest.