HR, 09-09-2022, nr. 21/00676

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 21/00676

Zitting 11 maart 2022

CONCLUSIE

G.R.B. van Peursem

In de zaak

Philip Morris Products S.A.

(hierna: PMP)

eiseres tot cassatie

verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

adv. mr. A.M. van Aerde

tegen

B.V. Rotterdamsche Producten Mij.

(hierna: RPM)

verweerster in cassatie

eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

adv. mr. V. Rörsch

Deze beslagzaak in kort geding ziet op het conservatoir beslag tot afgifte ter vernietiging gelegd door tabaksproducent PMP op een container met (beweerdelijk illegale) tabaksticks ten laste van [de logistiek dienstverlener] , onder meer wegens inbreuk op haar Uniemerkenrechten. Groothandelaar RPM, de (beweerdelijk) eigenaar/rechthebbende van de tabaksticks, vordert opheffing van het beslag.

Het hof heeft in tegenstelling tot de rechtbank het beslag opgeheven.

In het principaal cassatieberoep slaagt volgens mij de rechtsklacht dat het hof het beslag niet had mogen opheffen nu beslagene [de logistiek dienstverlener] niet in de procedure is betrokken. Dat houdt verband met het leerstuk van de processueel ondeelbare rechtsverhouding, dat hier in mijn optiek over het hoofd is gezien.

In het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep wordt volgens mij tevergeefs geklaagd over de kwalificatie van [de logistiek dienstverlener] als beslagene/geëxecuteerde in de zin van art. 705 lid 3 Rv jo. art. 438 lid 5 (oud) Rv.

Dat brengt mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven. Na verwijzing zal aan RPM, de partij/derde die tegen het conservatoir beslag wil opkomen, alsnog de gelegenheid moeten worden geboden om [de logistiek dienstverlener] in het geding te doen oproepen (HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:411, NJ 2018/81, rov. 3.4 en 3.6.1). Gelet hierop behoeven de overige klachten van het principaal en het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep in dit stadium geen behandeling.

1. Feiten en procesverloop1.

1.1 RPM is een internationale groothandelaar in A-merkconsumptiegoederen. Meer in het bijzonder houdt RPM zich bezig met de transitohandel in ongeregelde goederen. RPM verhandelt onder meer sigaretten, likeuren en medische hulpmiddelen. Zij is voorts actief in de offshore-handel.

1.2 PMP is een internationaal opererende tabaksproducent. Zij produceert onder andere tabakssticks die zij onder het merk HEETS op de markt brengt. Deze zijn bedoeld om te worden gebruikt in combinatie met het apparaat IQOS. De IQOS verbrandt geen tabak maar verwarmt deze. Daardoor is er bij gebruik geen sprake van rook en as en wordt er minder geur verspreid. PMP is houder van internationale merkregistraties met gelding voor de Europese Unie voor het woordmerk “IQOS” en voor het woord- en beeldmerk “HEETS”, voor goederen in klassen 9, 11 en 34.

1.3 [de logistiek dienstverlener] B.V., gevestigd te [plaats] , (hierna: [de logistiek dienstverlener] ) is logistiek dienstverlener. Zij houdt zich onder meer bezig met de tijdelijke opslag van douane- en accijnsgoederen.

1.4 Begin juli 2020 heeft PMP informatie gekregen over een mogelijk transport van een container met daarin tabakssticks van het merk HEETS. Deze container bevond zich op dat moment op het schip Dalian Express Voyage 111W van Hapag Lloyd en was onderweg van Jebel Ali Freezone, Dubai, naar Subic Bay Freezone in de Filippijnen.

1.5 Omdat PMP niet bekend was met een geplande levering van HEETS tabakssticks naar de Filippijnen binnen haar geautoriseerde distributieketen, heeft zij de bewegingen van de container gevolgd en contact gelegd met de Filipijnse douaneautoriteiten. Deze hebben daarop een Prelodgment Control Order op de container geplaatst en deze na aankomst en lossing op 24 juli 2020 geïnspecteerd.

1.6 Met toestemming van de autoriteiten heeft PMP de goederen in de container onderzocht op hun authenticiteit. Op basis van dit onderzoek heeft PMP vastgesteld dat de container 300 dozen bevatte met daarin ‘cartons’ met pakjes tabakssticks met daarop de merkaanduidingen HEETS en IQOS en gezondheidswaarschuwingen in de Armeense taal (hierna: de Partij). De cartons waren uit de originele ‘omdozen’ (“master cases”) van PMP gehaald en omgepakt in blanco dozen met daarop handgeschreven aanduidingen. Op basis van de codes op de onderzochte pakjes heeft PMP kunnen achterhalen dat deze deel uitmaakten van een partij tabakssticks die bestemd was voor, en door PMP in verschillende batches is afgeleverd bij, haar (enige) distributeur in Armenië in de periode tussen oktober 2019 en maart 2020.

1.7 De Filipijnse autoriteiten hebben de Partij vervolgens vrijgegeven. Daarna is de Partij via Singapore naar Rotterdam (ECT Terminal) vervoerd. Dat vervoer was op 21 juli 2020 geboekt. [de logistiek dienstverlener] was de consignee/geadresseerde van de Partij.

1.8 Bij brief van 10 september 2020 heeft PMP [de logistiek dienstverlener] verzocht om in te stemmen met afgifte van de Partij aan PMP en om alle informatie die zij over de Partij heeft - waaronder opdrachtgever, transacties en correspondentie - te verstrekken. Namens [de logistiek dienstverlener] is hierop afwijzend gereageerd.

1.9 PMP heeft bij beslagrekest van 10 september 2020 verlof gevraagd - en diezelfde dag verkregen - tot het leggen van conservatoir beslag tot afgifte ter vernietiging van de Partij, onder [de logistiek dienstverlener] als expediteur en douane-entreposeur of ten laste van [de logistiek dienstverlener] onder een derde, met aanstelling van Demontage Werkplaats Zeeland B.V. te Goes als gerechtelijk bewaarder. Daartoe heeft zij aangevoerd dat er, gelet op voornoemde feiten, concrete aanwijzingen zijn dat sprake is van (dreigende) illegale handel dan wel smokkel van de Partij, hetgeen in strijd is met het WHO-kaderverdrag inzake tabaksontmoediging en het FCTC-Protocol, en onrechtmatig is jegens PMP. Zij beroept zich voorts (subsidiair) op merkinbreuk in de zin van art. 9 lid 2 sub a UMVo. Op 13 september 2020 is beslag gelegd (hierna: het Beslag). Na de beslaglegging is een T1 (MRN)-document opgemaakt waarna, blijkens het opgemaakte proces-verbaal, de container is afgehaald namens de gerechtelijke bewaarder en opgeslagen in Spijkenisse, in de douaneloods van Top Logistics B.V.

1.10 Bij dagvaarding van 25 september 2020 heeft RPM in kort geding gevorderd zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, primair de opheffing van het Beslag en subsidiair een aan PMP op te leggen gebod het Beslag op te heffen, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Daarnaast vorderde RPM een aan PMP op te leggen verbod om nogmaals beslag te doen leggen op de Partij, eveneens op straffe van verbeurte van een dwangsom, alles met veroordeling van PMP in de proceskosten op de voet van art. 1019h Rv.

1.11 Bij eindvonnis van 19 oktober 2020 heeft de Rotterdamse voorzieningenrechter de vorderingen afgewezen en RPM veroordeeld in de proceskosten.

1.12 RPM is in hoger beroep gekomen. PMP heeft verweer gevoerd.

1.13 In het bestreden eindarrest van 22 december 2020 heeft het Haagse hof het eindvonnis vernietigd, het Beslag op de Partij opgeven, PMP verboden nogmaals beslag te doen leggen op de Partij op straffe van verbeurte van een dwangsom, PMP veroordeeld tot terugbetaling van het door RPM betaalde bedrag van € 12.215,-, te vermeerderen met wettelijke rente en PMP veroordeeld tot betaling van de proceskosten van RPM in beide instanties, begroot op€ 24.966,50. Daartoe heeft het hof als volgt overwogen:

“4.1 Naar de voorzieningenrechter terecht en onbestreden heeft overwogen wordt ingevolge artikel 705 lid 2 Rv een conservatoir beslag opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag blijkt. Het ligt op de weg van degene die opheffing van het conservatoire beslag vordert om, met inachtneming van de beperkingen van het kort geding, aannemelijk te maken dat het door de beslaglegger gepretendeerde recht ondeugdelijk is of dat het voortduren van het beslag om andere redenen niet kan worden gerechtvaardigd. Bij deze beoordeling dient de afweging van de wederzijdse belangen te worden betrokken.

4.2 Het hof acht het – net als de voorzieningenrechter en op dezelfde gronden – voldoende aannemelijk dat RPM eigenaar/rechthebbende is van de Partij, zoals zij heeft aangevoerd. Redengevend daarvoor zijn de overgelegde aankoopfactuur, de daarmee overeenstemmende verkoopfactuur en het aanbetalingsbewijs van 50% van de verkoopprijs. In haar exploot en bij pleidooi heeft PMP geen stellingen betrokken die nopen tot een ander oordeel. In hoger beroep heeft RPM bovendien nog nadere stukken overgelegd, waaronder rekeningafschriften en verklaringen van haar directeur en van de koper van de Partij, die haar stelling dat zij eigenaar is van de Partij nader onderbouwen. PMP heeft daar alleen door haar geuite twijfels over de authenticiteit van die stukken tegenover gesteld, maar zij heeft die twijfels – ook in hoger beroep – onvoldoende geconcretiseerd om tot een ander oordeel te leiden. RPM heeft voorshands oordelend ook een voldoende aannemelijke verklaring gegeven voor de omstandigheid dat op een van de overgelegde (pro forma) verkoopfacturen een andere leveringsplaats is vermeld.

4.3 In artikel 438 lid 5 Rv, dat in artikel 705 lid 3 Rv van overeenkomstige toepassing is verklaard op vorderingen tot opheffing van een gelegd conservatoir beslag, is bepaald dat verzet tegen de executie door een derde geschiedt door dagvaarding van zowel de executant als de geëxecuteerde. Met dit voorschrift wordt beoogd de zelfstandige belangen van een geëxecuteerde te beschermen, welke belangen immers geenszins dezelfde hoeven te zijn als – en tegenstrijdig kunnen zijn aan – die van de derde die zich tegen executie of het beslag verzet. Het hof is van oordeel dat deze bepaling, niettegenstaande het feit dat RPM niet tevens [de logistiek dienstverlener] heeft gedagvaard, onder de gegeven omstandigheden niet leidt tot niet-ontvankelijkheid van RPM in haar vorderingen. Het is immers buiten iedere twijfel verheven dat [de logistiek dienstverlener] geen enkel zelfstandig belang heeft bij de Partij, nu zij daarop geen aanspraak maakt en ook geen andere belangen van [de logistiek dienstverlener] daarbij zijn gesteld of aannemelijk geworden. Bovendien is de Partij direct na aankomst beslagen en in bewaring gesteld bij Top Logistics B.V. [de logistiek dienstverlener] heeft de Partij derhalve ook niet in haar macht, zodat – mocht daar al aanleiding voor bestaan – zij zich daarop evenmin jegens RPM zou kunnen verhalen.

4.4 Voor de merkenrechtelijke grondslag van de aanspraken van PMP is van belang of in deze zaak de door het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) in het Class International arrest (18 oktober 2005, zaak C-405/03, ECLI:EU:C:2005:616, Class International / Colgate) geformuleerde bewijsregel (hierna: het Class-criterium) van toepassing is, dan wel het nadien in werking getreden artikel 9 lid 4 UMVo. In het Class-arrest is overwogen (punten 44 en 45):

“44. Zolang niet voor deze mogelijkheid wordt gekozen [het in het vrije verkeer brengen – toevoeging hof] en wordt voldaan aan de voorwaarden voor de douanebestemming — behalve het in het vrije verkeer brengen — waaronder de goederen zijn geplaatst, kan het enkele fysieke binnenbrengen van de goederen op het grondgebied van de Gemeenschap niet worden aangemerkt als „invoeren" in de zin van artikel 5, lid 3, sub c, van de richtlijn en artikel 9, lid 2, sub c, van de verordening en impliceert het geen „gebruik [van het merk] in het economisch verkeer" in de zin van lid 1 van elk van deze twee bepalingen.

45. De merkhouder kan zich hiertegen derhalve niet op grond van deze bepalingen verzetten, noch verlangen dat reeds een eindbestemming in een derde land is vastgelegd, in voorkomend geval krachtens een koopovereenkomst.”

Artikel 9 lid 4 UMVo luidt:

“4. (…) de houder van dat Uniemerk [heeft] eveneens het recht te verhinderen dat derden in het economische verkeer waren binnenbrengen in de Unie zonder dat deze daar in de vrije handel worden gebracht, wanneer deze waren, met inbegrip van verpakking, uit derde landen afkomstig zijn en zonder toestemming een merk dragen dat gelijk is aan het voor deze waren ingeschreven Uniemerk of in zijn belangrijkste onderdelen niet van dat merk kan worden onderscheiden.

Het recht van de houder van een Uniemerk op grond van de eerste alinea vervalt indien door de aangever of de houder van de waren (…) het bewijs wordt geleverd dat de houder van het Uniemerk niet gerechtigd is om het op de markt brengen van waren in het land van eindbestemming te verbieden.”

4.5 Naar het oordeel van het hof is artikel 9 lid 4 UMVo niet van toepassing in de hier aan de orde zijnde omstandigheden, waarbij als onbestreden vaststaat dat de Partij oorspronkelijke, van PMP zelf afkomstige, merkgoederen betreft, die nog niet door PMP of met haar toestemming in de EER in de handel zijn gebracht (vgl. in dezelfde zin: Hof Den Haag 30 april 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:1537, LB11 / MHCS r.o. 5.13 en bevestigend: conclusie A-G (Van Peursem) ECLI:NL:PHR:2020:1011 par. 2.16).

4.6 Deze uitleg van artikel 9 lid 4 UMVo volgt uit de totstandkomingsgeschiedenis en de tekst van die bepaling, waarin wordt gesproken van “zonder toestemming een merk dragen dat gelijk is aan het voor deze waren ingeschreven Uniemerk of in zijn belangrijkste onderdelen niet van dat merk kan worden onderscheiden”. Vóór de inwerkingtreding van deze bepaling kon (alleen) de Douane op grond van de Anti-piraterijverordening (Verordening (EU) nr. 608/2013 van 12 juni 2013, hierna: APV) handhavend optreden tegen namaakgoederen die de douanestatus van niet-communautaire goederen hebben. De APV is blijkens paragraaf 6 van de considerans nadrukkelijk niet van toepassing op inbreuken die het gevolg zijn van aan de merkhouder voorbehouden handelingen met oorspronkelijke merkgoederen, zoals het geval is bij illegale parallelhandel en hoeveelheidsoverschrijdingen. Namaakgoederen zijn in de APV gedefinieerd als: “goederen die het voorwerp zijn van een handeling waarmee inbreuk wordt gemaakt op een fabrieks- of handelsmerk in de lidstaat waar de goederen worden aangetroffen, en waarop zonder toestemming een teken is aangebracht dat identiek is aan het geldig geregistreerde fabrieks- of handelsmerk voor dergelijke goederen of daarvan niet wezenlijk kan worden onderscheiden”. Uit de in artikel 9 lid 4 UMVo gebruikte vrijwel gelijke bewoordingen moet worden afgeleid dat deze bepaling – net als de APV – niet ziet op oorspronkelijke merkgoederen.

4.7 Voor die uitleg bestaat temeer aanleiding nu artikel 9 lid 4 UMVo blijkens de toelichting van de Europese Commissie bij het voorstel voor invoering van deze bepaling (Europese Commissie document COM(2013) 161 final d.d. 27 maart 2013) nadrukkelijk is ingevoerd om de positie van de merkouder om op te treden tegen niet-communautaire namaakgoederen te verbeteren. Volgens de Philips en Nokia arresten van het HvJEU (1 december 2011 C-446/09 en C-495/09 ECLI:EU:2011:796) werd met niet-communautaire goederen in het douanegebied geen inbreuk gemaakt op een Uniemerk en kon de merkhouder daartegen pas optreden indien hij zou bewijzen dat de goederen daadwerkelijk in de EU verhandeld zouden worden. Met artikel 9 lid 4 UMVo zijn de mogelijkheden om tegen dergelijke goederen op te treden gelijkgesteld aan de mogelijkheden die de Douane op grond van de APV al had. In het voornoemde COM-document is hierover opgemerkt: “Op de gevolgen die uit het arrest Philips/Nokia voortvloeien, is heel wat kritiek van belanghebbenden gekomen, die van mening zijn dat daardoor een onredelijk zware bewijslast op houders van rechten komt te liggen en de strijd tegen namaak wordt gehinderd. Het is duidelijk dat in Europa snel een regelgevingskader moet worden ingevoerd om de strijd tegen deze snel groeiende namaakactiviteiten daadwerkelijk te kunnen aanvatten. Daarom wordt voorgesteld de bestaande lacune op te vullen en houders van rechten de mogelijkheid te bieden het binnenbrengen van waren in het douanegebied van de Unie door derden te verhinderen, wanneer deze waren zonder toestemming een merk dragen dat in wezen gelijk is aan het voor deze waren ingeschreven merk en ongeacht of de waren al dan niet in de vrije handel worden gebracht”.

4.8 Ten slotte volgt ook uit de Gemeenschappelijke memorie van toelichting bij de aanpassing van het Benelux-verdrag inzake de intellectuele eigendom (merken en tekeningen en modellen) (BVIE) aan artikel 9 lid 4 UMVo en het overeenkomstige artikel 10 lid 4 van de Merkenrichtlijn, die heeft geleid tot het huidige artikel 2.20 lid 4 BVIE, dat artikel 9 lid 4 UMVo is ingevoerd om handhavend optreden tegen niet-communautaire namaakgoederen mogelijk te maken. Daarover is opgemerkt: “De rechten van de merkouder worden op verschillende punten versterkt. Zo (…) worden de mogelijkheden om op te treden tegen namaakgoederen in transit versterkt”.

4.9 PMP heeft erop gewezen dat het Hof Arnhem – Leeuwarden (15 januari 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:293) artikel 9 lid 4 UMVo wel toepasselijk heeft geacht op oorspronkelijke merkgoederen die zijn geplaatst onder de regelingen extern douanevervoer of douane-entrepot (en dus niet-Uniegoederen zijn). Dat moge zo zijn, het hof is aan die (naar haar oordeel onjuiste) uitspraak niet gebonden.

4.10 Evenmin noopt het Mitsubishi / Duma arrest van het HvJEU (25 juli 2018, C-129/17, ECLI:EU:C:2018:594) tot een ander oordeel. In r.o. 5.1 van dat arrest overwoog het HvJEU dat artikel 9 lid 4 UMVo vanaf 23 maart 2016 van toepassing is op de feiten in het hoofdgeding. Die zaak had evenwel, anders dan de onderhavige, geen betrekking op ongewijzigde oorspronkelijke merkgoederen die zich in transit bevonden. In de (bijzondere) omstandigheden van die zaak was immers sprake van de beoogde invoer in de EU van door de merkhouder buiten de EU op de markt gebrachte goederen waarvan voorafgaand aan de beoogde invoer, gedurende de periode dat deze T1-status hadden, de merktekens waren verwijderd en vervangen door andere tekens. Het hof merkt daarbij op dat, anders dan PMP heeft aangevoerd, en anders dan in de zaak die heeft geleid tot het Mitsubishi / Duma arrest, in de onderhavige zaak de merkgoederen, te weten zowel de pakjes zelf als de ‘cartons’ (sloffen) waarin deze (ook kunnen) worden aangeboden, ongewijzigd waren. Ook was geen sprake van verwijdering of aanpassing van ‘track&trace’ codes die deelnemers in de distributieketen in staat stellen aan administratieve verplichtingen op grond van nationale wetgeving te voldoen. Dat de ‘master cases’ (omdozen), waarop PMP codes aanbrengt met het doel deze zelf makkelijker te kunnen traceren, waren vervangen door andere dozen, komt in dit verband geen betekenis toe. Deze omdozen bevatten niet de hiervoor bedoelde track&trace codes en zijn niet aan te merken als verpakkingen waarin de merkgoederen aan het publiek worden aangeboden.

4.11 Ook heeft RPM er terecht op gewezen dat parallelhandel in merkgoederen na uitputting van de merkrechten is toegestaan. Het optreden tegen voor het eerst met toestemming van de merkhouder buiten de EER op de markt gebrachte ongewijzigde oorspronkelijke merkgoederen die zich binnen de EER in transit bevinden, zonder dat er concrete aanwijzingen zijn dat deze in de EER in de handel zullen worden gebracht, zou daarom een belemmering van het vrije handelsverkeer opleveren die onder meer in strijd komt met de TRIPS-overeenkomst (Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom).

4.12 PMP kan ook niet worden gevolgd in haar betoog dat als artikel 9 lid 4 UMVo niet van toepassing zou zijn op de Partij, deze bepaling niettemin zou moeten worden toegepast omdat de Partij gelijk te stellen zou zijn aan de in artikel 9 lid 4 UMVo bedoelde goederen. RPM heeft er onbestreden op gewezen dat in veel landen buiten de Europese Unie wereldwijde uitputting geldt, zodat anders dan door PMP is aangevoerd, op voorhand geenszins kan worden aangenomen dat het op de markt brengen van de Partij buiten de EER merkinbreuk zou opleveren, zelfs indien PMP overal over geldige merkrechten zou beschikken, hetgeen overigens in dit geschil niet vaststaat. De enkele omstandigheid dat de Partij buiten de distributieketen in Armenië is geraakt kan aan die uitputting niet afdoen en betekent al helemaal niet dat zij reeds daarom aangemerkt moeten worden als illegale tabaksproducten die overal ter wereld van de markt moeten blijven, zoals PMP aanvoert (in par. 6.29 MvA). De omstandigheid dat RPM niet heeft gesteld waar de goederen op de markt zullen worden gebracht is evenmin aanleiding artikel 9 lid 4 UMVo analoog van toepassing te achten. Dat is niet verenigbaar met het Class criterium dat geldt indien artikel 9 lid 4 UMVo niet van toepassing is, op grond waarvan door de merkhouder juist niet worden verlangd dat reeds een eindbestemming in een derde land is vastgelegd.

4.13 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat onder de gegeven omstandigheden artikel 9 lid 4 UMVo niet van toepassing is. Voor dat geval heeft PMP aangevoerd dat voor de toepasselijkheid van het Class-criterium is vereist dat de goederen onder T1 status zijn geplaatst en dat dit blijkens par. 42-46 van het Class-arrest betekent dat de handelaar al daadwerkelijk de keuze moet hebben gemaakt om de goederen onder T1-status op te slaan, waartoe nodig is dat het douane-entrepot een T1 aangifte doet. Dit standpunt berust op een onjuiste lezing van het Class International arrest en moet worden verworpen.

4.14 In het Class-arrest (punt 34) is overwogen: “Het „invoeren” in de zin van artikel 5, lid 3, sub c, van de richtlijn en artikel 9, lid 2, sub c, van de verordening, waartegen de merkhouder zich kan verzetten voorzover dit een „gebruik [van het merk] in het economisch verkeer" in de zin van lid 1 van elk van deze artikelen impliceert, veronderstelt dus een binnenbrengen van de goederen in de Gemeenschap met als doel ze aldaar in de handel te brengen.” Daaruit volgt dat voor de vraag of een merkhouder zich tegen het binnenbrengen van goederen in het douanegebied van de EU/EER kan verzetten, relevant is of de goederen al dan niet in het vrije verkeer zijn gebracht. Immers, uit derde landen afkomstige goederen worden niet in de EU/EER in de handel gebracht indien zij zich niet in het vrije verkeer bevinden in de zin van artikel 29 VWEU (artikel 24 EG oud). Bij de Douane aangebrachte goederen uit derde landen moeten een voor die goederen toegestane douanebestemming krijgen. Zij kunnen (onder meer) onder een bijzondere douaneregeling worden geplaatst, in het vrije verkeer worden gebracht of weer uitgevoerd worden. Zolang uit derde landen afkomstige goederen niet in het vrije verkeer zijn gebracht, worden deze aangemerkt als niet-Uniegoederen (voorheen: niet-communautaire goederen). Over deze goederen worden geen invoerrechten en accijnzen geheven.

4.15 Vast staat dat de Partij afkomstig was uit een derde land en dat deze niet in het vrije verkeer is gebracht in de zin van het Douaneboek van de Unie (voorheen communautair douanewetboek, hierna DWU). Over de Partij zijn geen invoerrechten en accijnzen betaald. Ingevolge artikel 5, onder 24 DWU moet de Partij daarom worden aangemerkt als niet-Uniegoederen. Of al dan niet, en zo ja door wie en op welk moment, een T1 aangifte is gedaan is niet relevant voor de vraag of PMP kan optreden tegen het binnenbrengen van de Partij in het douanegebied van de EU en kan daarom in het midden blijven. Uit hetgeen hiervoor in r.o. 4.14 is overwogen volgt dat voor niet-Uniegoederen geldt dat deze niet zijn “ingevoerd” in de zin van artikel 9 lid 2 sub c UMVo. Nu de Partij kwalificeert als niet-Uniegoederen en het enkele fysieke binnenbrengen daarvan binnen het grondgebied van de EU/EER daarom niet kan worden aangemerkt als “invoeren”, kan PMP zich daartegen niet op grond van haar merkrechten verzetten, tenzij zij bewijst dat de omstandigheden van het geval noodzakelijkerwijs impliceren dat de Partij in de EU/EER in de handel wordt gebracht.

4.16 PMP heeft niet voldoende gemotiveerd gesteld – laat staan voldoende bewijs bijgebracht – om voorshands te kunnen aannemen dat de Partij in de EU/EER in de handel zal worden gebracht. Integendeel, zij heeft aangevoerd te verwachten dat de Partij niet in de EU op de markt gebracht zal worden (par. 6.27 MvA). Naar voorlopig oordeel van het hof is de door PMP aangevoerde merkenrechtelijke grondslag voor het door haar gelegde beslag derhalve ondeugdelijk.

4.17 PMP heeft zich daarnaast beroepen op een door RPM jegens haar gepleegde onrechtmatige daad. Zij voert daartoe aan dat het ‘omleiden’ van authentieke tabaksproducten uit de legitieme distributieketen waardoor de producten op een andere markt terechtkomen dan die waarvoor zij door de merkhouder waren bestemd, een groot probleem is dat het tabaksontmoedigingsbeleid ondermijnt en corruptie, schending van mensenrechten, arbeidsrechten en milieunormen in de hand werkt. Zij stelt onder meer dat dit haar reputatieschade oplevert doordat producten mogelijk niet voldoen aan lokale regelgeving en de producten vanwege slechte omstandigheden tijdens transport mogelijk niet meer voldoen aan de daaraan te stellen kwaliteitseisen. Zij meent dat de verkoop van de Partij buiten haar distributieketen afbreuk doet aan de exclusiviteit en de kwaliteitsuitstraling van haar merkproducten.

4.18 Zoals PMP terecht heeft gesteld (par. 6.40 MvA) dient de vraag of jegens haar onrechtmatig is gehandeld, te worden beoordeeld naar het recht van het land waar de Partij op de markt komt of dreigt te komen. PMP heeft evenwel niets gesteld over welk land dat zal zijn. De overgelegde stukken bevatten daarvoor ook geen aanwijzingen. De Partij kan aan de koper worden geleverd terwijl deze zich in transit bevindt, zonder dat (bij RPM) bekend is waar de koper deze partij uiteindelijk op de markt zal brengen. PMP kan niet volstaan met de stelling dat er ‘niet gebleken’ is van enig land waar de goederen legaal op de markt kunnen komen, zoals PMP heeft aangevoerd. Op PMP rust de stelplicht en bewijslast van de door haar gestelde (dreigende) onrechtmatige handelwijze van RPM. Zonder een deugdelijke onderbouwing, die PMP achterwege heeft gelaten, kan niet worden aangenomen dat het ‘onvermijdelijk’ is dat de goederen illegaal verhandeld zullen worden, zoals PMP stelt (par. 6.7 MvA). Gelet op dat alles kan al reeds daarom niet worden aangenomen dat RPM jegens PMP onrechtmatig handelt of dreigt te handelen. Bij die stand van zaken kunnen de door PMP verder aangevoerde omstandigheden, die zij aanmerkt als verdacht, onverklaarbaar, tegenstrijdig en/of ongebruikelijk en daarom volgens haar doen vermoeden dat de Partij bestemd is om uiteindelijk illegaal verhandeld te worden, hetgeen RPM gemotiveerd heeft weersproken, onbesproken blijven.

4.19 Daarnaast merkt het hof op dat de regelgeving die volgens PMP door RPM (of de koper) dreigt te worden overtreden of ontdoken, zoals die omtrent tabaksontmoedigingsbeleid, tabaks- en warenwetgeving, verpakkingseisen en de afdracht van accijnzen, invoerrechten en/of andere belastingen, strekt tot de bescherming van consumenten en de maatschappij, in het bijzonder de volksgezondheid, maar niet tot bescherming van de belangen van tabaksfabrikanten als PMP bij de voorkoming van reputatieschade en het behoud van controle over hun distributienetwerk. Ook om die reden kan er geen sprake zijn van onrechtmatig handelen van RPM jegens PMP door overtreding van die regelgeving.

4.20 Dat leidt tot de slotsom dat ook de door PMP aangevoerde op onrechtmatige daad gebaseerde grondslag voor het door haar gelegde beslag voorshands als ondeugdelijk moet worden aangemerkt.

4.21 Een belangenafweging valt ook in het voordeel van RPM uit. Ten gevolge van het beslag kan zij niet vrij beschikken over haar goederen die een beperkte houdbaarheid hebben en in het bijzonder verhindert dit dat zij de Partij kan leveren aan de koper ervan. PMP daarentegen heeft geen rechtmatig belang bij het laten rusten van het beslag, nu voorshands moet worden aangenomen dat geen van de door haar aangevoerde grondslagen op grond waarvan zij meent zich tegen de verhandeling van de Partij te kunnen verzetten deugdelijk zijn. Er is geen aanwijzing dat de goederen per se ‘in de illegaliteit’ zullen verdwijnen zoals PMP veronderstelt en voor zover dat wel het geval zou zijn, zijn daarmee geen belangen gemoeid die strekken tot bescherming van PMP. Het door PMP gestelde belang om de Partij binnen haar zicht en bereik te houden is, indien al gerechtvaardigd, onvoldoende om de balans in haar voordeel te laten uitvallen.

4.22 De mogelijkheid dat PMP in de bodemprocedure alsnog het benodigde bewijs zal kunnen leveren, waarop PMP heeft gewezen, noopt er onder de gegeven omstandigheden niet toe dat het beslag niettegenstaande de belangen van RPM moet blijven rusten. In de dagvaarding in de aanhangig gemaakte bodemprocedure heeft PMP geen andere stellingen betrokken dan in onderhavige procedure. Welke bewijs van welke stellingen in de bodemprocedure tot een ander oordeel zou kunnen leiden heeft zij niet toegelicht.

4.23 De slotsom is dat het bestreden vonnis dient te worden vernietigd en dat het Beslag zal worden opgeheven, nu van de ondeugdelijkheid van het door PMP ingeroepen recht is gebleken en een belangenafweging niet ertoe noopt dat het Beslag op de Partij blijft rusten. Het hof acht ook het gevorderde verbod, op straffe van verbeurte van een dwangsom, om opnieuw beslag te leggen op de Partij, toewijsbaar. Hieruit volgt dat RPM bij haar grief tegen het achterwege blijven van het verbinden van consequenties – zoals de opheffing van het Beslag – aan de door de voorzieningenrechter geconstateerde schending van de waarheidsplicht door PMP, geen afzonderlijk belang heeft, zodat deze onbesproken kan blijven.

4.24 PMP zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van RPM in beide instanties, die volgens onbestreden opgave van RPM voor 75% zullen worden begroot op de voet van 1019h Rv, onder toepassing van het voor een normaal kort geding geldende tarief volgens de Indicatietarieven in IE-zaken, en voor 25% aan de hand van het liquidatietarief. In eerste aanleg bedragen te kosten derhalve € 12.151,- (75% x € 15.000- + 25% x € 980,- + € 656,- aan griffierechten) en in hoger beroep € 12.815,50 (75% x € 15.000- + 25% x € 3.222,- (3 punten á € 1.074,-) + € 760,- aan griffierechten), in totaal derhalve € 24.966,50. Het hof ziet geen aanleiding hogere kosten toe te kennen in verband met de gestelde schending van de waarheidsplicht door PMP nu RPM niet heeft gesteld dat dit voor haar tot hogere kosten heeft geleid. De vordering tot terugbetaling, met rente, van hetgeen RPM uit hoofde van het bestreden vonnis aan PMP heeft voldaan zal ook worden toegewezen, nu de rechtsgrond daarvoor ontvalt.”

1.14 PMP heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. RPM heeft geconcludeerd tot verwerping van het principaal cassatieberoep en heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. PMP heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna is gerepliceerd en gedupliceerd.

Inleiding

Het principaal cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen, die uiteenvallen in subonderdelen.Onderdeel 1 bestrijdt het oordeel in rov. 4.3 dat de bepaling van art. 438 lid 5 (oud) Rv, niettegenstaande het feit dat RPM niet tevens [de logistiek dienstverlener] heeft gedagvaard, onder de gegeven omstandigheden niet leidt tot niet-ontvankelijkheid van RPM in haar vorderingen.Onderdeel 2 keert zich tegen het oordeel in rov. 4.5-4.12 dat art. 9 lid 4 UMVo2.niet van toepassing is in de hier aan de orde zijnde omstandigheden, waarbij als onbestreden vaststaat dat de Partij oorspronkelijke van PMP zelf afkomstige merkgoederen betreft, die nog niet door PMP of met haar toestemming in de EER in de handel zijn gebracht. Onderdeel 3 richt zich tegen de oordelen in rov. 4.12-4.16 en stelt de reikwijdte van het Class-arrest3.aan de orde. Onderdeel 4 komt op tegen het oordeel in rov. 4.19 dat de regelgeving die volgens PMP door RPM (of de koper) dreigt te worden overtreden of ontdoken, zoals die omtrent tabaksontmoedigingsbeleid, tabaks- en warenwetgeving, verpakkingseisen en de afdracht van accijnzen, invoerrechten en/of andere belastingen, strekt tot de bescherming van consumenten en de maatschappij, in het bijzonder de volksgezondheid, maar niet tot bescherming van de belangen van tabaksfabrikanten als PMP bij de voorkoming van reputatieschade en het behoud van controle over hun distributienetwerk.

Het incidenteel cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat Uw Raad het principaal cassatieberoep niet verwerpt. Het bestaat uit twee onderdelen, waarvan het eerste onderdeel subonderdelen heeft. Onderdeel 1 keert zich tegen rov. 4.3 en klaagt over de toepassing van art. 438 lid 5 (oud) Rv.Onderdeel 2 bestrijdt de volgende passage in rov. 4.15: “Vast staat dat de Partij afkomstig was uit een derde land en dat deze niet in het vrije verkeer is gebracht in de zin van het Douaneboek van de Unie (voorheen communautair douanewetboek, hierna DWU). Over de Partij zijn geen invoerrechten en accijnzen betaald. Ingevolge artikel 5, onder 24 DWU moet de Partij daarom worden aangemerkt als niet-Uniegoederen. Of al dan niet, en zo ja door wie en op welk moment, een T1 aangifte is gedaan is niet relevant voor de vraag of PMP kan optreden tegen het binnenbrengen van de Partij in het douanegebied van de EU en kan daarom in het midden blijven.”

Bespreking onderdeel 1 principaal/incidenteel cassatiemiddel – art. 438 lid 5 (oud) RV

Onderdeel 1 van het principaal cassatiemiddel en onderdeel 1 van het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel keren zich tegen rov. 4.3 en klagen over de toepassing van (art. 705 lid 3 Rv jo.) art. 438 lid 5 (oud) Rv, thans: art. 438 lid 6 Rv4..

Onderdeel 1 van het principaal cassatiemiddel richt zich tegen het oordeel in rov. 4.3 dat art. 438 lid 5 (oud) Rv, niettegenstaande het feit dat RPM niet tevens [de logistiek dienstverlener] heeft gedagvaard, onder de gegeven omstandigheden niet leidt tot niet-ontvankelijkheid van RPM in haar vorderingen. Het bevat drie subonderdelen. Subonderdeel 1.1 bestrijdt dit oordeel met de rechtsklacht dat de regel van art. 438 lid 5 (oud) Rv van dwingend recht is en daarop in het belang van de executant en de geëxecuteerde geen uitzonderingen dienen te worden aanvaard, althans dat dat alleen met de grootst mogelijke terughoudendheid kan en dat het hof dat heeft miskend. Subonderdeel 1.2 keert zich met een rechts- en motiveringsklacht tegen de passage uit rov. 4.3 dat het buiten iedere twijfel is verheven dat [de logistiek dienstverlener] geen enkel zelfstandig belang heeft bij de Partij, nu zij daarop geen aanspraak maakt en ook geen andere belangen van [de logistiek dienstverlener] daarbij zijn gesteld of aannemelijk geworden. Volgens de rechtsklacht is dit onjuist voor zover het hof van opvatting is dat het aan PMP (of RPM) zou zijn om stellingen in te nemen over de eventuele aanspraken en belangen van [de logistiek dienstverlener] : dat is uitsluitend aan [de logistiek dienstverlener] zelf. Volgens de motiveringsklacht is de passage dat [de logistiek dienstverlener] geen aanspraak maakt op de Partij en ook geen andere belangen van [de logistiek dienstverlener] daarbij zijn gesteld of aannemelijk geworden onbegrijpelijk, omdat [de logistiek dienstverlener] niet is gedagvaard en niet in het geding is verschenen en haar standpunt over haar eventuele aanspraken en belangen (dan ook) niet in dit geding kenbaar heeft gemaakt. Subonderdeel 1.3 bevat geen klacht, maar stelt dat de passage uit rov. 4.3 dat [de logistiek dienstverlener] de Partij niet in haar macht heeft en zich daarop evenmin jegens RPM zou kunnen verhalen, het voorgaande niet anders maakt.

Deze klachten komen er in de kern op neer dat het hof art. 705 lid 3 Rv jo. art. 438 lid 5 (oud) Rv onjuist heeft toegepast, nu het beslag is opgeheven, ondanks dat beslagene [de logistiek dienstverlener] niet in de procedure is betrokken.

Art. 438 lid 5 (oud) Rv bepaalt: “Verzet tegen de executie door een derde geschiedt door dagvaarding van zowel de executant als de geëxecuteerde.”Dit artikel is in art. 705 lid 3 Rv van overeenkomstige toepassing verklaard op vorderingen tot opheffing van conservatoir beslag: de derde, die tegen een conservatoir beslag wil opkomen, moet zowel de beslaglegger als de beslagene in kort geding dagvaarden5..Volgens het hof wordt met dit voorschrift beoogd de zelfstandige belangen van een geëxecuteerde te beschermen en die belangen hoeven niet parallel te lopen met die van de derde die zich tegen executie of het beslag verzet (rov. 4.3). Deze vooropstelling wordt in cassatie terecht niet bestreden.

Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad is sprake van een ‘processueel ondeelbare rechtsverhouding’, als het rechtens noodzakelijk is dat een beslissing daarover in dezelfde zin luidt ten aanzien van alle bij die rechtsverhouding betrokkenen6.. Dit mag alleen worden aangenomen, wanneer aard en inhoud van de rechtsverhouding daartoe noodzaken. Of sprake is van zo’n ondeelbaarheid leent zich niet altijd voor beantwoording in algemene zin, omdat de bijzonderheden van het geval doorslaggevend kunnen zijn7.. Dat andere bij de rechtsverhouding betrokken partijen in de procedure moeten worden betrokken, ligt soms in de aard van de rechtsverhouding zelf besloten, of vloeit met zoveel woorden uit de wet voort; van dit laatste is art. 438 lid 5 (oud) Rv een voorbeeld8..

Bij een processueel ondeelbare rechtsverhouding dienen alle bij de rechtsverhouding betrokken partijen in het geding te worden opgeroepen, zowel in eerste aanleg, als in volgende instanties. Wanneer degene die een beslissing wil uitlokken over een processueel ondeelbare rechtsverhouding nalaat om alle bij de rechtsverhouding betrokken partijen in het geding te roepen, moet de rechter, naar aanleiding van een daarop gericht verweer of ambtshalve, de gelegenheid geven om de niet opgeroepenen alsnog als partij in het geding te betrekken door oproeping op de voet van art. 118 Rv binnen een daartoe door de rechter te stellen termijn. Dit geldt zowel in eerste aanleg als na aanwending van een rechtsmiddel9.. Dit is zodoende niet een bevoegdheid, maar een verplichting voor de rechter. Die verplichting bestaat ook wanneer geen van de partijen er een punt van maakt dat er nog anderen dan in het geding opgeroepen bij de rechtsverhouding zijn betrokken (de exceptio plurium litis consortium)10.. Maakt een partij die een beslissing wil uitlokken over een processueel ondeelbare rechtsverhouding niet (of niet tijdig) van voornoemde gelegenheid gebruik, dan dient zij niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vordering respectievelijk het door haar aangewende rechtsmiddel11..

RPM heeft voor zover hier relevant opheffing van het beslag op de Partij gevorderd, maar [de logistiek dienstverlener] – die het hof volgens mij terecht heeft gekwalificeerd als beslagene, zie hierna in 2.14 e.v.– niet gedagvaard en Loenersloot is evenmin op andere wijze alsnog in eerste aanleg of hoger beroep in het geding betrokken.

Uit de besproken rechtspraak lijkt mij te moeten volgen dat de kernklacht uit dit deel van het principaal cassatieberoep slaagt dat het hof art. 438 lid 5 (oud) Rv onjuist heeft toegepast, nu het beslag is opgeheven, ondanks dat beslagene [de logistiek dienstverlener] niet in de procedure is betrokken. Het hof had zonodig ambtshalve gelegenheid moeten bieden om [de logistiek dienstverlener] in het geding te laten oproepen.

Daaraan kan volgens mij niet afdoen dat RPM bij s.t. een verklaring van 13 oktober 2021 heeft overgelegd van (de CEO van) [de logistiek dienstverlener] waarin deze verklaart kennis genomen te hebben van het cassatieberoep, geen belang te hebben bij vernietiging van het bestreden arrest en ook geen zelfstandig belang te hebben bij de Partij. Nog daargelaten dat het hier om een ongeoorloofd novum gaat, dienen alle partijen in het geding te zijn betrokken in deze processueel ondeelbare rechtsverhouding, zodat door alle partijen tegen alle partijen het gezag van gewijsde van de uitspraak kan worden ingeroepen12.. Dat lijkt mij hier het springende punt. Het hof had zich hier niet de vraag moeten stellen of er vanwege het niet dagvaarden van [de logistiek dienstverlener] al dan niet niet-ontvankelijkheid moest volgen, maar zonodig ambtshalve de gelegenheid moeten bieden tot oproeping van [de logistiek dienstverlener] , die het hof als gezegd volgens mij terecht als beslagene aanmerkt. Dan kan er hier wel sprake zijn van bijzondere omstandigheden, maar vanwege de procedureel ondeelbare rechtsverhouding is dat niet het springende punt. Uiteindelijk is de hier bedoelde taak van de rechter terug te voeren op het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op hoor en wederhoor13., zodat ik hier ook geen ruimte zie voor het bewandelen van de zaakspecifieke afwijkingsweg die het hof hier is ingeslagen. Dit leent zich om die reden in mijn ogen dan ook niet voor afdoening door Uw Raad zelf in de vorm van oproeping van [de logistiek dienstverlener] in cassatie.

Onderdeel 1 van het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel stelt het volgende voorop: PMP heeft bij beslagrekest van 10 september 2020 verlof verkregen tot het leggen van conservatoir beslag tot afgifte ter vernietiging van 300 dozen met daarin ‘cartons’ met pakjes tabakssticks met daarop de merkaanduidingen HEETS en IQOS (de Partij), onder [de logistiek dienstverlener] als expediteur en douane-entreposeur of ten laste van [de logistiek dienstverlener] onder een derde (rov. 2.9). RPM is eigenaar van de Partij (rov. 4.2) en heeft gevorderd dat de rechter het gelegde verbod opheft. De klachten volgen in de subonderdelen 1.1-1.3.

Subonderdeel 1.1 klaagt dat voor zover het hof in rov. 4.3 heeft geoordeeld dat [de logistiek dienstverlener] als ‘geëxecuteerde’ kwalificeert in de zin van art. 438 lid 5 (oud) Rv, dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans dit oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. Het hof heeft dan miskend dat wanneer sprake is van een beslag tot afgifte ter vernietiging van een partij accijnsgoederen onder een expediteur en douane-entreposeur, dit beslag ten laste komt van de opdrachtgever van de expediteur en douane-entreposeur en die expediteur en douane-entreposeur niet zelf als ‘geëxecuteerde’ in de zin van art. 438 lid 5 (oud) Rv kwalificeert, maar als derde. Althans is dat volgens de klacht zo in de onderhavige situatie, waarin [de logistiek dienstverlener] consignee/geadresseerde was van de Partij in hoedanigheid van expediteur en douane-entreposeur (rov. 2.3 en 2.7), zodat [de logistiek dienstverlener] niet kwalificeert als ‘geëxecuteerde’ in de zin van art. 438 lid 5 (oud) Rv, hetgeen het hof dan heeft miskend. Dit klemt volgens de klacht te meer nu de Partij [de logistiek dienstverlener] niet heeft bereikt, omdat die namens Demontage Werkplaats Zeeland B.V. als gerechtelijk bewaarder is afgehaald en opgeslagen in Spijkenisse, in de douaneloods van Top Logistics B.V. (rov 2.9 en 4.3). [de logistiek dienstverlener] heeft dus nooit enige (feitelijke) zeggenschap of beschikkingsbevoegdheid ten aanzien van de Partij gehad of verkregen voorafgaand aan of na beslaglegging, aldus de klacht.

Ik zie dit niet opgaan.Uit rov. 4.3 volgt in mijn ogen dat het hof PMP heeft aangemerkt als executant/beslaglegger, [de logistiek dienstverlener] als geëxecuteerde/beslagene en RPM als derde die zich tegen de executie/het beslag verzet; dit alles in de zin van art. 705 lid 3 Rv jo. art. 438 lid 5 (oud) Rv. Het hof beoordeelt immers of RPM (als derde) niet alleen PMP (de executant/beslaglegger), had moeten dagvaarden, maar ook [de logistiek dienstverlener] (als geëxecuteerde/beslagene). Dit blijkt ook uit het feit dat het hof in rov. 4.3 voorop heeft gesteld dat art. 438 lid 5 (oud) Rv beoogt de zelfstandige belangen van de geëxecuteerde te beschermen (zie hiervoor in 2.6), en het hof in zijn oordeel vervolgens betrekt wat het hof bekend is over de zelfstandige belangen van [de logistiek dienstverlener] bij de Partij14..

Zoals het subonderdeel dus terecht tot uitgangspunt neemt, beschouwt het hof [de logistiek dienstverlener] als geëxecuteerde/beslagene volgens art. 705 lid 3 Rv jo. art. 438 lid 5 (oud) Rv. In mijn ogen is deze kwalificatie juist en voldoende begrijpelijk. Ik licht dat toe.

PMP heeft in haar beslagrekest verzocht:

“Philip Morris (...) verlof te verlenen tot het leggen van conservatoir beslag op die partij goederen die zich bevindt (...) onder gerekwestreerde [ [de logistiek dienstverlener] . A-G] of ten behoeve van gerekwestreerde [dus opnieuw: [de logistiek dienstverlener] , A-G] onder een derde;”15.

Het beslagverlof is conform verleend16..

De deurwaarder heeft vervolgens – blijkens het proces-verbaal van globaal conservatoir beslag tot afgifte van 13 september 2020 – “ten laste van” [de logistiek dienstverlener] beslag gelegd, en daarin wordt [de logistiek dienstverlener] ook aangeduid als “beslagene”:

“Uit krachte van de grosse van de beschikking, d.d. 10 september 2020 gegeven door de voorzieningenrechter van de rechtbank te Rotterdam, houdende het verlof aan verzoeker tot het doen leggen van conservatoir beslag tot afgifte ten laste van de besloten vennootschap [de logistiek dienstverlener] B.V. (…) nader te noemen beslagene, zulks als beschreven in de beschikking;

(…) aldaar heb ik ten laste van beslagene, IN GLOBAAL CONSERVATOIR BESLAG TOT AFGIFTE GENOMEN: (…)”17.(Onderstrepingen A-G)

Op dezelfde manier is dit ook verwoord in het proces-verbaal van definitief conservatoir beslag tot afgifte van 15 september 202018..

Deze processen-verbaal zijn vervolgens op 16 september 2020 betekend aan [de logistiek dienstverlener]19., wat er andermaal op wijst dat [de logistiek dienstverlener] als geëxecuteerde/beslagene is aan te merken20..

Op grond van de overgelegde beslag- en betekeningsstukken kon het hof zodoende [de logistiek dienstverlener] kwalificeren als geëxecuteerde/beslagene volgens art. 705 lid 3 Rv jo. art. 438 lid 5 (oud) Rv.

Daar komt bij dat uit rov. 2.7-2.9 volgt dat ten tijde van het beslagverlof RPM ook helemaal niet in beeld was als (beweerdelijk) eigenaar/rechthebbende van de partij. [de logistiek dienstverlener] was de consignee/geadresseerde van de Partij (rov. 2.7) en heeft afwijzend gereageerd op het verzoek van PMP bij brief van 10 september 2020 om informatie te verstrekken wie haar opdrachtgever was (rov. 2.8). Dit pleit er volgens mij tegen om – zoals subonderdeel 1.1 aanvoert21.– RPM in plaats van [de logistiek dienstverlener] aan te merken als geëxecuteerde/beslagene.

De (door subonderdeel 1.1 aangevoerde) omstandigheid dat de Partij – als gevolg van (de effectuering van) het beslag – [de logistiek dienstverlener] niet heeft bereikt en [de logistiek dienstverlener] daarom in zoverre geen feitelijke zeggenschap of beschikkingsbevoegdheid ten aanzien van de Partij heeft gehad of verkregen voorafgaand aan of na de beslaglegging, maakt dat in mijn ogen niet anders. Zoals PMP bij s.t. 2.3.7 volgens mij terecht aanvoert, is het juist goed verenigbaar met het bevriezingsdoel van het conservatoire beslag tot afgifte dat [de logistiek dienstverlener] geen beschikking heeft verkregen over de Partij, ter voorkoming dat deze ‘verdwijnt’. Aan de kwalificatie van [de logistiek dienstverlener] als geëxecuteerde/beslagene lijkt mij dit dan ook niet af te kunnen doen.

Ten overvloede zij hierbij aangetekend dat [de logistiek dienstverlener] niet is gebonden aan het hofoordeel dat voldoende aannemelijk is dat RPM eigenaar/rechthebbende is van de Partij (rov. 4.2). Dat dit oordeel als uitgangspunt heeft te gelden in cassatie (s.t. RPM 1.4.2) behoeft in zoverre dus nuancering. Dat uit een bepaalde productie22.volgt dat [de logistiek dienstverlener] heeft aangegeven dat zij als logistiek dienstverlener niet de eigenaar is van de Partij (s.t. RPM 1.4.5), betekent niet (zonder meer) dat [de logistiek dienstverlener] geen geëxecuteerde/beslagene kan zijn, zoals ook in s.t. 1.4.4-1.4.5 RPM wordt onderkend. Omdat [de logistiek dienstverlener] gedagvaard noch verschenen is in deze procedure heeft zij zich over eventuele rechten op de Partij en/of (feitelijke) zeggenschap of beschikkingsbevoegdheid hierover, ook helemaal niet kunnen uitlaten (vgl. hiervoor in 2.5-2.11)23.. Dat in onze zaak [de logistiek dienstverlener] niet feitelijk of juridisch houder was van de goederen en/of geen (beschikkings)macht over deze goederen had, lijkt mij dan ook feitelijke grondslag te missen.

Subonderdeel 1.1 is zodoende tevergeefs voorgesteld.

Subonderdeel 1.2 beklaagt als onbegrijpelijk dat het hof in het midden laat of het beslag is gelegd onder [de logistiek dienstverlener] als expediteur en douane-entreposeur ten laste van eigenaar RPM, de opdrachtgever van [de logistiek dienstverlener] , of ten laste van [de logistiek dienstverlener] onder een derde, omdat uit het arrest dan niet kan worden opgemaakt welke partij als ‘geëxecuteerde’ en welke partij als ‘derde’ kwalificeert in de zin van art. 438 lid 5 (oud) Rv. Althans het hof heeft volgens de klacht met zijn oordeel in rov. 4.3 blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat voor de vraag of art. 438 lid 5 (oud) Rv toepasselijk is het hof niet in het midden mocht laten of RPM als ‘derde’ of als ‘geëxecuteerde’ kwalificeert.

Dit mist feitelijke grondslag: het hof heeft een en ander niet in het midden gelaten en [de logistiek dienstverlener] als besproken volgens mij terecht gekwalificeerd als geëxecuteerde/beslagene (vgl. hiervoor in 2.14).

Subonderdeel 1.3 klaagt dat (“Althans”) in een situatie als de onderhavige, waarin door de beslaglegger PMP in haar verzoekschrift24.en de rechter in het verlof25.in het midden wordt gelaten of het beslag onder of ten laste van [de logistiek dienstverlener] wordt gelegd, RPM geen rekening met art. 438 lid 5 (oud) Rv behoefde te houden. In feitelijke instanties is geen debat geweest over de eventuele toepasselijkheid van art. 438 lid 5 (oud) Rv en de hoedanigheid van [de logistiek dienstverlener] en/of RPM in dit verband26.. Een redelijke toepassing van art. 438 lid 5 (oud) Rv brengt volgens de klacht in die situatie mee dat de rechter dit artikel niet (ambtshalve) toepast, hetgeen het hof heeft miskend. Het hof had partijen eerst in de gelegenheid dienen te stellen zich over de toepasselijkheid van art. 438 lid 5 (oud) Rv uit te laten, althans RPM eerst in de gelegenheid dienen te stellen om [de logistiek dienstverlener] op de voet van art. 118 Rv alsnog in het geding te roepen27..

Juist is dat het hof RPM eerst (ambtshalve) in de gelegenheid had moeten stellen om [de logistiek dienstverlener] op de voet van art. 118 Rv alsnog in het geding op te roepen, zoals we hebben gezien bij de deelbespreking van het principale cassatieberoep, de kernklacht uit onderdeel 1. Voor het overige faalt de klacht, nu bij een processueel ondeelbare rechtsverhouding alle bij de rechtsverhouding betrokken partijen in het geding moeten worden opgeroepen, zowel in eerste aanleg, als in volgende instanties. Gebeurt dat niet, dan moet de rechter naar aanleiding van een daarop gericht verweer of ambtshalve gelegenheid geven om de niet opgeroepene(n) alsnog als partij in het geding te betrekken door oproeping en die zonodig ambtshalve taak geldt ook als dit aspect niet wordt aangevoerd door de wel betrokken partijen.

De slotsom is dat onderdeel 1 van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep tevergeefs is voorgesteld, met uitzondering van de klacht in subonderdeel 1.3 dat het hof RPM eerst in de gelegenheid had moeten stellen om [de logistiek dienstverlener] op de voet van art. 118 Rv alsnog in het geding te roepen, hetgeen inhoudelijk samenvalt met het besproken en slagende deel van het principaal cassatieberoep.

Deze deelbespreking van de cassatiemiddelen moet in mijn ogen al leiden tot cassatie. Na verwijzing zal aan RPM – de partij/derde die tegen het conservatoir beslag wil opkomen –gelegenheid moeten worden geboden om [de logistiek dienstverlener] in het geding op te roepen. Het lijkt mij dat de overige klachten van het principaal en het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep in dit stadium dan geen bespreking behoeven. Mocht een dergelijke bespreking niettemin gewenst worden geacht, dan zal ik daar desverzocht op korte termijn aanvullend over concluderen.

Ik concludeer tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G