HR, 12-06-2009, nr. 07/11209

07/11209

Mr. F.F. Langemeijer

Zitting 20 februari 2009

Conclusie inzake:

[Eiseres]

tegen

[Verweerder]

Deze arbeidszaak gaat hoofdzakelijk over de uitleg van een c.a.o.-bepaling met betrekking tot de arbeidstijd van buschauffeurs.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. Gedaagde in cassatie, [verweerder] (hierna: de werknemer), is van 18 oktober 1999 tot 1 juni 2003 als buschauffeur in dienst geweest van eiseres tot cassatie (hierna: de werkgever). Hij had een voltijdaanstelling, hetgeen inhoudt: gemiddeld 40 uur per week ofwel 160 uur per vierwekelijkse betaalperiode. Op de arbeidsovereenkomst zijn de achtereenvolgende collectieve arbeidsovereenkomsten voor het Besloten Busvervoer van toepassing(1).

1.2. Op 30 december 2003 heeft de werknemer de werkgever gedagvaard voor de rechtbank te Breda (sector kanton, zittingsplaats Bergen op Zoom). Hij heeft uitbetaling gevorderd van de zgn. onderbrekingstoeslag over 2001 t/m 2003(2) en de zgn. onregelmatigheidstoeslag over 2002 en 2003(3). Daarnaast heeft de werknemer uitbetaling gevorderd van € 4.332,80 bruto ter zake van een ten tijde van het einde van de dienstbetrekking bestaand tegoed aan vrije dagen over 2001 en 2002 (te weten: 26 vakantiedagen, 5 zgn. werkgelegenheidsdagen(4), 14 compensatie-rustdagen en 2 compensatie-feestdagen), alsmede € 1.223,04 bruto ter zake van een tegoed aan vrije dagen over 2003 (10 vakantiedagen, 2 zgn. werkgelegenheidsdagen en 1 compensatiedag). De vordering is vermeerderd met vakantietoeslag, wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en de wettelijke verhoging als bedoeld in art. 7:625 BW.

1.3. De werkgever heeft verweer gevoerd.

1.4. Bij tussenvonnis van 8 september 2004 heeft de kantonrechter de vordering niet toewijsbaar geacht voor zover deze betrekking had op de onderbrekings- en de onregelmatigheidstoeslag. Met betrekking tot de gevorderde uitbetaling van het tegoed aan vrije dagen, heeft de kantonrechter vastgesteld dat de werkgever een deugdelijke arbeidstijden-administratie heeft gevoerd. Omdat de werknemer stelt dat hij toch vrije dagen tegoed heeft, heeft de kantonrechter hem in de gelegenheid gesteld zijn vordering nader te specificeren: "Eiser dient exact aan te geven over welke dag en voor hoeveel uur hij nog betaling vordert".

1.5. Bij eindvonnis van 15 december 2004 heeft de kantonrechter geconstateerd dat de gevraagde specificatie van de vordering is uitgebleven. Op die grond heeft de kantonrechter de vorderingen van de werknemer geheel afgewezen.

1.6. De werknemer heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Hij heeft de gronden van de vordering aangevuld en het bedrag van zijn vordering gewijzigd. Bij tussenarrest van 12 september 2006 heeft het hof enige beslissingen genomen over de uitgangspunten van de arbeidstijdenberekening, waaronder een beslissing over de standplaats van de werknemer. Met betrekking tot het gestelde tegoed aan vrije dagen heeft het hof vastgesteld dat de werkgever gerechtigd was de `tijd voor tijd'-regeling als vermeld in bijlage 3 van de c.a.o. toe te passen (rov. 4.3.4). Het hof heeft de zaak naar de rol verwezen opdat de werknemer zijn vordering zal specificeren met inachtneming van de in het tussenarrest genomen beslissingen.

1.7. Nadat beide partijen zich bij akte ter rolle hadden uitgelaten, is de zaak schriftelijk bepleit. Als bijlage bij de pleitnotitie in hoger beroep heeft de advocaat van de werknemer een specificatie van in 2001 en 2002 opgebouwde rechten (compensatieuren) overgelegd.

1.8. Bij arrest van 15 mei 2007 (LJN: BB0048) heeft het hof de door de werknemer overgelegde specificatie besproken. Het hof verwierp het procedurele bezwaar van de werkgever dat deze specificatie te laat in het geding is gebracht (rov. 7.3.1). Het hof verwierp ook het beroep van de werkgever op art. 6:89 BW (rov. 7.2.2). Na bestudering van de overgelegde specificatie kwam het hof tot de bevinding dat het door de werkgever overgelegde overzicht het aantal gewerkte uren en de opgenomen dagen correct weergeeft, ook al is dat overzicht door de werknemer bestreden (rov. 7.5). Vervolgens besprak het hof de vraag of de werkgever gerechtigd is om compensatiedagen vast te stellen in de vorm van halve dagen. Aan de hand van de tekst van de c.a.o. en de daarbij behorende toelichting kwam het hof tot een ontkennend antwoord; alleen op wens van de werkneme kunnen halve compensatiedagen worden teruggegeven (rov. 7.7).

1.9. Nu de dienstbetrekking is geëindigd, kan de werknemer in beginsel aanspraak maken op uitbetaling van het tegoed tegen 135%(5). Het hof was evenwel van oordeel dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de werknemer aanspraak maakt op uitbetaling tegen 135%. Hij heeft het tegoed reeds uitbetaald gekregen naar 100% van het uurloon en heeft pas in juni 2003 bezwaar heeft gemaakt tegen het niet in de vorm van hele dagen teruggeven van de compensatie (rov. 7.8.2). Op die grond kwam het hof tot de beslissing dat de werknemer slechts aanspraak heeft op (135% - 100% =) 35% van de niet in de vorm van hele dagen gecompenseerde rust- en feestdagen. Op die grond stelde het hof vast dat de werknemer nog recht heeft op uitbetaling van vijf niet genoten werkgelegenheidsdagen (rov. 7.9.3). Daarnaast heeft de werknemer nog recht op uitbetaling van twee en een halve vakantiedag (rov. 7.10). Tenslotte achtte het hof de gevorderde onregelmatigheidstoeslag voor toewijzing vatbaar (rov. 7.11).

1.10. Op deze gronden heeft het hof de beide vonnissen van de kantonrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, aan de werknemer de volgende bedragen toegewezen:

€ 1.255,52 ter zake van de opslag van 35% voor compensatie-rustdagen en compensatie-feestdagen over 2001, vermeerderd met 8% vakantiebijslag en met de wettelijke rente; € 1.293,60 idem over 2002;

€ 355,74 idem over 2003;

€ 623,70 ter zake van niet genoten werkgelegenheidsdagen, € 231,- ter zake van niet genoten vakantiedagen en € 113,53 ter zake van verschuldigde onregelmatigheidstoeslag, telkens te vermeerderen met de wettelijke rente.

Over al deze bedragen en de vakantiebijslag wees het hof de wettelijke verhoging van 50% toe.

1.11. Namens de werkgever is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld tegen beide arresten. Tegen de werknemer is in cassatie verstek verleend. De werkgever heeft het beroep schriftelijk laten toelichten.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. Onderdeel 1 is gericht tegen de beslissing om het bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep door de werknemer overgelegde overzicht als processtuk toe te laten. Onderdeel 2 klaagt dat het hof de vordering van de werknemer aanstonds had moeten afwijzen omdat deze onvoldoende is gespecificeerd. De onderdelen 3 en 4, die de kern van het cassatiemiddel vormen, zijn gericht tegen het oordeel dat de werkgever de zgn. werkgelegenheidsdagen en de compensatiedagen voor niet genoten rust- en feestdagen niet mag (terug-)geven in de vorm van halve dagen. Onderdeel 5 (abusievelijk genummerd: 6) heeft betrekking op de wettelijke verhoging.

de specificatie van de vordering

2.2. Zoals hiervoor al ter sprake kwam, heeft het hof bij tussenarrest van 12 september 2006 de werknemer in de gelegenheid gesteld zijn vordering te specificeren met inachtneming van de in dat arrest genomen beslissingen. Het hof heeft de zaak daartoe verwezen naar de rolzitting van 12 september 2006. Ter rolle van 10 oktober 2006 heeft de werknemer een akte genomen en aan het hof laten weten dat dit niet lukte op een zo korte termijn. De werknemer heeft 6 weken uitstel verzocht voor de specificatie, stellende dat de wederpartij daarmee akkoord ging. Bij antwoordakte ter rolle van 7 november 2006 heeft de werkgever bevestigd dat hij akkoord was met uitstel van de specificatie tot uiterlijk 21 november 2006. De rolraadsheer heeft evenwel geen gelegenheid gegeven tot een nadere aktewisseling en heeft een datum voor (schriftelijk) pleidooi bepaald op 13 februari 2007. De raadsman van de werknemer heeft toen als bijlage bij zijn pleitnota de specificatie overgelegd. De werkgever heeft geklaagd dat dit te laat is geschied(6). Het hof heeft hieromtrent overwogen:

"Het hof verwerpt het bezwaar van [lees: de werkgever] tegen het feit dat [de werknemer] pas als productie bij pleitnota een aanvullende specificatie van zijn vordering in het geding brengt. Aan [de werkgever] kan worden toegegeven dat dit in een erg laat stadium van de procedure is gebeurd, waarbij [de werknemer] ook nog - volgens [de werkgever] - deze bijlage niet binnen de daarvoor staande termijn aan [de werkgever] heeft toegezonden. Het hof laat de productie niettemin toe, omdat het van oordeel is dat [de werkgever] voldoende gelegenheid heeft gehad hierop te reageren. Zij kon immers volstaan met deze overzichten te toetsen aan haar eigen administratie. [De werkgever] is hierdoor niet in haar processuele belangen benadeeld." (rov. 7.3.1).

2.3. Onderdeel 1 klaagt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. De specificatie is niet aangeleverd binnen de door het hof in het tussenarrest aangegeven en in overeenstemming met de werkgever verlengde termijn. Bovendien is de specificatie niet aan de werkgever toegezonden binnen de in het rolreglement genoemde termijn van twee weken vóór het pleidooi. Door de specificatie niettemin als gedingstuk te accepteren heeft het hof in strijd gehandeld met de goede procesorde, aldus de klacht.

2.4. De hoofdregel is te vinden in art. 19 Rv. Met de verwijzing naar "het rolreglement" is bedoeld het rolreglement van het hof zoals dit ten tijde van het pleidooi gold(7). Collega Wesseling-van Gent heeft een bondig overzicht gegeven van de in de jurisprudentie hiervoor ontwikkelde maatstaven, waaruit ik het volgende overneem:

"Met betrekking tot het kennis kunnen nemen van en adequaat kunnen reageren op bescheiden die (kort) vóór of bij gelegenheid van een terechtzitting waarop zij aan de orde komen worden overgelegd, is sinds de beschikking van de Hoge Raad van 29 juni 1990, NJ 1990, 732 vaste rechtspraak dat indien een stuk ter terechtzitting is overgelegd aan de eis van hoor en wederhoor is voldaan, zolang het gaat om een stuk waarvan de aard en de omvang geen beletsel vormen terstond van de inhoud daarvan kennis te nemen en daarop te reageren.

Gaat het echter om bescheiden waarvan reeds de aard en de omvang, gelet op het tijdstip waarop zij zijn overgelegd, het vermoeden wettigen dat tot de betrokken terechtzitting, de tijd en gelegenheid voor een behoorlijke kennisneming ervan en een deugdelijke voorbereiding van verweer ertegen hebben ontbroken, dient de rechter er - ook ambtshalve - in de eerste plaats erop te letten dat kennisneming en voorbereiding alsnog hebben kunnen plaatsvinden, en in de tweede plaats een daarmee in overeenstemming zijnde beslissing te geven, die uit het vonnis of arrest of uit het proces-verbaal van de zitting dient te blijken.

De vraag of een stuk naar aard en omvang kan worden toegelaten is een feitelijke vraag die in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst."(8)

2.5. Het hof is kennelijk van oordeel dat het in dit geval gaat om een stuk waarvan de aard en de omvang geen beletsel vormen om terstond van de inhoud daarvan kennis te nemen en daarop te reageren. Een blik in het dossier leert dat de desbetreffende bijlage bij de pleitnota zeven pagina's telt, waarin over de jaren 2001 en 2002, telkens per vierwekelijkse periode (maar niet uitgesplitst naar datum), het totaalaantal door de werknemer gewerkte uren en toegekende compensatie-rustdagen en compensatie-feestdagen is vermeld.

2.6. Ook ik heb mijn twijfels over de juistheid van het oordeel dat de werkgever voldoende gelegenheid heeft gehad op deze specificatie te reageren:

a. Het rolreglement bepaalde dat wanneer de procespartijen kiezen voor schriftelijk pleidooi (d.w.z. voor het gelijktijdig overleggen van pleitnota's in plaats van een mondelinge toelichting ter terechtzitting), de pleiters twee weken van tevoren hun concept-pleitnota's aan elkaar toezenden. Hierdoor hebben zij gelegenheid om een reactie op het pleidooi van de wederpartij (d.w.z. de re- en dupliek in de pleitfase) op voorhand te verwerken in hun pleitnota, maar zij mogen geen nieuwe stellingen meer aanvoeren. Echter, dit klemt in een geval als het onderhavige waarin het gaat om het specificeren van de vordering: dan moet het debat over de vordering in feite nog beginnen.

b. De werkgever heeft bij pleidooi als argument aangevoerd dat hij geen inzicht heeft kunnen hebben in de exacte onderbouwing van de vordering. Dat is niet verwonderlijk, want de werknemer heeft in zijn laatste specificatie zelfs geen uitsplitsing naar datum gemaakt; zie hierover ook middelonderdeel 2.

2.7. Hoe dan ook, de werkgever heeft m.i. geen belang bij deze klacht omdat de beslissing niet op de specificatie van de werknemer berust. Het hof is in rov. 7.5 en rov. 7.6.1 bij de vaststelling van het aantal gewerkte uren en het aantal genoten vrije dagen (compensatiedagen), respectievelijk bij de berekening van het aantal overuren, uitgegaan van de urenadministratie die de werkgever in eerste aanleg in het geding had gebracht. Slechts voor wat betreft de wijze van teruggave van compensatiedagen heeft het hof een correctie toegepast.

2.8. Onderdeel 2 komt neer op de klacht dat aan de door de werknemer overgelegde specificatie ook inhoudelijk een gebrek kleeft, namelijk dat de specificatie niet de vereiste duidelijkheid biedt. In het eindarrest, rov. 7.5, had het hof overwogen dat de werknemer in zijn bij pleidooi overgelegde specificatie het totaal aantal uren per vierwekelijkse/maandelijkse periode vermeldt en niet specificeert op welke dagen de door hem gewerkte uren of genoten vrije dagen afwijken van het overzicht van de werkgever. Volgens de werkgever had het hof op die grond de vordering moeten afwijzen.

2.9. Om dezelfde reden als bij onderdeel 1 geldt ook hier dat de werkgever belang mist bij deze klacht.

uitleg van de c.a.o.; wijze van uitvoering compensatiedagen

2.10. Onderdeel 3 maakt bezwaar tegen de uitleg die het hof in rov. 7.7.3 aan de c.a.o. heeft gegeven. De werknemer had gesteld dat de werkgever een aantal niet genoten rust- en feestdagen ten onrechte heeft teruggegeven in de vorm van halve in plaats van in hele `tijd voor tijd'-dagen. De werkgever stelde dat hij gerechtigd was deze dagen in de vorm van halve dagen te compenseren. Het hof heeft zich bij het standpunt van de werknemer aangesloten.

2.11. De onderhavige c.a.o. is erop ingericht dat een buschauffeur op elke dag van de week kan werken, ook in het weekend en op feestdagen(9). Een buschauffeur heeft ingevolge de c.a.o. recht op ten minste twee vrije dagen (rustdagen) per kalenderweek (= 8 dagen per vierwekelijkse betaalperiode), vrij op erkende feestdagen en vrij op een bepaald aantal vakantiedagen per jaar, te vermeerderen met zgn. `werkgelegenheidsdagen' die in de c.a.o. met vakantiedagen zijn gelijkgesteld(10). Als gevolg van de onregelmatige diensten in deze bedrijfstak is het mogelijk dat een chauffeur overuren maakt (d.w.z. meer werkt dan 160 uur per vierwekelijkse betaalperiode), op een erkende feestdag moet werken en/of in een betaalperiode minder dan het voorgeschreven minimumaantal rustdagen geniet. Hij heeft dan recht op compensatie. Volgens de c.a.o. kan dit tegoed worden uitgekeerd in de vorm van extra vrije tijd in een andere betaalperiode (`tijd voor tijd'-regeling; in de c.a.o. 2002/03 genaamd `spaaruren'-regeling) of worden uitbetaald als overwerk tegen 135% van het bedongen loon.

2.12. De c.a.o. kende twee wijzen waarop de `tijd voor tijd'-regeling kan worden toegepast(11). Gebruikmaking van de tweede methode houdt, kort gezegd, in dat wanneer de werknemer in een vierwekelijkse betaalperiode minder dan 160 uren heeft gewerkt, de werkgever een deel van het tegoed kan toerekenen aan die periode om het `tekort' op te vullen tot 160 uren. Deze methode is voor een werkgever aantrekkelijk, omdat langs deze weg pieken en dalen in het werkaanbod in de tijd kunnen worden gespreid zonder extra loonkosten. Om die reden is gebruikmaking van de tweede methode door de werkgever in de c.a.o. gebonden aan bepaalde voorwaarden(12).

2.13. De werkgever heeft zich in dit geding op het standpunt gesteld dat de werknemer zijn vakantiedagen heeft opgenomen en dat het tegoed aan overige vrije dagen (zgn. werkgelegenheidsdagen, compensatie van niet genoten rustdagen en compensatie van niet genoten feestdagen) vóór het einde van het dienstverband is uitgekeerd in de vorm van extra vrije tijd. De werknemer heeft, voor zover van belang voor dit middelonderdeel, gesteld dat de werkgever in strijd met de c.a.o. de `tijd voor tijd'-regeling zodanig heeft toegepast dat op dagen waarop de werknemer bijvoorbeeld 4 uur had gewerkt, 4 uur uit het tegoed aan vrije tijd is uitgekeerd als compensatieverlof zonder dat de werknemer had ingestemd met een halve dag compensatieverlof.

2.14. Volgens het middelonderdeel heeft het hof hier twee zaken door elkaar gehaald: enerzijds het recht op bijschrijving van vrije dagen en anderzijds de wijze waarop vrije dagen van het tegoed worden afgeschreven. De toelichting op de klacht(13) houdt kort samengevat in:

(i)Wanneer een chauffeur minder dan de hem per vierwekelijkse periode toekomende rustdagen heeft genoten of wanneer een chauffeur op een erkende feestdag heeft gewerkt, heeft hij voor elke gemiste dag recht op bijschrijving van één hele dag (8 uren) in zijn tegoed. Dit recht geldt ook als hij slechts op een gedeelte van zo'n dag heeft gewerkt. Bijvoorbeeld: de chauffeur die 3 of 5 uur werkt op een erkende feestdag, heeft recht op bijschrijving van één hele dag (8 uren) in zijn tegoed. In bijlage 12 van de c.a.o. (de door het hof aangehaalde toelichting op het model-urenadministratieformulier) duidt hierop de zinsnede: "Het is niet mogelijk om halve rustdagen, halve werkgelegenheidsdagen of halve feestdagen terug te geven aan de chauffeur".

(ii) Is het juiste aantal dagen waarop de chauffeur recht heeft bijgeschreven als een tegoed in de urenadministratie, dan brengt dit niet mee dat het opgebouwde tegoed slechts zou kunnen worden opgenomen in de vorm van hele dagen (blokken van 8 uur). Een werknemer kan desgewenst een halve dag (4 uur) uit zijn tegoed opnemen als extra vrije tijd in een latere betaalperiode (`tijd voor tijd'). Hieruit volgt volgens de werkgever dat wanneer het initiatief tot het afboeken niet uitgaat van de werknemer zelf, maar van de werkgever - namelijk wanneer de werkgever, op grond van de tweede methode in de`tijd voor tijd'-regeling daartoe gerechtigd, in een vierwekelijkse betaalperiode waarin de werknemer minder dan 160 uur heeft gewerkt, dagen aanmerkt als compensatiedag en van het opgebouwde tegoed afschrijft - de werkgever ook halve dagen van het tegoed kan afboeken.

2.15. Indien en voor zover de bepalingen van een c.a.o. algemeen verbindend zijn verklaard, zijn zij begrepen onder `recht' in de zin van art. 79 R.O.(14) De uitleg van een c.a.o.-bepaling geschiedt naar objectieve maatstaven, waarbij onder meer acht wordt geslagen op de elders in de c.a.o. gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden(15). Wanneer, kort gezegd, de c.a.o. voor een beperkte periode algemeen verbindend is verklaard en de uitleg betrekking heeft op de periode daarna waarin dezelfde of nagenoeg dezelfde bewoordingen zijn gebruikt, kan in de regel ervan worden uitgegaan dat de rechter niet een andere uitleg voor ogen heeft gestaan dan die voor het tijdvak waarin de algemeen verbindendverklaring gold(16). In het onderhavige geval kan de Hoge Raad de uitleg die het hof aan de opeenvolgende c.a.o.'s heeft gegeven in volle omvang toetsen. Door partijen is niet aangevoerd dat, en waarom, het hier anders zou moeten zijn.

2.16. Het hof heeft uitdrukkelijk acht geslagen op de bewoordingen van de relevante bepalingen in de c.a.o. Het komt mij voor, dat het oordeel van het hof niet in strijd is met die bewoordingen. Dit geldt ook, wanneer 's hofs interpretatie nader wordt beschouwd in het licht van de overige tekst van de c.a.o.

2.17. Het oordeel is evenmin onjuist in het licht van de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de door elk van partijen voorgestane tekstinterpretaties zouden leiden. Slechts op het eerste gezicht lijkt het alsof hier een overcompensatie plaatsvindt. Bij nadere beschouwing gaat het in feite om de vraag of pieken en dalen in het werkaanbod in de onderneming voor risico van de werknemer komen of voor risico van de werkgever blijven. Immers, wanneer de compensatiedagen in de vorm van halve dagen zouden mogen worden afgeschreven is het voor een werkgever gemakkelijker om bijvoorbeeld in het hoogseizoen niet genoten rust- en feestdagen van chauffeurs in tijd te compenseren in het laagseizoen dan wanneer die compensatie uitsluitend mag worden gegeven in de vorm van hele dagen. Voor een werknemer is het van belang een rust- of feestdag in zijn geheel voor dat doel te kunnen gebruiken en zijn vrije tijd niet versnipperd te zien over halve dagen op data die hem door de werkgever zijn `opgedrongen'. De slotsom is dat onderdeel 3 faalt.

2.18. Onderdeel 4 bevat verschillende klachten die betrekking hebben op de vraag of de werknemer tijdig bij de werkgever heeft geklaagd. De eerste klacht houdt in dat het hof in rov. 7.2.2 ten onrechte heeft beslist dat het in juni 2003 voor het eerst door de werknemer bezwaar maken tegen de van de werkgever ontvangen urenoverzichten niet zo laat is, dat aan de werkgever een beroep op art. 6:89 BW toekomt.

2.19. Hierover valt in de eerste plaats op te merken dat de werkgever geen belang heeft bij zijn klacht indien art. 6:89 BW niet van toepassing is: in dat geval kan het bestreden oordeel in stand blijven, ongeacht de gronden waarop het berust. Een urenoverzicht als het onderhavige is niet aan te merken als een gebrekkige prestatie als waarop art. 6:89 BW betrekking heeft(17). Het urenoverzicht is in dit verband veeleer te vergelijken met een factuur, ten aanzien waarvan de Hoge Raad heeft beslist dat art. 6:89 BW geen betrekking heeft op het uitblijven van protest tegen een factuur(18). Voor een beroep op rechtsverwerking is louter stilzitten niet voldoende(19).

2.20. Zelfs al zou art. 6:89 BW hier van toepassing zijn, dan geeft de verwerping van dit verweer niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft de periode van ongeveer zeven maanden tussen de kennisneming van het urenoverzicht door de werknemer en het protest mogen beschouwen als een protest "binnen bekwame tijd" in de zin van art. 6:89 BW. Bij de levering van fruit, om maar een voorbeeld te noemen, mag men verwachten dat de koper onmiddellijk reageert wanneer hij beurse plekken ziet. Bij het nakijken van een urenoverzicht - dat aan de hand van de werkroosters en tachograafschijf ook achteraf nog kan worden gecontroleerd - is in het algemeen minder haast geboden.

2.21. De tweede klacht is gericht tegen rov. 7.8.2. Volgens de klacht staat vast dat de werknemer eerst bij memorie van grieven d.d. 26 juli 2005 heeft gesteld dat het niet zou zijn toegestaan halve compensatiedagen van het tegoed af te schrijven. Dat protest zou te laat zijn in de zin van art. 6:89 BW.

2.22. Deze klacht mist feitelijke grondslag. Reeds in de samenvatting in het tussenvonnis van 8 september 2004, onder 3.3, valt als het standpunt van de werknemer te lezen dat de werkgever op bepaalde dagen ten onrechte en zonder overleg `tijd voor tijd'-uren heeft teruggegeven en dat het op dagen dat de werknemer 4,15 uur werkte, onmogelijk was om 4 uur `tijd voor tijd' terug te geven(20). Dit laatste kan bezwaarlijk anders worden begrepen dan dat het volgens de werknemer niet was toegestaan halve compensatiedagen van het tegoed af te schrijven.

2.23. Tot slot klaagt het middelonderdeel dat het oordeel in rov. 7.8.2, dat de halve compensatie-rustdagen als niet-teruggegeven moeten worden beschouwd, geen grondslag vindt in het recht en in de vastgestelde feiten: de desbetreffende halve dagen zijn immers door de werknemer als vrije tijd genoten dan wel aan hem uitbetaald. Derhalve heeft de werknemer geen recht op uitbetaling tegen 135%. Het onderdeel richt zich mede tegen rov. 7.9.3 en rov. 7.10, waarin het hof dezelfde redenering toepast op de niet genoten werkgelegenheidsdagen en vakantiedagen. Subsidiair luidt de klacht dat het hof miskent dat redelijkheid en billijkheid aan de toewijzing van (135 - 100 =) 35% in de weg staan, gelet op hetgeen door de werkgever is aangevoerd bij memorie van antwoord in hoger beroep.

2.24. Ook deze klacht faalt. In de redenering van het hof is de werkgever zijn verplichtingen uit hoofde van de c.a.o. niet nagekomen, doordat de werkgever (een deel van) het tegoed aan vrije dagen heeft afgeschreven in de vorm van halve dagen op data waarop de werknemer heeft gewerkt. Aldus heeft de werknemer wellicht in uren uitgedrukt zijn gemiste rust- en feestdagen gecompenseerd gekregen, maar heeft hij niet gekregen waar hij volgens de c.a.o. recht op had: compensatie in hele dagen. Het standpunt dat de maatstaf van de redelijkheid en billijkheid in de weg staat aan de toekenning van 35%, gaat om dezelfde reden niet op. In de nrs. 13 - 18 van zijn memorie van antwoord heeft de werkgever slechts zijn beroep op art. 6:89 BW onderbouwd; ik lees daarin geen nieuwe argumenten ter ondersteuning van het beroep op redelijkheid en billijkheid.

2.25. Art. 6:248 lid 2 BW bepaalt dat een tussen partijen geldende regel niet van toepassing is voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De woorden "voor zover" drukken uit dat een regel ook gedeeltelijk buiten toepassing gelaten kan worden(21). Het oordeel dat het naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de werknemer alsnog aanspraak maakt op betaling van niet genoten rustdagen naar 135%, terwijl hij wel vrije tijd heeft teruggekregen in de vorm van halve dagen, en dat daarom 35% moet worden toegewezen, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet innerlijk tegenstrijdig. Voor het overige is het oordeel zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard, dat het zich niet leent voor toetsing in cassatie; het is ook niet onbegrijpelijk.

verzoek werkgever om matiging

2.26. In onderdeel 5 klaagt de werkgever over het dictum van het eindarrest, waarin het hof de wettelijke verhoging als bedoeld in art. 7:625 BW heeft toegewezen. Volgens de werkgever heeft het hof zijn beroep op matiging van de gevorderde wettelijke verhoging ten onrechte, althans op onbegrijpelijke gronden gepasseerd(22). In dit verband had de werkgever gewezen op de omstandigheid dat de werknemer zijn vordering niet heeft gespecificeerd, zodat het voor de werkgever niet mogelijk was na te gaan waarop de werknemer zijn eis baseerde. Bovendien zou de werknemer eerst in hoger beroep het standpunt hebben betrokken dat ten onrechte halve in plaats van hele dagen zijn teruggegeven, terwijl juist dit punt grotendeels ten grondslag heeft gelegen aan de toewijzing.

2.27. Het laatste argument mist feitelijke grondslag; zie alinea 2.22 hiervoor. In 's hofs oordeel ligt besloten dat het beroep van de werkgever op matiging van de wettelijke verhoging is verworpen. Het eerste argument, het ontbreken van voldoende specificatie, hield verband met de opbouw van het gevorderde bedrag en niet met de vraag of de werkgever ten onrechte halve in plaats van hele compensatiedagen heeft toegekend. Daarom kon het hof bij de beoordeling van het beroep op matiging zonder meer aan dat argument voorbijgaan. Voor het overige behoefde de verwerping van het beroep op matiging van de wettelijke verhoging m.i. geen nadere motivering om voor de lezer begrijpelijk te zijn.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 De c.a.o. 1999/2000, met een looptijd van 1 april tot 31 maart, is algemeen verbindend verklaard bij besluit van 17 juni 1999 nr. 9227 (bijvoegsel Stcrt. 24-6-1999 nr. 118); de c.a.o. 2000/01 op 10 juli 2000 nr. 9381 (bijvoegsel Stcrt. 13-7-2000 nr. 133); de c.a.o. 2001/02 op 30 augustus 2001 nr. 9623 (bijvoegsel Stcrt. 5-9-2001 nr. 171) en de c.a.o. 2002/03 op 7 oktober 2002 nr. 9820 (bijvoegsel Stcrt. 11-10-2002 nr. 196). De c.a.o. 2003/04 is niet verbindend verklaard; zie alinea 2.15 hierna. Nadien is nog een c.a.o. 2004/05 gesloten, die gold van 8 september 2004 tot eind 2005.

2 Zie voor deze toeslag: rov. 4.2.3 en art. 32 c.a.o. Dit gedeelte van de vordering is in cassatie niet langer aan de orde.

3 Zie voor deze toeslag: rov. 4.5 en art. 33 c.a.o.

4 Werkgelegenheidsdagen zijn in de c.a.o. grotendeels gelijkgesteld met vakantiedagen.

5 De opslag van 35 % berust op de tekst van de c.a.o.: zie art. 25a lid 2 resp. 26 lid 3 CAO 2000/01; art. 25a lid 2 resp. art. 26 lid 3 CAO 2001/02; art. 30b resp. 29a lid 2 CAO 2002/03.

6 De werkgever stelt deze specificatie eerst op 2 februari 2007 te hebben ontvangen: zie de pleitnota zijdens de werkgever d.d. 13 februari 2007, punt 9.

7 Gepubliceerd op www.rechtspraak.nl; zie voor de twee weken termijn: art. 5.7. Het rolreglement is ingaande 1 september 2008 vervangen door het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingsprocedures bij de gerechtshoven.

8 Conclusie A-G Wesseling-van Gent voor HR 16 mei 2008, LJN: BC7474 (voetnoten weggelaten in het citaat). De Hoge Raad besliste in die zaak met toepassing van art. 81 R.O.

9 Zulks binnen de grenzen van de Arbeidstijdenwet, die weer verwijst naar de E.G.-verordeningen betreffende de rusttijden en arbeidstijden van chauffeurs, respectievelijk (voor binnenlands transport) naar het Arbeidstijdenbesluit vervoer.

10 Zie voor dit laatste: art. 54 jo. 56 lid 3 c.a.o. 2002/2003.

11 Zie art. 26, leden 1 - 7, van de c.a.o. 2000/01 en 2001/02. De in de gedingstukken bedoelde "tweede methode" is neergelegd in lid 8 van die bepaling.

12 De desbetreffende c.a.o.-bepalingen zijn door het hof aangehaald in rov. 7.7.3 van het eindarrest en rov. 4.3.4 van het tussenarrest.

13 Zie in het bijzonder: de s.t. zijdens de werkgever, blz. 7 - 10.

14 Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nr. 74; Arbeidsovereenkomst, losbl., aant. 18 op art. 1 Wet CAO (M.M. Olbers).

15 Zie onder meer: HR 18 april 2008, LJN: BC7407, rov. 3.4; HR 25 juni 2004, NJ 2006, 213, m.nt. E. Verhulp onder nr. 212; HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 m.nt. C.E. du Perron; HR 31 mei 2002, NJ 2003, 110 m.nt. GHvV onder nr. 111.

16 Vgl. HR 28 mei 1982, NJ 1982, 544 m.nt. PAS; HR 27 september 1991, NJ 1991, 788; HR 12 november 1993, NJ 1994, 120 en HR 19 april 1996, NJ 1996, 500.

17 In gelijke zin: conclusie A-G Spier (onder 3.16) voor HR 29 september 2006, JAR 2006, 262 (LJN: AY7921).

18 HR 11 mei 2001, NJ 2001, 410.

19 Zie in een verwante casuspositie: HR 3 september 1999, NJ 1999, 734.

20 CvR in eerste aanleg onder 11.

21 Zie bijvoorbeeld G.J. Rijken, Redelijkheid en billijkheid (Monografieën Nieuw BW-A5), Deventer: Kluwer 1994, blz. 43; Asser-Hartkamp 4-II (2005), nr. 328.

22 Zie MvA onder 36 - 37.