CBb, 10-01-2018, nr. 16/113

DNB heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 5 januari 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:109).

MTE heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 maart 2017. Namens DNB zijn verschenen haar gemachtigden alsmede mr. drs. D. Russchen. MTE heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde.

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

Op 26 november 2013 hebben toezichthouders van DNB een onderzoek uitgevoerd in de vestiging van [naam 1] B.V. ( [naam 1] ) te Amsterdam. Op grond van de daar aangetroffen informatie is bij DNB het vermoeden ontstaan dat vanuit de vestiging van [naam 1] en een viertal nevenvestigingen van [naam 2] B.V. ( [naam 2] ) bedragen zijn uitbetaald aan begunstigden in Nederland voor opdrachtgevers in Suriname en vice versa, en dat MTE, een in Suriname gevestigd wisselkantoor, hierbij nauw betrokken is (geweest). Dit is voor de toezichthouders van DNB aanleiding geweest om een vervolgonderzoek te verrichten naar de vermoedelijke overtreding door [naam 1] en [naam 2] van artikel 2:3a, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft), alsmede de vermoedelijke overtreding door MTE van artikel 2:3f, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft. Op grond van dit laatste artikel, zoals het luidde ten tijde van belang, is het een ieder met zetel in een staat die geen EU-lidstaat is, noch partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, verboden in Nederland het bedrijf van betaaldienstverlener uit te oefenen.

In het kader van dit vervolgonderzoek heeft DNB bij brief van 29 april 2014 met toepassing van artikel 1:74, eerste lid, van de Wft en onder verwijzing naar artikel 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van MTE gevorderd uiterlijk op 16 mei 2014 diverse inlichtingen, stukken en bescheiden te verstrekken. Nadat MTE DNB per e-mail van 13 mei 2014 had meegedeeld dat zij niet aan deze vordering kon voldoen, heeft DNB geconcludeerd dat artikel 5:20, eerste lid, van de Awb door MTE is overtreden.

Bij besluit van 20 augustus 2014 (dwangsombesluit) heeft DNB MTE ter zake van deze overtreding met toepassing van artikel 1:79, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft gelast binnen drie weken na dagtekening van dit besluit alsnog de bij brief van 29 april 2014 gevorderde inlichtingen, stukken en bescheiden te verstrekken op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 30.000,- ineens.

Bij besluit van 23 september 2014 (invorderingsbesluit) heeft DNB besloten tot invordering van de als gevolg van het niet voldoen aan de in het dwangsombesluit opgenomen last verbeurde dwangsom van € 30.000,-.

Bij besluit van 13 januari 2015 (bestreden besluit), waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft DNB de bezwaren van MTE tegen het dwangsombesluit en het invorderingsbesluit ongegrond verklaard.

De rechtbank heeft het beroep van MTE gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en, zelf in de zaak voorziend, de bezwaren van MTE gegrond verklaard en het dwangsombesluit, alsmede het invorderingsbesluit herroepen. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.

Met DNB is de rechtbank van oordeel dat het enkele feit dat MTE haar zetel buiten Nederland heeft niet betekent dat DNB niet bevoegd is deze informatie van MTE te vorderen en, bij het niet verstrekken hiervan, niet bevoegd is MTE tot verstrekking te gelasten op straffe van verbeurte van een dwangsom. DNB gaat er naar het oordeel van de rechtbank echter wel aan voorbij dat zij in dit geval deze toezichtbevoegdheden heeft ingezet bij een onderzoek in Suriname. Daarbij verwijst de rechtbank naar een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 20 november 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:1988). Nu niet in geschil is dat er geen verdrag is tussen Suriname en Nederland met betrekking tot de werking van de Awb en de Wft en ook anderszins niet is gebleken van toestemming van de Surinaamse autoriteiten voor het gebruik van deze toezichtbevoegdheden in Suriname, was DNB daartoe op grond van het territorialiteitsbeginsel niet gerechtigd.

Dat voor MTE als buitenlandse rechtspersoon in Nederland een bezwaar- en beroepsprocedure openstaat, dat artikel 2:3f, eerste lid, van de Wft ziet op een grensoverschrijdende situatie en dat in de artikelen 5:20, eerste lid, van de Awb en

1:74, eerste lid, van de Wft ‘een ieder’ staat vermeld, kan naar het oordeel van de rechtbank het territorialiteitsbeginsel niet terzijde schuiven en biedt dan ook geen grond voor een ander oordeel. Ditzelfde geldt voor de door DNB genoemde uitspraken van de Afdeling van 5 februari 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:285) en van het College van 21 september 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:288). De uitspraak van de Afdeling heeft niets van doen met het gebruik van toezichtbevoegdheden en uit de uitspraak van het College blijkt niet dat de daarin aan de orde zijnde toezichtbevoegdheden buiten Nederland zijn ingezet, aldus de rechtbank.

DNB komt met twee hogerberoepsgronden op tegen het oordeel van de rechtbank dat DNB op grond van het territorialiteitsbeginsels niet gerechtigd was van MTE verstrekking van inlichtingen te vorderen op straffe van verbeurte van een dwangsom. Samengevat komt het betoog van DNB op het volgende neer.

Ten eerste heeft de rechtbank miskend dat DNB haar toezichtbevoegdheden jegens MTE niet heeft ingezet in Suriname. DNB heeft slechts invulling gegeven aan haar wettelijk verankerde plicht om toe te zien op de naleving van de Wft door marktpartijen die activiteiten verrichten op Nederlands grondgebied althans met effect op de Nederlandse financiële markten. Het land van vestiging van deze marktpartijen kan voor de reikwijdte van de toezichtbevoegdheden van DNB dan ook niet doorslaggevend zijn, althans het enkele feit dat een marktpartij buiten Nederland is gevestigd, kan niet aan de toezichtbevoegdheden van DNB in de weg staan. In de visie van DNB is zij in beginsel bevoegd om van een niet in een lidstaat gevestigde onderneming informatie te vorderen als die informatie betrekking heeft op haar activiteiten op de Nederlandse markt en ook om vervolgens een last onder dwangsom op te leggen aan die onderneming als zij weigert te voldoen aan een dergelijke vordering van informatie. Het onderzoek van DNB naar MTE heeft in Nederland plaatsgevonden en was, gelet op de gevorderde informatie, ook enkel gericht op de activiteiten van MTE in Nederland. Het doel van het dwangsombesluit was om informatie te verkrijgen die nodig is om te kunnen vaststellen of MTE in Nederland in strijd heeft gehandeld met Nederlandse wetgeving. Het territorialiteitsbeginsel vindt daarom, anders dan de rechtbank meent, geen toepassing.

Ten tweede bestrijdt DNB de conclusie van de rechtbank dat, indien moet worden aangenomen dat DNB haar toezichtbevoegdheden ook in Suriname heeft ingezet, zij in strijd met het territorialiteitsbeginsel zou hebben gehandeld, of dat dit beginsel met zich brengt dat het dwangsombesluit niet had mogen worden opgelegd aan MTE.

4. MTE heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij benadrukt dat zij geen (neven)vestiging of andere vorm van vertegenwoordiging heeft in Nederland en dat zij geen activiteiten (heeft) verricht in Nederland. Door onder deze omstandigheden aan MTE een last onder dwangsom op te leggen heeft DNB haar bevoegdheden ingezet op het grondgebied van Suriname. Daarnaast herhaalt MTE haar bij de rechtbank gevoerde betoog dat DNB in strijd met het verbod op détournement de pouvoir en in strijd met het proportionaliteitsbeginsel heeft gehandeld, omdat het feitelijke doel van de last onder dwangsom niet zou zijn geweest het opvragen van informatie, maar het bestraffen van MTE.

Het College ziet zich gesteld voor de vraag of DNB in het kader van haar onderzoek naar de mogelijke activiteiten van MTE op de Nederlandse financiële markt beschikt over de bevoegdheid om aan MTE, als in Suriname gevestigde rechtspersoon, een last onder dwangsom op te leggen die ertoe strekt te voldoen aan een inlichtingenvordering. De rechtbank heeft die vraag in rechtsoverweging 3.3 van de aangevallen uitspraak ontkennend beantwoord. Daartoe heeft zij redengevend geacht dat DNB haar toezichtbevoegdheden heeft ingezet bij een onderzoek in Suriname, terwijl zij niet over toestemming beschikte van de Surinaamse autoriteiten voor het gebruik van die toezichtbevoegdheden in Suriname.

Het College stelt voorop dat DNB over de bevoegdheid beschikt om in het kader van de uitoefening van haar toezichttaken onderzoek te verrichten naar activiteiten die plaatsvinden op de Nederlandse financiële markten. In het bijzonder is zij gerechtigd onderzoek te doen naar vermoedelijke overtredingen van de in Nederland geldende Wft. In het kader van een dergelijk onderzoek beschikt DNB op grond van artikel 1:74, eerste lid, van de Wft over de bevoegdheid om in beginsel van een ieder en in het bijzonder van een vermoedelijke overtreder - ook als die geen zetel heeft in Nederland - inlichtingen te vorderen en kan zij een inlichtingenvordering, indien daaraan niet is voldaan, kracht bijzetten door het opleggen van een last onder dwangsom. Naar het oordeel van het College is daarbij van het uitoefenen van onderzoeksbevoegdheden buiten Nederland geen sprake, ook niet indien, zoals in dit geval, de inlichtingenvordering en de last onder dwangsom zijn opgelegd aan een (enkel) in het buitenland gevestigde (rechts)persoon. Het College overweegt in dat verband dat de inlichtingenvordering en de last onder dwangsom verband houden met een onderzoek naar een mogelijke overtreding van de Wft in Nederland en in beginsel geen effect sorteren buiten de Nederlandse rechtsorde zodat daarmee geen inbreuk wordt gemaakt op de soevereiniteit van een andere staat, in dit geval Suriname. In zoverre is in dit geval van extraterritoriale uitoefening van toezichtsbevoegdheden door DNB geen sprake geweest; de bevoegdheid is in Nederland uitgeoefend. Gelet daarop kan het oordeel van de rechtbank dat DNB op grond van het territorialiteitsbeginsel niet gerechtigd was de last onder dwangsom aan MTE op te leggen, geen stand houden.

6. Het hoger beroep van DNB is gegrond. Het College zal het bestreden besluit nu verder beoordelen in het licht van de daartegen aangevoerde beroepsgronden die de rechtbank onbesproken heeft gelaten en waarover partijen in hoger beroep het debat hebben voortgezet.

De meest verstrekkende beroepsgrond van MTE is haar betoog dat sprake is van détournement de pouvoir. Volgens MTE heeft DNB haar bevoegdheden om inlichtingen te vorderen niet ingezet ten behoeve van het door DNB uit te oefenen toezicht op de naleving van de bij of krachtens de Wft gestelde regels, maar in het kader van een strafonderzoek naar dan wel het opleggen van een boete aan MTE of derden (in het bijzonder [naam 2] of [naam 1] ). Indien het optreden van een overheidslichaam overgaat van een bestuurlijke (toezichthoudende) functie in een opsporingsfunctie, treden volgens MTE andere waarborgen in werking, zoals die neergelegd in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).

Het College volgt het betoog van MTE niet. Uit de inlichtingenvordering en de last onder dwangsom blijkt dat DNB de betreffende inlichtingen heeft gevorderd om in het kader van haar toezichthoudende taak te kunnen beoordelen of MTE betrokken is bij een overtreding van de Wft waartegen DNB als toezichthouder op de Nederlandse financiële markten mogelijk nader dient op te treden. Gelet daarop kan niet worden staande gehouden dat DNB haar bevoegdheden heeft ingezet voor een ander doel dan het door haar uit te oefenen toezicht op de naleving van de bij of krachtens de Wft gestelde regels. Dat DNB, indien de verkregen inlichtingen daartoe aanleiding zouden geven, op een later moment bestraffend zou kunnen optreden tegen MTE dan wel een derde partij leidt niet tot een ander oordeel nu de bevoegdheid om bestraffend op te treden onderdeel uitmaakt van het aan DNB ter beschikking staande toezichtsinstrumentarium. Aan artikel 6 van het EVRM komt in dit verband geen nadere betekenis toe.

Verder heeft MTE in beroep aangevoerd dat DNB geen goede belangenafweging heeft gemaakt en heeft gehandeld in strijd met het proportionaliteitsbeginsel. Dat betoog kan naar het oordeel van het College evenmin slagen. Het College stelt daartoe voorop dat aan het effectief toezicht op de naleving van de bij en krachtens de Wft gestelde regels een groot belang moet worden gehecht en dat DNB voor het kunnen uitoefenen van dat effectief toezicht mede is aangewezen op de verkrijging van door haar gevorderde inlichtingen. Het College is van oordeel dat op basis van de bij [naam 1] aangetroffen informatie, waarin MTE meerdere keren wordt genoemd in verband met te verrichten geldtransfers, bij DNB redelijkerwijs het vermoeden heeft kunnen ontstaan dat MTE de Wft heeft overtreden door betrokken te zijn bij de uitvoering van betaaldiensten die zijn verleend op de Nederlandse financiële markt. Daarmee beschikt DNB naar het oordeel van het College in beginsel over een voldoende grond om van MTE nadere inlichtingen te vorderen over haar betrokkenheid bij die vermoedelijke overtreding. MTE kan niet worden gevolgd in haar niet nader onderbouwde stelling dat DNB reeds beschikte over voldoende informatie om te kunnen vaststellen of al dan niet sprake was van een overtreding. Gelet op het voorgaande ziet het College in dit geval geen aanleiding voor het oordeel dat DNB niet in redelijkheid de betreffende inlichtingen van MTE heeft kunnen vorderen en de last onder dwangsom heeft kunnen opleggen.

MTE heeft in het kader van deze beroepsgrond eveneens aangevoerd dat DNB in strijd heeft gehandeld met het gelijkheidsbeginsel, omdat DNB aan de lasten die zij heeft opgelegd aan [naam 1] en [naam 2] een dwangsom heeft verbonden van € 15.000,-. Daarmee stelt MTE de hoogte van de aan de last verbonden dwangsom ter discussie. Het College overweegt dienaangaande als volgt.

Het College ziet geen aanleiding voor het oordeel dat een dwangsom van € 30.000,- in dit geval niet in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging. Daarbij wijst het College er nogmaals op dat verkrijging van de gevorderde inlichtingen voor DNB essentieel is voor het kunnen uitoefenen van effectief toezicht op de naleving van de bij en krachtens de Wft gestelde regels. De omstandigheid dat DNB aan zowel [naam 2] als [naam 1] wegens het niet meewerken aan een inlichtingenvordering lasten heeft opgelegd waaraan een dwangsom is verbonden van € 15.000,- doet aan het voorgaande - mede gelet op de daarvoor door DNB gegeven verklaring dat [naam 2] en [naam 1] in een groep verbonden zijn en worden bestuurd door dezelfde personen - niet af. Van strijd met het gelijkheidsbeginsel kan dan ook niet worden gesproken.

Ter zitting heeft MTE desgevraagd bevestigd dat zij niet ook de hoogte van de bij het invorderingsbesluit ingevorderde dwangsom bestrijdt.

9. Het College komt tot de conclusie dat geen van de door MTE in beroep aangevoerde gronden slaagt. Gelet daarop en op hetgeen hiervoor onder 5.2 is overwogen, zal het College de aangevallen uitspraak vernietigen en, doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, het beroep van MTE tegen het bestreden besluit alsnog ongegrond verklaren.

10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

Het College:

- vernietigt de aangevallen uitspraak;

- verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van MTE tegen het bestreden besluit ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.W. Aerts, mr. W.E. Doolaard en mr. A. Gerbrandy, in aanwezigheid van mr. J.J. de Jong, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 januari 2018.

w.g. J.L.W. Aerts w.g. J.J. de Jong