CBb, 21-09-2015, nr. AWB 13/986

Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 28 november 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:9229).

AFM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 mei 2015. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak en de uitspraak van de voorzieningenrechter van 20 maart 2012 (ECLI:NL:RBROT:2012:BW0058). Het College volstaat met het volgende.

AFM heeft bij besluit van 16 januari 2012 (de last onder dwangsom) appellante gelast binnen tien werkdagen na dagtekening van dat besluit onder verbeurte van een dwangsom van € 4.000,- per dag of gedeelte daarvan, tot een maximum van € 80.000,-, kopieën over te leggen van de bankafschriften vanaf 1 januari 2008 tot de datum van de last onder dwangsom van het (de) bankrekeningnummer(s) dat (die) appellante aanhoudt voor haar bedrijfsactiviteiten.

Bij brief van 26 januari 2012 heeft appellante bezwaar gemaakt tegen de last onder dwangsom. Die zelfde datum heeft zij de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening. Met de uitspraak van 20 maart 2012 heeft de voorzieningenrechter de begunstigingstermijn geschorst tot drie werkdagen na verzending van die uitspraak.

Appellante heeft AFM diverse bankafschriften verstrekt op 23 maart 2012. AFM heeft appellante bij brief van 23 april 2012 medegedeeld dat zij met de op 23 maart 2012 aangeleverde informatie niet volledig aan de last heeft voldaan en dat daarom dwangsommen zijn verbeurd. Volgens AFM ontbraken diverse bankafschriften, waaronder alle bankafschriften van US Dollar rekening 742171-52 bij Clariden Leu.

Bij brief van 26 april 2012 heeft appellante de ontbrekende bankafschriften (alsnog) aan AFM toegezonden.

Bij besluit van 31 mei 2012 (bestreden besluit) heeft AFM de bezwaren van appellante ongegrond verklaard. Tegen het bestreden besluit heeft appellante beroep ingesteld bij de rechtbank.

Bij besluit van 31 juli 2012 heeft AFM besloten tot invordering van de verbeurde dwangsom (invorderingsbeschikking). Daarbij heeft AFM de in te vorderen dwangsom gematigd tot een bedrag van € 40.000,-.

De rechtbank laat het beroep op grond van artikel 5:39, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) zich mede uitstrekken over de invorderingsbeschikking. Zij verklaart het beroep tegen beide besluiten ongegrond.

De rechtbank overweegt dat de last onder dwangsom niet is opgelegd omdat is vastgesteld dat appellante mineraalrechten aanbiedt in strijd met de Wet op het financieel toezicht (Wft), maar om te kunnen onderzoeken of er sprake was van het aanbieden van beleggingsobjecten of rechten van deelneming in een beleggingsinstelling als bedoeld in de Wft. De rechtbank beperkt zich tot de beoordeling of AFM de door haar verlangde informatie mocht opvragen. Op basis van reeds voorhanden informatie beantwoordt de rechtbank die vraag bevestigend. De rechtbank passeert het betoog van appellante dat zij voldoet aan de vrijstelling als bedoeld in artikel 2, eerste lid, sub a en onder 1, van de Vrijstellingsregeling Wft (de vrijstellingsbepaling), omdat, volgens appellante, de rechten aan minder dan honderd personen zijn aangeboden en omdat er nagenoeg nooit minder is geïnvesteerd dan € 50.000,- per belegger.

De rechtbank overweegt voorts dat artikel 5:16 van de Awb een algemene bevoegdheid tot het vorderen van inlichtingen behelst, waarmee ook kopieën van stukken en bescheiden kunnen worden gevorderd. Volgens de rechtbank heeft AFM in dit geval door het vorderen van de afschriften niet in strijd met artikel 5:13 van de Awb gehandeld.

De rechtbank ziet voorts onvoldoende grond voor het oordeel dat het bedrag van de dwangsom onevenredig hoog is in verhouding tot de ernst van de overtreding.

Ten aanzien van de invorderingsbeschikking stelt de rechtbank vast dat de begunstigingstermijn eindigde op 23 maart 2012. Niet alle gevraagde stukken waren op die datum overgelegd. Het is de verantwoordelijkheid van appellante om ervoor zorg te dragen dat de gevraagde gegevens wel volledig worden verstrekt.

Appellante keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het beroep van appellante op de vrijstellingsbepaling haar niet kan baten. Voorts komt appellante op tegen het oordeel van de rechtbank dat AFM door bankafschriften te vorderen niet heeft gehandeld in strijd met artikel 5:13 van de Awb. Verder stelt appellante dat de rechtbank ten onrechte het standpunt van AFM heeft onderschreven dat appellante mineraalrechten heeft aangeboden. Het College zal deze beroepsgronden gezamenlijk bespreken.

Het hoger beroep keert zich, naar het College begrijpt, tevens tegen de door de rechtbank aangenomen reikwijdte van de aan (de toezichthouders van) AFM toekomende bevoegdheid om (op grond van artikel 5:16 van de Awb) inlichtingen te vorderen. In het bijzonder gaat het daarbij om de vraag of de toezichthouder van appellante kon vorderen kopieën van gegevens en bescheiden, in dit geval bankafschriften, te verstrekken. Appellante stelt hiermee, naar het College begrijpt, tevens aan de orde of AFM redelijkerwijs de last onder dwangsom heeft kunnen opleggen om appellante te bewegen aan de inlichtingenvordering te voldoen. Het College zal eerst onderzoeken of (de toezichthouder van) AFM in dit geval de bevoegdheid heeft om kopieën van gegevens en bescheiden te vorderen.

De Awb luidt, voor zover hier van belang:

“Artikel 5:13

Een toezichthouder maakt van zijn bevoegdheden slechts gebruik voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is.

(…)

Artikel 5:16

Een toezichthouder is bevoegd inlichtingen te vorderen.

Artikel 5:17

1. Een toezichthouder is bevoegd inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden.

2. Hij is bevoegd van de gegevens en bescheiden kopieën te maken.

3. Indien het maken van kopieën niet ter plaatse kan geschieden, is hij bevoegd de gegevens en bescheiden voor dat doel voor korte tijd mee te nemen tegen een door hem af te geven schriftelijk bewijs.

(…)

Artikel 5:20

1. Een ieder is verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.”

De Wft luidt, voor zover hier van belang:

“Artikel 1:25

(…)

2. De Autoriteit Financiële Markten heeft, op de grondslag van deze wet, tot taak het gedragstoezicht op financiële markten uit te oefenen en te beslissen omtrent de toelating van financiële ondernemingen tot die markten.

(…)

Artikel 1:74

1. De (AFM, het College) kan ten behoeve van het toezicht op de naleving van de bij of krachtens deze wet gestelde regels van een ieder inlichtingen vorderen.

2. De artikelen 5:13 en 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht zijn van overeenkomstige toepassing.

(…)

Artikel 1:79

1. De (AFM, het College) kan een last onder dwangsom opleggen terzake van een overtreding van:

(…)

d. artikel 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht.”

Ten behoeve van het toezicht op de naleving van de bij en krachtens de Wft gestelde regels kan AFM op grond van artikel 1:74, eerste lid, van de Wft inlichtingen vorderen. AFM heeft hier in het kader van het gedragstoezicht de bankafschriften gevorderd.

In artikel 50, tweede lid, aanhef en onder a, van Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten (MiFID) is bepaald dat de bevoegde autoriteiten ten minste over de bevoegdheid dienen te beschikken om toegang te verkrijgen tot ieder document, in enigerlei vorm, en een afschrift daarvan te ontvangen. Naar het oordeel van het College ligt in de bevoegdheid om van ieder document een afschrift te ontvangen zonder redelijke twijfel besloten de bevoegdheid om kopieën van documenten te vorderen.

Het College ziet geen belemmeringen om de in artikel 1;74, eerste lid, van de Wft neergelegde bevoegdheid om inlichtingen te vorderen, voor zover deze wordt uitgeoefend in het kader van het toezicht op de naleving van de bij of krachtens de Wft gestelde regels, in het licht van artikel 50 tweede lid, aanhef en onder a, van de MiFID zo uit te leggen dat deze mede omvat de bevoegdheid om kopieën van gegevens en bescheiden te vorderen. Daarmee komt het College niet meer toe aan een bespreking of, zoals de rechtbank meent, op grond van artikel 5:16 van de Awb een algemene bevoegdheid bestaat om het vervaardigen en de afgifte van kopieën van gegevens en bescheiden te vorderen.

Naar het oordeel van het College maakte AFM van zijn bevoegdheid om inlichtingen te vorderen gebruik in overeenstemming met (het van overeenkomstige toepassing zijnde) artikel 5:13 van de Awb. Daartoe overweegt het College als volgt.

Vast is komen te staan dat medewerkers van AFM in een bespreking van 13 januari 2011 met [naam] en de gemachtigde van appellante vernamen dat appellante percentages van de mineraalrechten van Llanos Oil aanbood (ook) aan Nederlandse investeerders. Naar het oordeel van het College heeft AFM reeds in dit gegeven reden kunnen zien om bankafschriften te vorderen. De stelling van appellante dat de rechtbank het standpunt van AFM heeft onderschreven dat appellante mineraalrechten aanbood, berust op een verkeerde lezing van de aangevallen uitspraak. De rechtbank heeft uitsluitend erop gewezen dat de last (om mee te werken aan de vordering) niet is opgelegd omdat is vastgesteld dat appellante mineraalrechten aanbiedt, maar om te kunnen onderzoeken of appellante zonder vergunning beleggingsobjecten of rechten van deelneming in een beleggingsinstelling aanbiedt.

Het College overweegt in dit verband voorts dat het AFM in het kader van haar toezichthoudende taken in beginsel vrijstaat naar eigen inzicht en los van de wil van de onderzochte haar onderzoek in te richten. In dat licht acht het College begrijpelijk dat AFM om de bankafschriften heeft gevraagd om een volledig beeld te verkrijgen van de activiteiten van appellante. Bankafschriften zijn daartoe, appellante heeft dat ook niet bestreden, een geschikt middel, en AFM overschreed bij de uitoefening van deze bevoegdheid niet de door het recht daaraan, onder meer vanuit het proportionaliteits- en subsidiariteitsbeginsel, gestelde grenzen. Geen rechtsregel dwong AFM in te gaan op, laat staan te volstaan met het van de zijde van appellante gedane aanbod een verklaring af te leggen over het aantal Nederlandse investeerders en investeringsbedragen. Evenmin valt in te zien dat AFM niet (eerst) een volledig beeld van de activiteiten van appellante mocht nastreven (om te kunnen bepalen of er een vergunningplicht op grond van de Wft aan de orde was), voordat zij zich richtte op de mogelijke toepasselijkheid van de vrijstellingsbepaling.

Het College komt tot de conclusie dat AFM in redelijkheid de last onder dwangsom heeft kunnen opleggen.

Appellante bestrijdt dat de opgelegde dwangsom in een redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsom. Voorts bestrijdt appellante het oordeel van de rechtbank dat het bedrag van de in te vorderen dwangsom niet onevenredig hoog is in verhouding tot de ernst van de overtreding. Appellante stelt dat indien AFM tijdig had gemeld dat nog gegevens ontbraken, zij meteen had kunnen reageren. Appellante voert aan dat AFM de dwangsom verder had moeten matigen.

AFM ziet geen reden tot (verdere) matiging van de opgelegde dwangsom.

Ingevolge artikel 5:32b, derde lid, van de Awb moet de dwangsom (en het maximum) in redelijke verhouding staan tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsom. Naar vaste rechtspraak, het College verwijst naar zijn uitspraak van 29 februari 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BV8968, bestaat er bij de beoordeling van een last onder dwangsom geen aanleiding voor de, bij punitieve sancties passende, indringende toetsing aan de in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb besloten liggende evenredigheidsmaatstaf, ook niet wat betreft de hoogte van de dwangsom. Daarbij geldt slechts de beperking dat het bedrag van de dwangsom niet disproportioneel hoog mag zijn in verhouding tot de ernst van de overtreding. Voorts biedt deze maatstaf naar zijn strekking ruimte voor een bestuurlijke afweging van belangen bij het bepalen van de hoogte van de dwangsom. De wijze waarop een bestuursorgaan gebruik heeft gemaakt van deze beoordelingsvrijheid dient door de rechter terughoudend te worden getoetst. Met de rechtbank ziet het College geen reden waarom het bestreden besluit deze toetsing niet zou doorstaan.

Het College overweegt voorts dat de begunstigingstermijn afliep op 23 maart 2012 en appellante op of voor die dag niet alle gevraagde bankafschriften heeft overgelegd, zodat zij vervolgens dwangsommen verbeurde. Het College onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat het de verantwoordelijkheid van appellante is om ervoor te zorgen dat alle, in de last gevraagde, gegevens worden verstrekt. Hieraan doet niet af dat – op 23 maart 2012 – het overgrote deel van de bankafschriften wel door appellante was verstrekt. Door bij de invorderingsbeschikking de verbeurde dwangsom met de helft te matigen vanwege het feit dat pas op 23 april 2012 aan appellante is medegedeeld dat niet volledig was voldaan aan de last, heeft AFM appellante niet tekort gedaan.

7. Op grond van het voorgaande komt de aangevallen uitspraak, zij het op enigszins andere gronden, voor bevestiging in aanmerking.

8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.

Deze uitspraak is gedaan door mr. E.R. Eggeraat, mr. R.C. Stam en mr. A.J.C. de Moor - van Vugt, in aanwezigheid van mr. J.J. de Jong, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 september 2015.

w.g. E.R. Eggeraat w.g. J.J. de Jong