Rb. Rotterdam, 28-11-2013, nr. 12, 02905

Eiseres betoogt dat de last onder dwangsom onrechtmatig is omdat de Wft niet van toepassing is. Het aan de last onder dwangsom voorafgaande onderzoek was gebaseerd op de misvatting bij AFM dat eiseres een percentage van de mineraalrechten van [naam onderneming 1] aanbood. AFM heeft in Besluit I onterecht vermeld dat is vastgesteld dat zij mineraalrechten aanbiedt. Er bestaat juridisch noch economisch een relatie tussen eiseres en de mineraalrechten van [naam onderneming 1]. Eiseres biedt slechts de mogelijkheid om te investeren in een juridische schikking. Zij biedt geen financiële diensten en/of financiële producten aan in Nederland.

AFM heeft daarbij in strijd met de zorgvuldigheid gehandeld door [A] niet uit te nodigen voor een gesprek. In dat geval had hij kunnen uitleggen waar de activiteiten van eiseres op zijn gericht. De informatieverzoeken en de last onder dwangsom zouden dan niet nodig zijn geweest.

De rechtbank merkt op dat de door eiseres bedoelde tekst in het bestreden besluit met betrekking tot het aanbieden van mineraalrechten niet maakt dat het bestreden besluit reeds op die grond onrechtmatig is en wijst er daarbij op dat de tekst van het persbericht wel vermeldt dat er geïnvesteerd kan worden in een juridische schikking en dat dit tevens in het verslag van de hoorzitting is te lezen. De rechtbank wijst erop dat de last niet is opgelegd omdat vastgesteld is dat eiseres mineraalrechten aanbiedt, maar om te kunnen onderzoeken of er sprake was van het aanbieden van beleggingsobjecten of rechten van deelneming in een beleggingsinstelling. In deze procedure wordt dan ook niet beoordeeld of eiseres daadwerkelijk in strijd heeft gehandeld met de artikelen 2:55 en 2:65 van de Wft, maar of AFM redelijkerwijs de informatie mocht opvragen die een antwoord kan geven op de vraag of er sprake is van handelen in strijd met de Wft. Het is immers de taak van AFM om gedragstoezicht te houden op de financiële markten. In dat kader onderzoekt AFM signalen die zij tijdens haar onderzoeken tegenkomt.

De rechtbank wijst er in dit verband op dat in het gesprek tussen[B], de gemachtigde van eiseres en medewerkers van AFM in 2011 is aangegeven dat eiseres percentages van mineraalrechten van [naam onderneming 1] heeft aangeboden aan Nederlandse investeerders en dat er meer dan honderd beleggers in Nederland waren die in eiseres hadden geïnvesteerd. Daarbij kan in aanmerking worden genomen dat in de naar aanleiding van informatieverzoeken van AFM verstrekte overeenkomsten tussen eiseres en familieleden van [B] de volgende tekst voorkwam:

“[eiseres] administers litigation expenses and company expenses (including debt relief) on behalf of [naam onderneming 1], and [eiseres] is authorised tot assign capital by selling oil interest to third parties on behalf of [naam onderneming 1].”

en dat in andere overeenkomsten was opgenomen:

“Whereas, [eiseres] is authorised to assign oil participation interests to any third parties on behalf of [naam onderneming 1].”

Gelet op deze informatie kon AFM naar het oordeel van de rechtbank in het kader van haar toezichthoudende taak redelijkerwijs de gevraagde informatie van eiseres vorderen, juist om te kunnen beoordelen of er sprake was van het zonder vergunning aanbieden van beleggingsobjecten in de vorm van rechten op opbrengsten van mineraalrechten dan wel al dan niet tezamen met [naam onderneming 1] aanbieden van rechten van deelneming in een beleggingsinstelling. Daarbij is het aan AFM om, met inachtneming van artikel 5:13 van de Awb, te bepalen op welke manier zij de informatie vergaart die zij nodig heeft om haar toezichthoudende taak uit te voeren.

Het bovenstaande geldt ook voor het betoog van eiseres dat zij een beroep kan doen op vrijstelling omdat de rechten aan minder dan honderd personen zijn aangeboden en omdat er nagenoeg nooit minder is geïnvesteerd dan € 50.000,- per belegger. Het gaat in deze procedure om de vraag of AFM redelijkerwijs de informatie heeft kunnen vragen bij eiseres welke vraag door de rechtbank hierboven bevestigend is beantwoord. Indien AFM de informatie wordt onthouden, kan AFM de beoordeling of eiseres eventueel onder een vrijstellingsbepaling valt niet maken.

Eiseres betoogt dat de aan haar opgelegde last in strijd is met het in artikel 5:13 van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel. Zij heeft immers diverse keren aan AFM aangeboden om de gevraagde bankafschriften te laten inzien. Daarbij heeft de heer [C] het aanbod gedaan om als een ‘officer of court’ en als bestuurder van eiseres een verklaring af te leggen waaruit blijkt hoeveel Nederlandse investeerders er zijn en voor welke bedragen er is geïnvesteerd. AFM heeft dit aanbod volgens eiseres ten onrechte niet geaccepteerd.

De meervoudige kamer van deze rechtbank heeft bij uitspraak van 21 februari 2013

(ECLI:NL:RBROT:2013:BZ2448) geoordeeld dat de inlichtingenvordering van artikel 5:16 van de Awb een algemene bevoegdheid tot het vorderen van inlichtingen behelst, waarmee ook kopieën van stukken en bescheiden kunnen worden gevorderd. Een redelijke wetsuitleg (Kamerstukken II, 23 700, nr. 5) brengt mee dat het verstrekken van inlichtingen, naast het naar waarheid mondeling of schriftelijk beantwoorden van vragen, ook kan bestaan uit het verstrekken van zakelijke gegevens en bescheiden omdat daarmee ook naar waarheid inlichtingen worden verstrekt. Daarbij is overwogen dat gelet op het in artikel 5:13 van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel niet in valt te zien op grond waarvan de toezichthouder op grond van artikel 5:16 van de Awb niet bevoegd zou zijn om kopieën van gegevens en bescheiden te vorderen.

De rechtbank is ook in deze zaak van oordeel dat AFM door het vorderen van de afschriften niet in strijd met artikel 5:13 van de Awb heeft gehandeld. AFM heeft gemotiveerd aangevoerd dat het voor het verkrijgen van een volledig beeld van de activiteiten van eiseres niet voldoende is dat zij bankafschriften kan inzien zonder daarvan kopieën te mogen maken, onder meer omdat zij, indien zij transacties tegenkomt die van belang kunnen zijn voor haar toezichtonderzoek, deze afschriften moet kunnen kopiëren voor haar eigen dossier. De rechtbank is er niet van overtuigd dat AFM via een minder bezwarende weg aan deze gegevens kon komen. Daarbij kan de rechtbank AFM volgen in haar standpunt dat het aanbod van [C] niet kon worden geaccepteerd, omdat AFM als toezichthouder een eigen onderzoek dient te doen naar de activiteiten van eiseres.

Eiseres heeft ter zitting benadrukt dat haar aarzelen om de ongecensureerde bankafschriften te verstrekken verband hield met het willen beschermen van de belangen van de buitenlandse investeerders en de medewerkers van eiseres in [naam land]. Hoewel te begrijpen valt dat eiseres deze belangen heeft willen beschermen, kan dat, gelet op het gegeven dat er sprake was van Nederlandse investeerders, niet afdoen aan de verplichting die eiseres heeft om gehoor te geven aan informatieverzoeken van AFM. Daarbij wordt benadrukt dat AFM op grond van de in afdeling 1.5.1. van de Wft opgenomen artikelen een geheimhoudingsplicht heeft.

Eiseres heeft ter zitting betoogd dat de hoogte van de dwangsom niet in verhouding staat tot het belang dat is geschonden. Met betrekking op de hoogte van de dwangsom komt de rechtbank gelet op artikel 5:32b, derde lid, van de Awb slechts een terughoudende toetsing toe. De rechtbank ziet in hetgeen is aangevoerd, gelet op de beoogde werking van de dwangsom, in dit geval onvoldoende grond voor het oordeel dat het bedrag van de dwangsom onevenredig hoog is in verhouding tot de ernst van de overtreding.

Eiseres stelt dat de publicatie onrechtmatig is omdat zij na de uitspraak van de voorzieningenrechter wel heeft meegewerkt, zij nagenoeg alle gegevens op 23 maart 2012 heeft verstrekt en AFM, ondanks haar aankondiging om op de hoorzitting van 24 april 2012 nadere gegevens mee te brengen, op 24 april 2012 is overgegaan tot publicatie. AFM had de belangen van eiseres in ogenschouw moeten nemen.

Deze stelling slaagt niet. Dat eiseres na de uitspraak van de voorzieningenrechter heeft meegewerkt maakt immers niet dat er tijdig aan de last is voldaan. Indien de gevraagde informatie op de laatste dag van de begunstigingstermijn niet volledig is verstrekt, is niet voldaan aan de last en wordt een dwangsom verbeurd, hetgeen op grond van artikel 1:99 van de Wft leidt tot publicatie tenzij de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet. Artikel 1:99 van de Wft betreft een dwingende bepaling. Indien een dwangsom wordt verbeurd dan is AFM gehouden tot publicatie. Er is dus geen ruimte voor een belangenafweging. Voorzover is betoogd dat de publicatie te laat heeft plaatsgevonden gelet op het doel van de publicatie, het waarschuwen van de markt, kan dit niet leiden tot het oordeel dat publicatie niet hoefde plaats te vinden, omdat geen sprake is van de in de wettekst opgenomen uitzondering. Evenmin kan een rol spelen dat niemand zich heeft gemeld dan wel dat er geen benadeelden zijn.

AFM heeft aan het invorderingsbesluit ten grondslag gelegd dat eiseres met de door haar op 23 maart 2012 overgelegde stukken niet volledig heeft voldaan aan de last. Zij stelt zich daarbij op het standpunt dat eiseres in redelijkheid heeft mogen verwachten dat AFM binnen vijf werkdagen/zeven kalenderdagen na verzending van de gevraagde bankafschriften zou beoordelen of eiseres volledig had voldaan aan de last om haar de gelegenheid te geven om eventuele gebreken te herstellen voordat de volledige dwangsom was verbeurd. Omdat AFM pas op 23 april 2012 heeft medegedeeld dat niet volledig was voldaan aan de last onder dwangsom heeft AFM aanleiding gezien om de in te vorderen dwangsom te matigen tot € 40.000,- . AFM heeft daarbij in aanmerking genomen dat eiseres, na de mededeling dat zij niet volledig had voldaan aan de last onder dwangsom normaal gesproken drie kalenderdagen nodig zou hebben om alsnog de gevraagde informatie te verstrekken.

Eiseres voert aan dat op 23 maart 2012 voldoende gegevens zijn verstrekt en de dwangsommen niet zijn verbeurd, althans gematigd zou moeten worden tot nihil. Subsidiair stelt zij zich enerzijds op het standpunt dat de startdatum voor het verbeuren van de dwangsommen 23 april 2012 moet zijn omdat deze geen terugwerkende kracht kan hebben. Anderzijds leest eiseres het primaire besluit aldus, dat wanneer een dwangsom wordt verbeurd, dit openbaar wordt gemaakt. Dit betekent volgens eiseres dat, omdat de publicatie plaatsvond op 24 april 2012, pas vanaf 24 april 2012 sprake is van het verbeuren van een dwangsom.

Deze beroepsgrond faalt. De genoemde uitspraak van de voorzieningenrechter houdt in dat de begunstigingstermijn is verlopen op 23 maart 2012. Uit het dossier blijkt, hetgeen niet is weersproken, dat niet alle gevraagde stukken op 23 maart 2012 waren overgelegd. Het is de verantwoordelijkheid van eiseres om er voor zorg te dragen dat de gevraagde gegevens volledig worden verstrekt. In tegenstelling tot hetgeen eiseres betoogt is de begunstigingstermijn duidelijk. De termijn liep tot drie dagen na de dag van verzending van de uitspraak van de voorzieningenrechter van 20 maart 2012. Met de reactie van AFM op de ingezonden stukken op 23 april 2012 is de begunstigingstermijn niet opnieuw gaan lopen.

Zoals ook onder 6.1. is overwogen vloeit uit artikel 1:99 van de Wft voort dat de toezichthouder een besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom ingevolge deze wet openbaar maakt wanneer een dwangsom wordt verbeurd.

Dit betekent dat indien op 23 maart 2012 niet (volledig) aan de last is voldaan, een dwangsom wordt verbeurd. Een andere lezing van het primaire besluit dan wel artikel 1:99 van de Wft berust op een misverstand.

Aan het bovenstaande kan niet afdoen dat de invordering plaatsvond op een moment dat de informatie wel volledig was verstrekt. Een adequate handhaving vereist immers dat een opgelegde dwangsom wordt geëffectueerd en dat slechts in bijzondere omstandigheden van invordering kan worden afgezien. Deze zijn niet door eiseres naar voren gebracht. Ook de stelling van eiseres dat invordering de markt niet beschermd en in strijd is met de belangen van de beleggers kan daaraan niet afdoen.

Het beroep is ongegrond.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Omdat het beroep ongegrond is wordt het verzoek om schadevergoeding afgewezen.