Rb. Rotterdam, 21-02-2013, nr. ROT 12/2978

Een door AFM op grond van artikel 1:72 van de Wft benoemde toezichthouder (de toezichthouder) heeft eiser op 6 december 2011 onder verwijzing naar de artikelen 5:16 en 5:17 van de Awb per aangetekende post een informatieverzoek gezonden om te bezien of de onderneming van eiser, [B], zonder vergunning financiële diensten verleende, en daarbij onder meer gevraagd om kopieën van samenwerkingscontracten en bankafschriften. De toezichthouder heeft eiser erop gewezen dat hij op grond van artikel 5:20 van de Awb verplicht is aan deze vordering mee te werken.

Nadat op het informatieverzoek geen reactie was gekomen, is op 22 december 2011 een herhaald informatieverzoek gezonden. Eiser heeft hierop niet gereageerd.

AFM heeft eiser bij besluit van 9 februari 2012 een last onder dwangsom opgelegd vanwege overtreding van artikel 5:20 van de Awb. De last houdt in dat de onderneming, indien zij niet binnen tien werkdagen na dagtekening alsnog de gevraagde informatie aan AFM verstrekt, een dwangsom verbeurt van € 4.000,- voor iedere dag dat de gevraagde gegevens niet zijn verstrekt wegens overtreding van de medewerkingplicht als bedoeld in artikel 5:20 van de Awb.

Op 29 februari 2012 is de last onder dwangsom gepubliceerd op de website van AFM.

Eiser heeft op 1 maart 2012 telefonisch contact opgenomen met AFM en op 2 maart 2012 de gevraagde gegevens per e-mail met bijlagen verzonden.

In het bestreden besluit heeft AFM het dwangsombesluit gehandhaafd.

Omdat eiser de gevraagde informatie pas op 2 maart 2012 heeft verstrekt in plaats van 23 februari 2012 heeft eiser een dwangsom ter hoogte van 8 x € 4.000,- verbeurd. Het matigingsverzoek van eiser heeft AFM afgewezen in verband met het verstrekken van onjuiste informatie.

Op grond van artikel 5:16 van de Awb is een toezichthouder bevoegd inlichtingen te vorderen. In artikel 5:17, eerste en tweede lid, van de Awb is bepaald dat een toezichthouder bevoegd is inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden en dat hij bevoegd is van de gegevens en bescheiden kopieën te maken. In artikel 5:20, eerste lid, van de Awb is bepaald dat een ieder verplicht is aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden. Gelet op artikel 1:74 van de Wft geldt voorts dat AFM zelf als bestuursorgaan bevoegd is inlichtingen te vorderen bij een ieder. De artikelen 5:13 en 5:20 van de Awb zijn van overeenkomstige toepassing op een vordering als bedoeld in artikel 1:74 van de Wft. Gelet op artikel 5:13 van de Awb, waarin is bepaald dat een toezichthouder van zijn bevoegdheden slechts gebruik mag maken voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is, is de bevoegdheid medewerking te vorderen niet onbegrensd.

Op grond van artikel 1:79, eerste lid, van de Wft kan AFM een last onder dwangsom opleggen ter zake van een overtreding van artikel 5:20 van de Awb. Op grond van het eerste lid van artikel 1:99 van de Wft maakt de toezichthouder een besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom op grond van deze wet openbaar wanneer een dwangsom wordt verbeurd, tenzij de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet.

Eiser heeft zich ter zitting beroepen op de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 5 september 2012 (LJN: BX6988) en aan de hand daarvan betoogd dat AFM op grond van artikel 5:16 van de Awb niet de bevoegdheid had van hem te vorderen de vermelde stukken toe te zenden.

Dat betoog faalt. Met AFM is de rechtbank van oordeel dat artikel 5:16 van de Awb geen beperkingen bevat in de wijze waarop inlichtingen worden gevorderd, zodat het ook mogelijk is om zakelijke gegevens en bescheiden op te vragen.

Uitgangspunt van de toezichtbepalingen is dat de toezichthouder moet kunnen beschikken over de voor de uitoefening van het toezicht naar zijn oordeel noodzakelijke gegevens en bescheiden. De rechtbank is, anders dan de voorzieningenrechter in zijn uitspraak van 5 september 2012 en met verwijzing naar de uitspraak van de voorzieningenrechter van 22 juni 2012 (LJN: BW9478), van oordeel dat de inlichtingenvordering van artikel 5:16 van de Awb een algemene bevoegdheid tot het vorderen van inlichtingen behelst, waarmee ook kopieën van stukken en bescheiden kunnen worden gevorderd.

Een redelijke wetsuitleg (Kamerstukken II, 23 700, nr. 5) brengt mee dat het verstrekken van inlichtingen, naast het naar waarheid mondeling of schriftelijk beantwoorden van vragen, ook kan bestaan uit het verstrekken van zakelijke gegevens en bescheiden. Daarmee worden immers ook naar waarheid inlichtingen verstrekt.

In artikel 5:20, eerste lid, van de Awb is bepaald dat een ieder verplicht is aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden. De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel derde tranche Awb spreekt bij medewerkingplicht over de afgifte van gevorderde gegevens en bescheiden (Kamerstukken II, 23 700, nr. 3, p. 147).

De uitleg in de uitspraak van 5 september 2012 wordt door de rechtbank niet gevolgd nu die tot gevolg zou hebben dat via de verdergaande en meer belastende inzagebevoegdheid van artikel 5:17 van de Awb door de toezichthouder ter plaatse inzage in de gegevens en bescheiden dient te worden gevorderd teneinde kopieën te maken. Gelet op het in artikel 5:13 van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel valt niet in te zien op grond waarvan de toezichthouder op grond van artikel 5:16 van de Awb niet bevoegd is om kopieën van gegevens en bescheiden te vorderen, maar via de verdergaande inzagebevoegdheid van artikel 5:17 van de Awb wel (ter plaatse) inzage in de gegevens en bescheiden kan vorderen (teneinde deze te kopiëren).

De rechtbank is van oordeel dat AFM op grond van artikel 5:16 van de Awb bevoegd is van eiser inlichtingen te vorderen, die onder meer bestaan uit het overleggen van kopieën van stukken en bescheiden.

Eiser heeft aangevoerd dat er sprake is van een verschoonbare overschrijding van de begunstigingstermijn van tien werkdagen zoals opgenomen in de last onder dwangsom. Eiser heeft daarbij gewezen op het hem tijdens zijn vakantie in Thailand op 12 december 2011 overkomen ongeluk, zijn terugvlucht op 17 december 2011, zijn verblijf van 18 december 2011 in het ziekenhuis in Nederland en latere revalidatie tot 3 maart 2012 waardoor hij niet in staat was om zijn post te bekijken. Eiser meent zodra hij daartoe in staat was aan het informatieverzoek van AFM te hebben voldaan zodat er sprake is van een verschoonbare overschrijding van de begunstigingstermijn.

Dit betoog faalt. Eiser is als bestuurder van een eenmanszaak verantwoordelijk voor een juiste afhandeling van zijn post. Zijn gezondheidsproblemen, hoe vervelend ook, waren niet van dien aard dat hij niet in staat was zijn zaken goed te regelen, althans ervoor te zorgen dat een derde dit voor hem zou kunnen doen. Eiser was er, via een vriend die voor de post zorgde, mee bekend dat er voor hem een aangetekende brief bij het postkantoor lag, maar heeft er voor gekozen hierop niet te reageren.

Van een verschoonbare overschrijding van de begunstigingstermijn is dan ook geen sprake.

De rechtbank is van oordeel dat geen sprake is van dermate bijzondere omstandigheden dat zou moeten worden geoordeeld dat de oplegging van een last onder dwangsom onredelijk zou zijn. Niet aannemelijk is geworden dat eiser na zijn ongeluk niet in staat was helder te denken en maatregelen te treffen voor zijn onderneming. Ook in een periode van ziekte dient een ondernemer zijn zaken op orde te hebben.

Eiser heeft aangevoerd dat het invorderen van de verbeurde € 32.000,- aan dwangsommen de redelijkheidtoets niet kan doorstaan. Eiser zit financieel aan de grond, heeft al langere tijd geen inkomsten, heeft sinds kort een beperkte WW-uitkering en is geconfronteerd met een beslaglegging op zijn woning.

Dit betoog faalt. Op grond van artikel 5:39 van de Awb heeft het beroep mede

betrekking op een beschikking die strekt tot invordering van de dwangsom, voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist. Vast staat dat eiser als gevolg van het niet tijdig verstrekken van gevorderde informatie dwangsommen heeft verbeurd.

AFM heeft eiser gewezen op de mogelijkheid om ten aanzien van de verbeurde dwangsommen een verzoek tot matiging te doen. Dit verzoek is door eiser bij brief van 31 juli 2012 en formulier van 11 september 2012 ingediend. Daarop is door AFM bij brief van 13 december 2012 aan eiser gemeld dat hij nog tien werkdagen in de gelegenheid werd gesteld het formulier correct en volledig in te vullen. Op deze bief heeft AFM geen reactie ontvangen. Op 23 januari 2013 is het verzoek tot matiging afgewezen.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft AFM terecht vastgesteld dat eiser in zijn matigingsverzoek een aantal onjuistheden heeft vermeld. Door niet te reageren op de brief van 13 december 2012 heeft eiser de kans op herstel van die onjuistheden voorbij laten gaan en geaccepteerd dat mede op basis daarvan werd beslist. Gelet daarop houdt de afwijzing van het matigingsverzoek in rechte stand.

Het beroep wordt ongegrond verklaard. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.