Rb. Rotterdam, 22-06-2012, nr. AWB 12/2081

kopieën van alle dagafschriften over de periode 4 augustus 2010 tot heden van de bank- en girorekeningen die door verzoeker persoonlijk worden aangehouden evenals de naam en de adres- en woonplaatsgegevens van de gevolmachtigd(n);

een gedetailleerde omschrijving van de dienst “Auto Trading” die wordt genoemd op bovengenoemde website (lees: www.[C].nl), waarbij wordt aangegeven op welke wijze zogenoemde sms alerts automatisch in de markt worden gezet, met welke partij de (potentiële) consument/belegger een overeenkomst sluit en wat verzoekers betrokkenheid hierbij is.

AFM heeft voorts beslist de dwangsom op de voet van artikel 1:99 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) te zullen publiceren indien deze wordt verbeurd.

Tegen dit besluit heeft verzoeker bezwaar gemaakt.

Voorts heeft verzoeker de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van het bestreden besluit.

Verzoeker heeft bij zijn verzoek een brief van AFM van 11 mei 2012 gevoegd waarin AFM heeft verklaard dat zij bereid is om ten aanzien van het bestreden besluit de begunstigingstermijn te verlengen en de publicatie van de last op te schorten totdat de voorzieningenrechter uitspraak zal hebben gedaan.

Het onderzoek ter zitting heeft – achter gesloten deuren – plaatsgevonden op 14 juni 2012. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde.

Bij brief van 3 augustus 2010 heeft AFM verzoeker bericht dat het verlenen van beleggingsdiensten of het verrichten van beleggingsactiviteiten op grond van artikel 2:96 van de Wft vergunningplichtig is, dat AFM over informatie beschikt die aanleiding vormt een onderzoek in te stellen naar de activiteiten van verzoeker, handelend onder de naam [D], en dat deze informatie een melding aan AFM betreft waaruit blijkt dat [D] beleggingsdiensten aanbiedt en informatie die op de website www.[D].nl staat vermeld. AFM heeft verzoeker voorts verzocht om nadere informatie te verstrekken, waaronder een omschrijving van de activiteiten van [D] en een kopie van alle dagafschriften van bank- en girorekeningen die door [D] worden aangehouden voor haar bedrijfsactiviteiten evenals de naam en de adres- en woonplaatsgegevens van de gevolmachtigd(n).

Bij brief van 11 augustus 2010 heeft AFM verzoeker bericht dat verzoeker op 4 augustus 2010 heeft aangegeven dat [D] geen activiteiten heeft kunnen opstarten omdat hij geen rekening kon openen, dat hij nog geen klanten heeft, dat hij er daarom zakelijk mee is gestopt en dat de website van [D] inmiddels “offline” is gezet. In die brief heeft AFM verzoeker bericht dat gelet op de door hem verstrekte informatie en hetgeen verder bekend is bij AFM geen overtreding van artikel 2:96 van de Wft is geconstateerd, dit mede vanwege het feit dat er geen consumenten zijn ingestapt en [D] haar activiteiten heeft gestaakt. AFM heeft daarom het onderzoek gesloten. Daarbij heeft AFM wel opgemerkt dat zij het recht voorbehoud hierop terug te komen indien zich gewijzigde omstandigheden voordoen of indien feiten bekend worden die tot een ander oordeel kunnen leiden.

Bij brief van 16 december 2011 heeft AFM verzoeker bericht dat AFM thans beschikt over informatie, die aanleiding vormt om wederom een onderzoek in te stellen naar verzoekers handelen onder de naam [D]. Deze informatie betreft volgens die brief een melding aan AFM en informatie die staat vermeld op de website www.[D].nl. (lees: www.[C].nl). AFM heeft erop gewezen dat het vermoeden bestaat dat verzoeker artikel 2:96 van de Wft overtreedt, heeft hem verzocht die activiteiten onmiddellijk te staken en om nadere informatie te verstrekken, waaronder een omschrijving van de activiteiten van [D] en een kopie van alle dagafschriften van bank- en girorekeningen die door [D] worden aangehouden voor haar bedrijfsactiviteiten evenals de naam en de adres- en woonplaatsgegevens van de gevolmachtigd(n). AFM heeft daarbij gewezen op de uit artikel 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) volgende verplichting de gestelde vragen te beantwoorden en gevraagde inlichtingen te verstrekken.

Op een door AFM op 31 oktober 2011 gemaakte uitdraai van de website www.[C].nl is te lezen (tekst zonder opmaak):

“Neemt u een [C]© abonnement ontvangt u het [C]Moment. De SMS Alerts met aan- of verkoopsignalen. Alle SMS Alerts worden tevens ondersteund door een e-mailbericht, waardoor u direct op de hoogte bent van iedere nieuwe positie.

Deze sms-dienst kunt gebruiken om uw orders te plaatsen of te verkopen via uw broker of bank waarbij u bent aangesloten.

[C]© werkt met de nieuwste software en met de beste expertise. Ieder signaal wordt zorgvuldig gekozen door [C] zodat u maximaal kunt profiteren.

(...)

Kies uw SMS Alert abonnement

€ 149 per maand € 400 per 3 maanden € 750 per 6 maanden

Auto Trading

Als u geen tijd heeft om de SMS Alerts zelf door te geven aan uw broker of bank informeer dan naar onze Auto Trading. met Auto Trading worden alle SMS Alerts automatisch in de markt gezet en mist u geen seconden. (…)

(…)

Rendement gegarandeerd 2% per maand, 24% per jaar effectief.

[C]-club garandeert u 2% rendement per maand en een garantie van het vermogen van 95€ van de inleg. 12 maanden na startdatum ontvangt u een extra uitkering van 2,5% van het initieel ingelegde vermogen. Minimale inleg van 100.000 euro en gemaximaliseerd tot voorlopig 500.000 euro strekt tot onze aanbeveling. Indien u eerst met een lager bedrag wil beginnen is dit ook bespreekbaar. (…)”

Verzoeker heeft AFM bij brief van 20 december 2011 het volgende bericht:

“(…)

Ik ben sinds 1,5 maanden bezig een soort sms service op te zetten. Deze service houd in dat mensen mijn koop en verkoop kunnen zien. En dan zelf kunnen handelen bij hun eigen bank. Dat doe ik niet voor hun.

Heb wel de site aangepast, want ik heb begrepen dat ik ook geen advies mag geven.

Verder stond er in de site iets over vaste rendementen, ook dat is verwijderd.

Ik had dat erin gezet om eventuele klanten door te verwijzen naar een vermogensbeheerder, en ik daar een soort provisie over zou krijgen als ik een klant aanbracht.

Tot op heden heb ik geen klanten gehad ( zie overzicht ).

(…)”

Bij brief van 10 januari 2012 heeft AFM verzoeker verzocht binnen tien werkdagen de volgende gegevens te verstrekken:

Verzoeker heeft AFM vervolgens bericht dat [D] per 1 januari 2012 uit het handelsregister is uitgeschreven wegens het ontbreken van activiteiten, dat hij de website uit de lucht wil halen, dat zijn advocaat hem heeft laten weten dat hij niet gehouden is afschriften van zijn privérekening te verstrekken, dat hij de e-mailberichten (die dateren uit 2009) niet meer kan vinden en dat hij klanten voor een eventuele auto trade wilde doorzetten naar een andere aanbieder om zo een kleine provisie te kunnen ontvangen en dat hij dit uit de website zal halen omdat dit alleen maar verkeerde beelden schept.

AFM heeft verzoeker bij brief van 26 januari 2012 bericht dat zij de antwoorden op de vragen 1 en 3 niet toereikend vindt en heeft gevorderd dat verzoeker binnen vijf werkdagen alsnog ter zake van de punten 1 en 3 de gevraagde informatie verstrekt. AFM heeft op verzoek van de gemachtigde van verzoeker de termijn verlegd tot 17 februari 2012. Nadien is er over en weer gecorrespondeerd tussen de gemachtigde van verzoeker en AFM over de noodzaak om informatie te verstrekken, waarbij eerstgenoemde dit betwist en meent dat verzoeker niet gehouden is mee te werken aan een onderzoek dat kan resulteren in een bestraffing. Daarbij heeft de gemachtigde van verzoeker AFM op 1 maart 2012 verzocht tot lastoplegging over te gaan indien zijn wenst te persisteren in haar vordering, opdat de kwestie aan de voorzieningenrechter kan worden voorgelegd. AFM heeft vervolgens bij brief van 30 maart 2012 haar verzoek om (aanvullende) informatie, waaronder het overleggen van bankafschriften, herhaald. De gemachtigde van verzoeker heeft AFM vervolgens op 6 april 2012 in gebreke gesteld wegens het niet tijdig nemen van een handhavingsbesluit, omdat inmiddels vijf weken zouden zijn verstreken. AFM heeft verzoekers gemachtigde laten weten dat zij uitgaat van een beslistermijn van acht weken en heeft op 3 mei 2012 het bestreden besluit genomen.

Ingevolge artikel 5:16 van de Awb is een toezichthouder bevoegd inlichtingen te vorderen. In artikel 5:17, eerste en tweede lid, van de Awb is bepaald dat een toezichthouder bevoegd is inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden en dat hij bevoegd is van de gegevens en bescheiden kopieën te maken. In artikel 5:20, eerste lid, van de Awb is bepaald dat een ieder verplicht is aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden. Gelet op artikel 1:74 van de Wft geldt voorts dat AFM zelf als bestuursorgaan bevoegd is inlichtingen te vorderen bij een ieder. Artikelen 5:13 en 5:20 van de Awb zijn van overeenkomstige toepassing op een vordering als bedoeld in artikel 1:74 van de Wft. Gelet op artikel 5:13 van de Awb, waarin is bepaald dat een toezichthouder van zijn bevoegdheden slechts gebruik mag maken voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is, is de bevoegdheid medewerking te vorderen niet onbegrensd.

Ingevolge artikel 1:79, eerste lid, van de Wft kan AFM een last onder dwangsom opleggen ter zake van een overtreding van artikel 5:20 van de Awb. Ingevolge het eerste lid van artikel 1:99 van de Wft maakt de toezichthouder een besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom ingevolge deze wet openbaar wanneer een dwangsom wordt verbeurd, tenzij de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet. Ingevolge het tweede lid wordt de openbaarmaking van het besluit, indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb, opgeschort totdat er een uitspraak is van de voorzieningenrechter.

Ingevolge artikel 2:96, eerste lid, van de Wft is het verboden in Nederland zonder een daartoe door AFM verleende vergunning beleggingsdiensten te verlenen of beleggingsactiviteiten te verrichten. Gelet op artikel 1:1 van de Wft wordt onder verlenen van een beleggingsdienst verstaan:

Verzoeker betoogt dat de tips die aanleiding vormden voor het door AFM verrichte onderzoek door AFM in niet-geanonimiseerde vorm hadden moeten worden overgelegd, desnoods met een verzoek om toepassing van artikel 8:29 van de Awb. Verzoeker meent dat hij door het slechts overleggen van geanonimiseerde meldingen in zijn verdediging wordt geschaad, hetgeen te meer klemt nu sprake is van een criminal charge in de zin van artikel 6 van het EVRM. Volgens verzoeker zou in het onderhavige geval het verdedigingsbelang moeten prevaleren boven geheimhouding in de zin van artikel 1:89 van de Wft nu verzoeker de sterke indruk heeft dat telkens dezelfde persoon uit rancune een melding aan AFM heeft gedaan.

Voorop moet worden gesteld dat AFM ingevolge artikel 8:42 van de Awb gehouden is om de op de zaak betrekking hebbende stukken over te leggen aan de voorzieningenrechter, al dan niet met een verzoek om beperking van de kennisneming daarvan als bedoeld in artikel 8:29 van de Awb. AFM heeft afschriften van telefoonnotities en van e-mailberichten van anonieme tips overgelegd, waarbij zij het e-mailadres van de afzender(s) onleesbaar heeft gemaakt.

In het kader van deze procedure zal de voorzieningenrechter in het midden laten of AFM gehouden was de anonieme tips in onbewerkte vorm aan de voorzieningenrechter over te leggen. Ook indien met verzoeker zou worden aangenomen dat sprake is van telkens dezelfde tipgeefster die uit rancune jegens verzoeker handelt, dan nog kan verzoeker daarmee niet datgene bereiken wat hij daarmee kennelijk beoogt. De vraag of AFM door mede op basis van dergelijke tips eind 2011 een nieuw onderzoek te starten onrechtmatig handelt jegens verzoeker moet namelijk ontkennend worden beantwoord. Het stond AFM immers ook vrij om ambtshalve te controleren of verzoeker na de sluiting van het eerdere onderzoek niet wederom activiteiten was opgestart die mogelijk strijdig zijn met artikel 2:96 van de Wft. Gelet op hetgeen was vermeld op de door AFM gemaakte uitdraai van de website www.[C].nl was er voldoende aanleiding voor AFM om een nieuw onderzoek te starten naar de activiteiten van verzoeker en op basis daarvan inlichtingen te vorderen.

12.3 Voor zover al zou kunnen worden geoordeeld dat sprake is van een nalatigheid van AFM om anonieme tips in onbewerkte vorm te verstrekken, wordt verzoeker daardoor niet in zijn processuele positie geschaad (vgl. Vzr Rb Rotterdam 26 april 2010, LJN BM4562 en Rb Rotterdam 4 augustus 2011, LJN BR4152). Daarbij merkt de voorzieningenrechter op dat – anders dan verzoeker stelt – geen sprake is van een strafvervolging in de zin van artikel 6 van het EVRM. Een onderzoek naar een eventuele overtreding door verzoeker gaat vooraf aan enige strafvervolging (vgl. HR 19 september 2006, LJN AV1141 en

Vzr CBb 25 oktober 2011, LJN BU4338).

Verzoeker betoogt tevergeefs dat AFM niet de bevoegdheid toekomt om gegevens te vorderen die betrekking hebben op “zuivere” privé-betaalrekeningen. Voorop moet worden gesteld dat – zoals ter zitting desgevraagd door AFM is verduidelijkt – onderdeel 1 van de last zo moet worden gelezen dat dit uitsluitend ziet op de dagafschriften van de betaalrekening(en) van verzoeker en dus niet op eventuele spaarrekeningen. Anders dan verzoeker meent moeten dagafschriften van (een) betaalrekening(en) van verzoeker worden aangemerkt als zakelijke gegevens en bescheiden in de zin van artikel 5:17 van de Awb.

Met de term “zakelijke” is door de wetgever beoogd aan te geven dat het gaat om gegevens die gebruikt worden ten dienste van het maatschappelijk verkeer, ter onderscheiding van gegevens van persoonlijke aard (Kamerstukken II 1994/95, 23 700, nr. 5, [kantnummer 6.55]). Dagafschriften van betaalrekeningen zijn in die zin in beginsel zakelijk, omdat betaalrekeningen zien op betalingsverkeer tussen de rekeninghouder en derden. De voorzieningenrechter ziet niet in dat dit hier niet opgaat.

Verzoeker betoogt tevergeefs dat AFM niet de bevoegdheid toekomt om kopieën van dagafschriften van zijn betaalrekeningen te vorderen omdat artikel 5:17 van de Awb slechts zou voorzien in het vorderen van inzage daarin en het maken van kopieën door te toezichthouder ter plaatse, terwijl de toezichthouder nu juist geen bevoegdheid heeft om met dit doel de woning van verzoeker te betreden zonder diens toestemming. Gelet op de wetgeschiedenis van artikel [5:16] van de Awb moet onder de bevoegdheid van de toezichthouder inlichtingen te vorderen tevens worden begrepen het opvragen van gegevens (Kamerstukken II 1994/95, 23 700, nr. 5, [kantnummer 6.53]). De artikelen 5:16, 5:17 en 5:20 van de Awb en artikel 1:74 van de Wft in onderling verband gelezen, kunnen niet anders worden begrepen dan dat (een toezichthouder van) AFM in beginsel bevoegd is (kopieën van) dagafschriften van betaalrekeningen te vorderen, waar die zich ook bevinden.

Verzoeker betoogt voorts dat AFM handelt in strijd met het in artikel 5:13 van de Awb evenredigheidsbeginsel, omdat het doel van de vordering van informatie niet is gelegen in het kunnen vaststellen of verzoeker artikel 2:96 van de Wft heeft overtreden, maar om de uitspraken van verzoeker te kunnen verifiëren dat geen sprake is geweest van bedrijfsactiviteiten en klanten. Verzoeker stelt in dit verband dat vaststaat dat hij de activiteiten inmiddels heeft gestaakt en dat hij nimmer klanten heeft gehad, zodat er geen noodzaak bestaat tot het overleggen van bankafschriften.

Dit betoog faalt. Juist nu verzoeker ondanks een eerder onderzoek is doorgegaan met activiteiten die mogelijk een overtreding van artikel 2:96, eerste lid, van de Wft opleveren, kon AFM er beducht voor zijn dat verzoeker zijn activiteiten voort zou zetten. Bovendien kan AFM niet de bevoegdheid worden ontzegd om zakelijke bescheiden op te vragen aan de hand waarvan zij de ernst en omvang van de mogelijke overtreding kan vaststellen. Omdat verzoeker zelf aangaf dat hij geen zakelijke rekening kon openen, terwijl hij zich niettemin op de financiële markten heeft begeven door twee websites te openen waarop hij diensten aanbood ter zake van financiële instrumenten, bestond er voor AFM aanleiding om kopieën van bedoelde dagafschriften op te vragen van verzoeker.

Verzoeker betoogt tevergeefs dat AFM niet bevoegd is tot lastoplegging, omdat geen sprake zou zijn van een verzuim tot medewerking in de zin van artikel 5:20 van de Awb. Het beroep dat verzoeker hier doet op het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van Mens van 25 februari 1993 in de zaak Funke (NJ 1993/485) faalt, omdat – zoals de voorzieningenrechter hiervoor heeft overwogen – thans nog geen sprake is van een strafvervolging in de zin van artikel 6 van het EVRM en omdat het hier niet gaat om bankafschriften waarvan het bestaan kan worden betwijfeld, terwijl van verzoeker kan worden gevergd dat hij meewerkt aan het onderzoek door AFM naar de vraag of (en in welke omvang) sprake is van een overtreding door verzoeker. Nu verzoeker stelselmatig heeft geweigerd gevolg te geven aan de informatieverzoeken van AFM kwam haar de bevoegdheid toe om tot lastoplegging over te gaan.

Verzoeker betoogt dat er alternatieven voorhanden waren om vast te stellen of sprake is geweest van overtreding van artikel 2:96 van de Wft, zodat AFM in redelijkheid niet de bankafschriften heeft kunnen vorderen en tot lastoplegging heeft kunnen overgaan. AFM had volgens verzoeker namelijk met hem kunnen afspreken dat zijn accountant op grond van de bankafschriften een verklaring ten behoeve van het onderzoek zou opstellen.

Ook dit betoog faalt. AFM kan niet de bevoegdheid worden ontzegd om zelfstandig aan de hand van bij betrokken personen op te vragen bescheiden vast te stellen of het bij en krachtens de Wft bepaalde wordt nageleefd (vgl. Vzr. Rb. Rotterdam 16 februari 2012, LJN BV6089). Ter zitting heeft AFM uiteengezet dat zij zelf aan de hand van de afschriften wil kunnen vaststellen of en door wie betalingen zijn gedaan aan verzoeker, in verband met de beantwoording van de vervolgvraag of daarnaar verder onderzoek moet worden gedaan.

Nu hetgeen door verzoeker is aangevoerd geen doel treft, terwijl niet in geschil is dat verzoeker heeft voldaan aan het tweede onderdeel van de last, houdt de voorzieningenrechter het ervoor dat de lastoplegging in bezwaar stand zal kunnen houden. Hetzelfde geldt voor de deelbeslissing tot publicatie waartegen geen afzonderlijke gronden zijn aangevoerd. Inhoudelijk geeft het verzoek dan ook geen aanleiding om de gevraagde voorziening te treffen.

De voorzieningenrechter ziet niettemin aanleiding tot het treffen van een, louter op het voorkomen van het verbeuren van de dwangsom gerichte, beperkte voorziening en zal de begunstigingstermijn voor een korte periode schorsen, namelijk ingaande op de dag van deze uitspraak. De schorsing strekt ertoe dat verzoeker, te rekenen vanaf de dag na verzending van deze uitspraak, binnen drie werkdagen alsnog aan de last kan voldoen en zo verbeurte van de dwangsom (en publicatie) kan voorkomen. Daartoe bestaat aanleiding gezien de omstandigheid dat deze uitspraak eerst na het verstrijken van de begunstigingstermijn kon worden gedaan, terwijl AFM de begunstigingstermijn zelf heeft geschorst totdat uitspraak is gedaan en niet van verzoeker kan worden gevergd dat hij reeds voorafgaand aan of op de dag van deze uitspraak voldoet aan de last (vgl. Vzr. Rb. Rotterdam 16 februari 2012, LJN BV6089).

Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding. Evenmin ziet de voorzieningenrechter aanleiding voor toepassing van artikel 8:82, vierde lid, van de Awb.