Rb. Rotterdam (vzr.), 26-04-2010, nr. AWB09/4437VBC-T2

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector Bestuursrecht

Voorzieningenrechter

Reg.nr.: AWB 09/4437 VBC-T2

Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht

in het geding tussen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B.A.G. B.V., te Valkenswaard, (hierna: B.A.G.),

gemachtigde mr. G.P. Roth, advocaat te Amsterdam,

en

de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna: AFM),

gemachtigden mr. H.J. Sachse en mr. J. den Hamer, advocaten te Amsterdam.

1 Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 23 december 2009 heeft AFM aan B.A.G. een boete opgelegd van

€ 6.000,- wegens overtreding van artikel 4:23, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft). Voorts heeft AFM meegedeeld de boeteoplegging openbaar te zullen maken door publicatie van het integrale besluit op de website van AFM en door publicatie van de kern van dit besluit in een persbericht en/of advertentie. Daarbij is aangegeven dat deze openbaarmaking tweemaal plaats zal hebben, namelijk de eerste maal niet eerder dan vijf werkdagen na verzending van het onderhavige besluit en de tweede maal nadat de boeteoplegging onherroepelijk is geworden.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft B.A.G. bezwaar gemaakt. Tevens heeft zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van het bestreden besluit voor zover het ziet op het vroegtijdig openbaar maken van de boeteoplegging.

AFM heeft bij brief van 21 januari 2010 naar aanleiding van de griffiersbrief van 6 januari 2010 een nader stuk ingediend onder aanzegging dat uitsluitend de voorzieningenrechter kennis zal mogen nemen van dit stuk.

De voorzieningenrechter heeft een rechter-commissaris opgedragen op grond van artikel 8:29, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) te beslissen omtrent beperkte kennisneming. Bij beslissing van 10 februari 2010 heeft de rechter-commissaris beslist dat een beperking van de kennisneming als bedoeld in artikel 8:29, derde lid, van de Awb is gerechtvaardigd.

B.A.G. heeft vervolgens desgevraagd laten weten de voorzieningenrechter geen toestemming te verlenen mede op dit stuk uitspraak te doen.

Het onderzoek ter zitting heeft – achter gesloten deuren – plaatsgevonden op 15 april 2010. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde(n).

2 Overwegingen

2.1 De voorzieningenrechter stelt bij haar beoordeling voorop dat onderhavige boeteoplegging ziet op gedragingen voorafgaand aan het per 1 augustus 2009 ingevoerde nieuwe boetestelsel financiële wetgeving en ook voorafgaand aan de per 1 juli 2009 ingevoerde Vierde tranche van de Awb. Daar per 1 juli 2009 geen gunstiger boeteregime is gaan gelden voor B.A.G. en vanaf 1 augustus 2009 een ongunstiger boeteregime, moet de onderhavige zaak – mede gelet op de toepasselijke overgangswetgeving – worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen zoals die golden ten tijde in geding.

2.2 Met betrekking tot het aan te leggen toetsingskader wijst de voorzieningenrechter op de uitspraak van de rechtbank van 8 april 2010 (LJN BM0507), waarin de vaste jurisprudentie van de voorzieningenrechter ter zake van de beoordeling van verzoeken als bedoeld in artikel 1:97, derde lid, van de Wft, waaronder de uitspraken van 3 september 2008 (LJN BF1175), 28 januari 2010 (LJN BL1972) en 12 februari 2010 (LJN BL3956), is bevestigd. Onder verwijzing naar de laatstgenoemde uitspraak overweegt de voorzieningenrechter dat het betoog van B.A.G. dat ten aanzien van het bestreden besluit een toereikend mandaat heeft ontbroken, niet tot toewijzing van de gevraagde voorziening kan leiden, omdat geen aanleiding bestaat om te veronderstellen dat het besluit niet is genomen door het terzake bevoegde bestuur van AFM.

2.3 Artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wft luidt:

“1. Indien een financiële onderneming een consument of, indien het een financieel instrument of verzekering betreft, cliënt adviseert of een individueel vermogen beheert:

a. wint zij in het belang van de consument onderscheidenlijk de cliënt informatie in over diens financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid, voorzover dit redelijkerwijs relevant is voor haar advies (…);

b. draagt zij er zorg voor dat haar advies of de wijze van het beheer van het individueel vermogen, voorzover redelijkerwijs mogelijk, mede is gebaseerd op de in onderdeel a bedoelde informatie”.

Tot 1 november 2007 was in artikel 4:23, eerste lid, onderdeel b, van de Wft bepaald dat financiële onderneming er zorg voor draagt dat haar advies, voor zover redelijkerwijs mogelijk, rekening houdt met de in onderdeel a bedoelde informatie. Deze wijziging heeft voor de onderhavige zaak geen betekenis.

2.4 AFM heeft op 13 oktober 2006 aan Burghthuys Advies Groep B.V (hierna: Burghthuys), die vanaf 28 mei 2008 na een statutenwijziging de naam B.A.G. B.V. voert, eerder een vergunning verleend als bedoeld in artikel 2:80 van de Wft.

2.5 AFM heeft een onderzoek gedaan naar de wijze waarop Burghthuys adviseert inzake het beleggingsverzekeringsproduct Toekomst Garant Plan (hierna: TGP). In haar onderzoeksrapportage van 5 november 2008 heeft AFM geconstateerd dat in de dertien door AFM beoordeelde cliëntdossiers blijkt dat Burghthuys onvoldoende informatie inwint over de financiële positie, de risicobereidheid, kennis en ervaring en doelstelling(en) van de cliënt. Voorts heeft AFM geconstateerd dat de advisering onvoldoende is gebaseerd op informatie die Burghthuys wel heeft ingewonnen. Als de cliënt aangeeft te willen sparen, sluit het advies om een beleggingsverzekering af te sluiten niet aan op de doelstelling. Als de cliënt vermogensopbouw wenst om te zijner tijd een woning te kopen, sluit een opbouwproduct met een looptijd van dertig jaar daar niet op aan omdat aangenomen mag worden dat de cliënt voornemens is om binnen dertig jaar een woning te kopen. Als de cliënt aangeeft een aflossingsvorm voor zijn hypothecair krediet te willen afsluiten, terwijl bij Burghthuys bekend is dat cliënt op dat moment geen hypothecair krediet heeft en/of niet bezig is met de aankoop van een woning, dan sluit het advies om een beleggingsverzekering te sluiten per definitie niet aan op de situatie van cliënt. Op grond van deze constateringen stelt AFM dat sprake is van overtreding van artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wft.

2.6 Bij besluit van 19 november 2008 heeft AFM Burghthuys een aanwijzing als bedoeld in artikel 1:75 van de Wft gegeven die ertoe strekte dat Burghthuys binnen vier weken na dagtekening van de aanwijzing bij haar advisering ging voldoen aan artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wft. Het verzoek om voorlopige voorziening van Burgthuys heeft de voorzieningenrechter bij uitspraak van 19 december 2008 (LJN BG8136) toegewezen door de aanwijzing met drie weken te schorsen, opdat Burghthuys alsnog aan de aanwijzing zou kunnen voldoen. Inhoudelijk was de voorzieningenrechter van oordeel dat de aanwijzing stand kon houden omdat Burghthuys naar zijn oordeel artikel 4:23, eerste lid, van de Wft overtrad.

2.7 Bij besluit van 20 mei 2009 heeft AFM aan Burghthuys een boete opgelegd ter zake van hetzelfde feit als waarop de aanwijzing betrekking heeft. Burghthuys heeft daarop met succes een voorziening gevraagd bij de voorzieningenrechter gericht tegen de vroegtijdige publicatie van die boete. In zijn mondelinge uitspraak van 2 juli 2009 (LJN BL2063) kwam de voorzieningenrechter tot het voorlopig oordeel dat AFM gelet op de rechtsopvolging van Burghthuys door B.A.G., terwijl inmiddels een andere vennootschap voortaan de naam Burghthuys voerde, hetgeen ook bij AFM bekend was, ten onrechte een boete aan Burghthuys had opgelegd. AFM heeft vervolgens in bezwaar het besluit tot oplegging van een boete aan Burghthuys herroepen en heeft nadien het bestreden besluit genomen.

2.8 B.A.G. betoogt dat zij op ontoelaatbare wijze in haar verdediging is geschaad omdat aan haar het stuk is onthouden dat aanleiding zou hebben gegeven voor het onderzoek bij haar. Dit betoog faalt. De rechter-commissaris heeft kennisgenomen van het desbetreffende stuk en heeft geoordeeld dat de hier aan de orde zijnde belangen gewichtige redenen vormen die beperking van de kennisneming als bedoeld in artikel 8:29, derde lid, van de Awb rechtvaardigen. B.A.G. heeft vervolgens desgevraagd de voorzieningenrechter geen toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend uitspraak te doen mede op basis van het desbetreffende stuk. Gelet op die weigering kan in deze procedure niet worden vastgesteld op basis van welke melding AFM een onderzoek heeft gestart. Daargelaten dat het onder deze omstandigheden niet in de rede ligt om het niet kunnen vaststellen van de bron van de melding uit te leggen in het voordeel van B.A.G., is de voorzieningerechter van oordeel dat B.A.G. niet op ontoelaatbare wijze in haar verdediging is geschaad. Ook als AFM (al dan niet gekleurde) informatie van een (al dan niet anonieme) (rechts)persoon ontvangt, heeft te gelden dat het AFM vrij staat die melding als startpunt te hanteren om een onderzoek te starten bij een onder toezicht staande onderneming. De voorzieningenrechter voegt daar aan toe dat – gelet op vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, waaronder de arresten van 5 januari 2010 (LJN BK3201) en 30 maart 2010 (LJN BK4173) – op basis van een anonieme tip tevens een strafrechtelijk onderzoek kan worden ingesteld. Ten slotte is van belang dat – anders dan het geval was in de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 22 januari 2009 (LJN BH6932) – de (anonieme) tip in onderhavig geval zelf niet relevant is voor de bewijsvoering.

2.9 Nu B.A.G. ter zitting uitdrukkelijk heeft afgezien inhoudelijke gronden tegen het bestreden besluit aan te voeren voor wat betreft de vraag of AFM haar terecht het verwijt heeft gemaakt dat zij artikel 4:23, eerste lid, van de Wft heeft overtreden, ziet de voorzieningenrechter aanleiding in dit verband met het volgende te volstaan. In navolging van de uitspraak van de 19 december 2008 (LJN BG8136) is de voorzieningenrechter van oordeel dat Burghthuys niet de benodigde informatie bij haar klanten heeft ingewonnen en dat zij niet heeft voldaan aan haar zorgplicht om een passend advies te geven.

2.10 Gelet hierop kwam AFM in beginsel de bevoegdheid toe B.A.G. als naamopvolger van Burghthuys op grond van artikel 1:80 van de Wft een bestuurlijke boete op te leggen. AFM heeft geen aanleiding gezien het standaardboetebedrag van € 6.000,- te matigingen op de voet van artikel 1:81, derde lid, van de Wft, zoals die bepaling luidde tot 1 juli 2009.

2.11 B.A.G. betoogt dat AFM niet in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van haar bevoegdheid een bestraffende sanctie op te leggen. Nu Burghthuys, thans B.A.G., een onder toezicht staande onderneming is zou een normoverdragend gesprek in lijn zijn met het handhavingsbeleid van AFM. Dit betoog faalt. Uit het handhavingsbeleid van AFM volgt niet dat een ondertoezichtstaande onderneming bij een (eerste) overtreding (in alle gevallen) aanspraak kan maken op een normoverdragend gesprek, alvorens de inzet van het boete-instrument in zich komt. AFM heeft overwogen dat sprake is van een ernstige overtreding door Burghthuys. De voorzieningenrechter kan dit oordeel onderschrijven. Dat sprake zou zijn van het ontbreken van verwijtbaarheid of van sterk verminderde verwijtbaarheid is de voorzieningenrechter niet gebleken. De voorzieningenrechter is namelijk van oordeel dat het voor Burghthuys volstrekt duidelijk had moeten zijn dat haar handelwijze niet in overeenstemming was met artikel 4:23, eerste lid, van de Wft.

2.12 Uit het vorenstaande volgt dat aan de bevoegdheidsvoorwaarden voor publicatie als bedoeld in artikel 1:97 van de Wft is voldaan. Dat Burghthuys eerder het nieuws haalde acht de voorzieningenrechter in onderhavig geval onvoldoende redengevend om tot het oordeel te komen dat artikel 1:97, vierde lid, van de Wft zich verzet tegen publicatie.

2.13 Het betoog van B.A.G. dat de wet niet voorziet in de mogelijkheid dat AFM naast openbaarmaking van het boetebesluit zelf een persbericht uitbrengt faalt. In de Wft is niet bepaald op welke wijze openbaarmaking dient plaats te hebben. De wetgever heeft de manier waarop overtredingen openbaar worden gemaakt uitdrukkelijk willen overlaten aan de toezichthouders. Daarbij is overwogen dat het voor de hand ligt dat gekozen wordt voor publicatie via de website van de betreffende toezichthouder en indien gewenst een persbericht en dat zich daarnaast gevallen kunnen voordoen waarin het nuttig of noodzakelijk is om een advertentie te plaatsen (Tweede Kamer, vergaderjaar 2005–2006, 29 708, nr.19, p. 419). De wetsgeschiedenis biedt geen aanknpopingspunten voor het oordeel dat de wetgever de toezichthouders ter zake van de openbaarmaking als bedoeld in artikel 1:97 van de Wft in afwijking hiervan heeft willen voorschrijven op welke wijze deze dient plaats te hebben. Dat hier – anders dan bij de waarschuwing als bedoeld in artikel 1:94 van de Wft – een te publiceren besluit voorligt, doet daar niet aan af.

2.14 Gelet op het vorenstaande ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding tot het opleggen van een publicatieverbod door de beslissing tot vroegtijdige publicatie van de boete te schorsen. Het verzoek wordt derhalve afgewezen.

2.15 Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding.

3 Beslissing

De voorzieningenrechter,

recht doende:

wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.

Aldus gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier.

De griffier: De voorzieningenrechter:

Uitgesproken in het openbaar op: 26 april 2010.

Afschrift verzonden op: