Rb. Rotterdam, 04-08-2011, nr. AWB 10/5434 BC-T2

Bij besluit van 18 juni 2010 heeft AFM eiser gelast binnen tien werkdagen na dagtekening van dit besluit onder verbeurte van een dwangsom van € 4.000,000 per dag of gedeelte daarvan, tot een maximum van € 80.000,00, alsnog schriftelijk en gedetailleerd informatie te verstrekken inzake onder meer zijn bedrijfsactiviteiten, de door hem aangeboden en afgesloten kredietovereenkomsten en de door hem in dit verband ontvangen geldelijke beloning. AFM heeft voorts beslist de dwangsom op de voet van artikel 1:99 van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) te zullen publiceren indien deze wordt verbeurd.

Bij besluit van 12 augustus 2010 heeft AFM besloten tot invordering van de verbeurde dwangsom over te gaan.

Bij besluit van 24 november 2010 (hierna: het bestreden besluit) heeft AFM de bezwaren tegen beide besluiten ongegrond verklaard.

Tegen het bestreden besluit heeft eiser beroep ingesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 juni 2011. Eiser heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde mr. D. Osmic, advocaat te Maastricht. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. drs. M.J. Blotwijk, advocaat in dienst van AFM.

Met betrekking tot de omvang van het geding stelt de rechtbank voorop dat het bezwaar zich niet richt tot de deelbeslissing tot publicatie van de dwangsom. Nu eiser AFM heeft laten weten de invorderingsbeslissing van 12 augustus 2010 te betwisten, heeft AFM het besluit van 12 augustus 2010 terecht op de voet van artikel 5:39 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) mede in de heroverweging betrokken.

Het betoog van eiser dat AFM ten onrechte heeft nagelaten om de naar zij stelt met stukken onderbouwde melding van een consument over de vermeende activiteiten van eiser in het geding te brengen, slaagt. AFM was ingevolge artikel 8:42 van de Awb gehouden om dit stuk of deze stukken in te dienen bij de rechtbank, al dan niet met een verzoek om beperking van de kennisneming daarvan als bedoeld in artikel 8:29 van de Awb. Dit geldt te meer nu eiser uitdrukkelijk heeft verzocht om inzending door AFM aan de rechtbank van deze op de zaak betrekking hebbende stukken. De rechtbank zal hieraan geen processuele consequenties verbinden, omdat zij van oordeel is dat eiser door deze nalatigheid van AFM niet in zijn processuele positie is geschaad, omdat zij aan de hand van de wel ingediende stukken het geschil kan beslechten.

Gelet op artikel 5:20, eerste lid, van de Awb in verbinding met de artikelen 1:73 en 1:74 van de Wft, zijn zowel de toezichthouders van AFM als de AFM zelf als bestuursorgaan bevoegd inlichtingen te vorderen bij een ieder. Gelet op artikel 5:13 van de Awb, waarin is bepaald dat een toezichthouder van zijn bevoegdheden slechts gebruik mag maken voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is, is de bevoegdheid medewerking te vorderen niet onbegrensd.

AFM kon redelijkerwijs van mening zijn dat zij de aan eiser gevraagde inlichtingen voor het goed vervullen van haar toezichthoudende taak behoorde te vorderen. Onbetwist is immers dat AFM kennis had van een advertentie op de website www.speurders.nl inzake het aanbieden van krediet door eiser. Voorts heeft AFM in beroep afschriften van een bankrekening op naam van eiser overgelegd die haar voorafgaande aan haar informatieverzoeken aan eiser desgevraagd door ABN AMRO Bank N.V. zijn toegezonden. Uit deze afschriften blijkt dat in 2009 geldbedragen op deze rekening waren overgemaakt met omschrijvingen als: ‘notariskosten’, ‘overboeking notaris’, ‘doss.kosten’ en ‘voorschot voor geld lenen’. Uit de advertentie en uit de bankafschriften volgt dat AFM voldoende gronden had om redelijkerwijs te kunnen vermoeden dat eiser zonder een daartoe door AFM aan hem verleende vergunning wellicht actief was als aanbieder van krediet. In dit verband wijst de rechtbank met instemming op het deel van het arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 28 april 2011 (LJN BQ3273) waaruit kan worden afgeleid dat in de opvatting van dit hof ook indien het aanbieden van krediet uitsluitend als oogmerk heeft consumenten te bewegen gelden af te dragen zonder dat dit daadwerkelijk wordt gevolgd door het verstrekken van een geldlening, niettemin sprake is van overtreding van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft, indien de aanbieder niet over de daarin bedoelde vergunning beschikt.

AFM heeft eiser herhaaldelijk schriftelijk vergeefs om informatie omtrent zijn activiteiten verzocht. De stelling van eiser dat hij geen kennis heeft kunnen nemen van de verzoeken om informatie, is ongeloofwaardig. Die verzoeken zijn immers per aangetekende en per niet-aangetekende post aan het juiste adres en per e-mailbericht aan eiser verzonden. Dat eiser de aangetekend verzonden verzoeken om informatie niet bij het postkantoor heeft afgehaald en dat deze daarom aan AFM zijn teruggezonden, komt voor risico van eiser. De enkele en niet nader gemotiveerde telefonische ontkenning dat hij ooit kredieten heeft aangeboden, welke ontkenning eiser op 15 juli 2010 jegens een medewerker van AFM gedaan heeft, indiceert daarnaast dat eiser bekend was met de door AFM gevorderde informatie. Deze ontkenning houdt niet in dat eiser voldaan heeft aan het inlichtingenverzoek van AFM, reeds omdat AFM eiser gelast had de inlichtingen schriftelijk en gedetailleerd te verstrekken. De stelling van eiser dat de vragen niet te beantwoorden zijn, kan de rechtbank niet volgen.

Nu eiser artikel 5:20 van de Awb heeft overtreden, komt AFM krachtens artikel 1:79, eerste lid, van de Awb de bevoegdheid toe hem een last onder dwangsom op te leggen. Niet gezegd kan worden dat AFM niet in redelijkheid gebruik van deze bevoegdheid heeft kunnen maken. Evenmin kan gezegd worden dat de wijze waarop AFM van deze bevoegdheid gebruik heeft gemaakt, onredelijk is. AFM heeft eiser immers herhaaldelijk in de gelegenheid gesteld de door haar verlangde gegevens te verstrekken, aan welke gelegenheid eiser nimmer enig gevolg gegeven heeft. De door eiser gestelde oorzaken daarvan dienen geheel aan hem toegerekend te worden.

De door AFM aan eiser geboden begunstigingstermijn van tien dagen acht de rechtbank niet te kort. Eiser had binnen deze termijn de verlangde informatie aan AFM kunnen verstrekken, aangezien het eenvoudige en voor eiser onmiddellijk beschikbare informatie betrof.

Met betrekking tot de hoogte van de dwangsom komt de rechtbank blijkens artikel 5:32b, derde lid, van de Awb slechts een terughoudende toetsing toe. Gelet op het vermoeden dat eiser zich schuldig maakte aan overtreding van een centrale verbodbepaling van de Wft en er voldoende prikkel tot naleving van de last uit dient te gaan van de dwangsom, is de rechtbank van oordeel dat niet kan worden gezegd dat de bedragen van de per dag en van de in totaal te verbeuren dwangsom niet in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsom staan. De rechtbank merkt in dit verband op dat de financiële omstandigheden van degene tot wie de last zich richt, niet bepalend zijn voor de vaststelling van de hoogte van de dwangsom; steun voor deze overweging vindt de rechtbank in de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 9 maart 2011 (LJN: BP7185) en het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 4 september 2003 (LJN: AL1183).

De rechtbank vermag voorts niet in te zien dat AFM had moeten afzien van invordering van de verbeurde last.

Gelet hierop is het beroep ongegrond.

Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.

De rechtbank,

verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gedaan door mr. T. Damsteegt, voorzitter, en mr. E.F.C. Francken en mr. J.L.S.M. Hillen, leden, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier.

De griffier:

De voorzitter:

Uitgesproken in het openbaar op 4 augustus 2011.

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende — onder wie in elk geval eiser wordt begrepen — en AFM kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA Den Haag. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.