CBb, 04-09-2003, nr. AWB03/162

De Pensioen- & Verzekeringskamer (hierna: de PVK) heeft bij brief van 22 januari 2003, op diezelfde dag binnengekomen bij het College hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam (hierna: de rechtbank) van 11 december 2002, verzonden op 12 december 2002, kenmerk BC 01/2273 STU. Het beroep is bij het College geregistreerd onder nummer AWB 03/162.

Bij genoemde uitspraak heeft de rechtbank het beroep van de Stichting Pensioenfonds Price Waterhouse (hierna: pensioenfonds PW) voor zover dat betrekking had op het besluit van de PVK van 31 augustus 2001 gedeeltelijk niet-ontvankelijk en voor het overige gegrond verklaard en heeft de rechtbank het beroep, voor zover dat ingevolge artikel 6:19, eerste lid, Awb betrekking had op het besluit van de PVK van 29 oktober 2002, gegrond verklaard.

Bij brief van 21 februari 2003 heeft de PVK de gronden van het hoger beroep aangevuld.

Bij brief van 8 mei 2003 heeft het pensioenfonds PW een reactie, getiteld 'verweerschrift', gegeven op het door de PVK in hoger beroep gestelde.

Op 12 juni 2003 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waar partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten hebben toegelicht. Tevens zijn aan de zijde van de PVK verschenen A, B en C, allen werkzaam bij de PVK, en aan de zijde van pensioenfonds PW D en E, beiden werkzaam bij het pensioenfonds PW.

De Pensioen- en Spaarfondsenwet (hierna: PSW), zoals deze luidde ten tijde hier van belang, bepaalt, onder meer, het volgende.

In de bijlage bij artikel 23c, eerste lid, zijn overtredingen van voorschriften gesteld bij artikel 10b, eerste tot en met vierde lid, PSW, opgenomen in tabel 1. Voorts zijn in bedoelde bijlage voor overtredingen genoemd in tabel 1 en tabel 2, begaan na het tijdstip van inwerkingtreding van artikel 23b van de PSW op 1 januari 2000, boetebedragen vastgesteld volgens vaste tarieven en is, onder meer, bepaald dat, indien een boete wordt opgelegd voor het overtreden van een bepaling als genoemd in tabel 1, bij de vaststelling van de hoogte van deze boete de in de bijlage opgenomen categorie-indeling naar balanstotaal met de daarbij behorende factor van toepassing is.

Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

De uitspraak van de rechtbank waartegen het hoger beroep is gericht, bevat, voor zover hier van belang, de hierna weergegeven overwegingen. Waar in onderstaand citaat wordt gesproken van 'verweerder' en 'verweerschrift' wordt daarmee gedoeld op de PVK en op de schriftelijke reactie van de PVK op het beroep van het pensioenfonds PW. Het pensioenfonds PW wordt in het citaat aangeduid met 'eiseres'.

Het College overweegt allereerst dat het pensioenfonds PW in haar reactie op het beroepschrift van de PVK en ter zitting mede stellingen naar voren heeft gebracht met betrekking tot onderdelen van de in dit geding aan de orde zijnde uitspraak van de rechtbank die niet door de PVK in hoger beroep zijn aangevochten. Ingevolge artikel 6:7 Awb bedraagt de termijn voor het instellen van beroep op een administratieve rechter zes weken. Deze termijn geldt, gelet op het bepaalde in artikel 6:24, eerste lid, Awb, eveneens indien hoger beroep of beroep in cassatie kan worden ingesteld. Naar het College is gebleken heeft het pensioenfonds PW geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om binnen genoemde termijn hoger beroep in te stellen tegen de uitspraak van de rechtbank.

Het College kan derhalve op de stellingen van het pensioenfonds PW die betrekking hebben op de bedoelde onderdelen van de uitspraak van de rechtbank niet ingaan, zodat de rechterlijke toetsing in dit geding is beperkt tot hetgeen door de PVK tegen de uitspraak van de rechtbank naar voren is gebracht en de reactie daarop van het pensioenfonds PW.

Ten aanzien van de grief van de PVK dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de PVK de door het pensioenfonds PW bestreden besluiten op het punt van de evenredigheid tussen de overtreding en de hoogte van de opgelegde dwangsom onvoldoende heeft gemotiveerd, overweegt het College het volgende.

Op grond van artikel 23a, eerste lid, PSW kan de PVK een last onder dwangsom opleggen ter zake van overtreding van voorschriften, gesteld bij of krachtens, onder andere, artikel 10b, PSW. Krachtens het tweede lid zijn bij de uitoefening van die bevoegdheid de artikelen 5:32, tweede tot en met vijfde lid, en 5:33 tot en met 5:35 Awb van toepassing.

Artikel 5:32, vierde lid, Awb bepaalt dat het bestuursorgaan de dwangsom vaststelt hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last en voorts dat het vastgestelde bedrag in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.

Het College stelt voorop dat, zoals ook de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State in zijn uitspraak van 19 september 1996, nr. H01.95.0638, AB 1997/91, heeft overwogen, het opleggen van een last onder dwangsom een handhavingsmaatregel betreft die geen verdergaande strekking heeft dan het bewerkstelligen van hetgeen uit de juiste toepassing van bij of krachtens de wet gestelde voorschriften voortvloeit. Het opleggen van een dwangsom is niet te beschouwen als het toebrengen van een verdergaande benadeling dan die welke voortvloeit uit het enkel doen naleven van de bedoelde voorschriften.

De maatregel kan dan ook niet worden aangemerkt als een punitieve sanctie, zodat geen aanleiding bestaat voor de, bij punitieve sancties passende, indringende toetsing aan de in art. 3:4, tweede lid, Awb besloten liggende evenredigheidsmaatstaf, ook niet wat betreft de toetsing van de hoogte van het bedrag waarop de dwangsom is vastgesteld.

De hiervoor genoemde in artikel 5:32, vierde lid, Awb neergelegde maatstaf biedt naar zijn strekking ruimte voor een bestuurlijke afweging van belangen bij het bepalen van de hoogte van de dwangsom. De wijze waarop een bestuursorgaan gebruik heeft gemaakt van deze beoordelingsvrijheid dient door de rechter dan ook terughoudend te worden getoetst.

Naar het oordeel van het College heeft, mede in het licht van het vorenoverwogene, de rechtbank te vergaande motiveringseisen gesteld ten aanzien van de bestuurlijke afweging van belangen die de PVK bij het bepalen van de hoogte van de aan het pensioenfonds PW opgelegde dwangsommen heeft gemaakt. Dienaangaande overweegt het College het volgende.

De PVK heeft met betrekking tot de hoogte van de dwangsommen naar voren gebracht dat de van het pensioenfonds PW verlangde staten ertoe dienen de PVK inzicht te geven in de vraag of pensioenfondsen in staat zijn verplichtingen ten opzichte van de uitkeringsgerechtigden in het fonds na te komen. De PVK heeft er in dat verband op gewezen dat wanneer een pensioenfonds die zekerheid niet kan bieden, het gevaar dreigt dat de pensioenaanspraken van de uitkeringsgerechtigden worden aangetast of zelfs teniet gaan. Van groot belang, aldus de PVK, is derhalve dat jaarljiks tijdig dienaangaande inzicht wordt verschaft door de pensioenfondsen. Ten aanzien van de afweging van belangen bij het bepalen van de hoogte van een op te leggen dwangsom heeft de PVK toegelicht dat, vanwege het belang van de te verstrekken staten voor de uitvoering van de toezichthoudende taken, de PVK voor het vaststellen van de hoogte van de dwangsom als uitgangspunt heeft genomen dat van de op te leggen dwangsom een voldoende prikkel behoort uit te gaan dat de overtreder alle noodzakelijke inspanningen verricht om zijn overtreding daadwerkelijk te beëindigen. Gelet op de zwaarte van de met het toezicht te behartigen belangen en op de taken die de PVK daarbij als toezichthouder heeft, acht het College dit uitgangspunt niet onaanvaardbaar.

Naar het College is gebleken heeft de PVK voorts, bij gebreke van wettelijke maatstaven met betrekking tot de hoogte van een dwangsom, voor de vaststelling van dwangsombedragen waarvan voor het pensioenfonds PW een prikkel als door de PVK bedoeld zou kunnen uitgaan, aansluiting gezocht bij de bijlage bij artikel 23c PSW inzake de sanctienormen voor de bestuurlijke boete. Naar het oordeel van het College valt niet in te zien dat de PVK daartoe niet gerechtigd zou zijn of dat boetebedragen voor het vaststellen van de hoogte van een dwangsom onbruikbaar zouden zijn. Weliswaar dienen de last onder dwangsom en de bestuurlijke boete verschillende doelen, maar de wetgever heeft het bevoegd gezag een ruime vrijheid gelaten op het punt van de keuze voor het vast te stellen bedrag van een dwangsom. Op grond van de uit artikel 5:32, vierde lid, Awb voortvloeiende maatstaven geldt daarbij slechts als beperking dat het bedrag van de dwangsom niet disproportioneel hoog mag zijn in verhouding tot de ernst van de overtreding. Laatstgenoemde beperking is naar het oordeel van het College voldoende in acht genomen. Daartoe overweegt het College meer in het bijzonder het volgende.

Uit genoemde bijlage bij artikel 23c PSW blijkt dat de overtredingen in geding vallen in de lichtste boetetariefgroep en dat met die boetetariefgroep het laagst vastgestelde tarief per overtreding correspondeert. Voorts blijkt uit de bijlage dat de hoogte van de aan de hand van de boetetarieven vast te stellen boete afhankelijk is van de draagkracht van degene aan wie de boete wordt opgelegd, doordat het tariefbedrag wordt vermenigvuldigd met een factor die is gerelateerd aan het balanstotaal van de betrokken instelling. Naar het College is gebleken heeft de PVK het bedrag van de in geding zijnde dwangsommen aan de hand van bedoeld boetetarief vastgesteld en heeft de PVK voorts het maximum van de aldus vastgestelde dwangsommen afgestemd op de draagkracht van het pensioenfonds PW door het gekozen tarief te vermenigvuldigen met de aan de balanstotalen van het pensioenfonds PW gerelateerde factor als bedoeld in de bijlage bij artikel 23c PSW. Gelet op deze wijze van berekening ziet het College geen grond voor het oordeel dat de PVK, in verhouding tot de ernst van de overtreding, disproportionele dwangsommen heeft vastgesteld.

Ook overigens is het College waar het de hoogte van de aan het pensioenfonds PW opgelegde dwangsommen betreft niet van disproportionaliteit gebleken. De balanstotalen die als uitgangspunt voor de berekening hebben gediend en de hoogte van de opgelegde dwangsommen in onderlinge verhouding bezien, bieden naar het oordeel van het College voor zodanig oordeel geen grond. De stelling van het pensioenfonds PW dat, gelet op de bijzondere omstandigheid van liquidatie, de hoogte van de dwangsom niet in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang, omdat de PVK van onjuiste balansgegevens is uitgegaan, maakt dit niet anders. Naar het College is gebleken is de PVK uitgegaan van de balanstotalen zoals die uit de laatste door het pensioenfonds PW ingediende verslagstaten blijkt. Indien die balanstotalen niet langer als uitgangspunt konden gelden, had het op de weg van het pensioenfonds PW gelegen om gegevens aan te leveren waaruit het volgens het pensioenfonds PW juiste balanstotaal had kunnen blijken. Die gegevens heeft het pensioenfonds PW nu juist niet geleverd, welk feit voor de PVK aanleiding vormde voor de opgelegde last. Naar het oordeel van het College is de PVK in het onderhavige geval daarbij terecht uitgegaan van het laatst bekende balanstotaal, nu er geen concrete, door een accountant gecontroleerde, gegevens voorhanden waren waaruit bleek dat dat balanstotaal inmiddels verminderd was en de PVK, zoals ter zitting is gebleken, ten tijde van het besluit van 12 juli 2001 ook niet via andere weg ervan op de hoogte was dat het balanstotaal van het pensioenfonds PW was afgenomen. In artikel 5:32, vierde lid, Awb ligt niet de verplichting besloten tot het instellen van een onderzoek naar de financiële omstandigheden van degene aan wie de dwangsom wordt opgelegd, alvorens de hoogte van de dwangsom te bepalen.

Gelet op de prikkel die van een last onder dwangsom moet uitgaan om te doen of na te laten waartoe men rechtens verplicht is en het bij de PVK op 12 juli 2001 bekende balanstotaal kan op grond van het enkele feit dat de PVK wist dat een liquidatie van het pensioenfonds PW in het verschiet lag, de hoogte van de opgelegde dwangsom niet als onevenredig worden aangemerkt.

De bijzondere omstandigheid dat het pensioenfonds PW in liquidatie verkeert, maakt dit niet anders. Ter zitting is namens de PVK genoegzaam toegelicht dat de PVK, gelet op de onzekere positie van de zogenaamde 'slapers' en op de op de PVK rustende taak van toezichthouder, wel degelijk belang had bij de verslagstaten die het pensioenfonds PW nog diende te verstrekken. De PVK heeft er voorts op gewezen dat de bij die staten behorende accountantsverklaring niet noodzakelijkerwijs een goedkeurende accountantsverklaring behoeft te zijn. Daartegenover heeft het pensioenfonds PW ter zitting geen feiten of omstandigheden gesteld die aantonen dat het in de onmogelijkheid verkeerde bedoelde verslagstaten met de bijbehorende accountantsverklaring tijdig te leveren.

Het vorenoverwogene leidt het College tot de conclusie dat niet staande gehouden kan worden dat verweerder niet in redelijkheid tot de hier gemaakte bestuurlijke afweging van belangen heeft kunnen komen, noch dat, gelet op de aard van de overtreding, de door verweerder opgelegde maatregelen niet in redelijke verhouding staan tot de zwaarte van de geschonden belangen en de beoogde werking van de dwangsomoplegging. Zoals hiervoor is overwogen voert het naar het oordeel van het College voorts te ver van de PVK een nog verderstrekkende motivering te verlangen ter zake van de modaliteit en de hoogte van de opgelegde dwangsommen dan die door de PVK reeds is gegeven.

De grief van de PVK dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de PVK de door het pensioenfonds PW bestreden besluiten op het punt van de evenredigheid tussen de overtreding en de hoogte van de opgelegde dwangsom onvoldoende heeft gemotiveerd treft derhalve doel.

Ten aanzien van de grief van de PVK dat de rechtbank ten aanzien van de begunstigingstermijn een onjuiste uitleg aan artikel 5:32 vijfde lid, Awb geeft, overweegt het College het volgende.

Artikel 5:32, vijfde lid, Awb verplicht het bestuursorgaan in het geval een last wordt opgelegd die strekt tot het ongedaan maken van een overtreding of het voorkomen van verdere overtreding, een termijn te stellen gedurende welke de aangeschrevene de last kan uitvoeren zonder dat een dwangsom wordt verbeurd. De last onder dwangsom heeft aldus een voorwaardelijk karakter. De strekking van deze zogenoemde begunstigingstermijn is de overtreder enige tijd de gelegenheid te geven aan de verboden toestand een einde te maken, zonder dat hij al een dwangsom verbeurt. Verbeurte van de dwangsom vindt plaats van rechtswege op het moment dat de in de last gegeven termijn om de illegale situatie of handeling te beëindigen, verstrijkt zonder dat aan de last uitvoering is gegeven dan wel wanneer na het verstrijken van bedoelde termijn een herhaling van de overtreding plaatsvindt. Anders dan de rechtbank kennelijk meent is in een zodanig geval geen sprake van terugwerking van de dwangsom, doch van het in vervulling gaan van de voorwaarde voor verbeurte.

Derhalve slaagt ook deze grief van de PVK.

Het hoger beroep van de PVK tegen de uitspraak van de rechtbank voor zover het betreft de gegrondverklaring van het beroep van het pensioenfonds PW tegen besluit I voor zover niet gewijzigd bij besluit II, alsmede de gegrondverklaring van het beroep van het pensioenfonds PW tegen besluit II, is gelet op vorenstaande overwegingen gegrond. De aangevallen uitspraak dient in zoverre te worden vernietigd.

Het College zal voorts doen hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, en zal voornoemd beroep van het pensioenfonds PW voor zover nog aan de orde alsnog ongegrond verklaren.

Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb.

Het College: