Rb. Rotterdam, 05-09-2012, nr. AWB 12/3290, nr. AWB 12/3291, nr. AWB 12/3293, nr. AWB 12/3306, nr. AWB 12/3307, nr. AWB 12/3308, nr. AWB 12/3310

B is indirect enig aandeelhouder en bestuurder van A, D is indirect enig aandeelhouder en bestuurder van C en [F (F)] is enig aandeelhouder en bestuurder van E. Blijkens de inschrijving bij de Kamer van Koophandel heeft A als activiteit “SBI-code: 6612 – Commissionairs en makelaars en effecten, beleggingsadviseurs e.d. Het optreden als intermediair met betrekking tot financieringen en beleggingen voor de zakelijke markt, niet zijnde natuurlijke personen”, heeft C als activiteit “SBI-code: 66193 - Hypotheek- en kredietbemiddeling, geldwisselkantoren, bank- en spaaragentschappen e.d. Het optreden als intermediair met betrekking tot financieringen en beleggingen voor de zakelijke markt, niet zijnde natuurlijke personen” en heeft E als activiteit “SBI-code: 64301 – Beleggingsinstellingen in financiële activa Het optreden als intermediair met betrekking tot financieringen en beleggingen voor de zakelijke markt, niet zijnde natuurlijke personen”.

Nadat het openbaar ministerie een strafrechtelijk onderzoek is gestart in de […]-zaak, […], waarbij A, B, C en D als verdachten zijn aangemerkt en F als getuige is gehoord, is AFM een onderzoek gestart naar de activiteiten van A, C en E. AFM wil nagaan of zij in strijd met artikel 2:96, eerste lid, van de Wft in Nederland zonder een daartoe door AFM verleende vergunning beleggingsdiensten verlenen of beleggingsactiviteiten verrichten, […]. A, C en E hebben desgevraagd diverse stukken aan AFM verstrekt waaronder bankafschriften en overeenkomsten met derden. Omdat A, C en E hebben geweigerd te voldoen aan verzoeken van AFM om toegang te verlenen tot hun digitale administratie, het e-mailsysteem, het systeem waarin zij cliëntgegevens administreren en eventuele andere systemen waarin gegevens (op elektronische wijze) zijn vastgelegd (de digitale bestanden) heeft AFM hen een last onder dwangsom opgelegd.

Ingevolge artikel 1:79, eerste lid, van de Wft kan AFM een last onder dwangsom opleggen ter zake van een overtreding van artikel 5:20 van de Awb. Ingevolge het eerste lid van artikel 1:99 van de Wft maakt de toezichthouder een besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom ingevolge deze wet openbaar wanneer een dwangsom wordt verbeurd, tenzij de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet. Ingevolge het tweede lid wordt de openbaarmaking van het besluit, indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb, opgeschort totdat er een uitspraak is van de voorzieningenrechter.

De voorzieningenrechter zal bij de beoordeling van de verzoeken vooralsnog aannemen dat verzoekers ieder rechtstreeks belang hebben bij hun bezwaren. In dit verband overweegt de voorzieningenrechter dat B rechtstreeks in zijn belang wordt getroffen door de lastoplegging aan A en dat D rechtstreeks in zijn belang wordt getroffen door de lastoplegging aan C, omdat aangenomen moet worden dat de elektronische bestanden (grotendeels) betrekking zullen hebben op door respectievelijk B en D verrichte elektronische correspondentie, waaronder correspondentie met een privékarakter (vgl. Vzr. Rb. Rotterdam 20 april 2010, LJN BM4487). Voorts neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat de verzochte elektronische gegevens deels zullen overlappen vanwege de gelieerdheid van A, C en E. Waar A, C (en hun beleidsbepalers) en E een rechtsmiddel kunnen instellen om vrijgave van hun elektronische bestanden aan de toezichthouder tegen te kunnen gaan, kan hen dan ook naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet de mogelijkheid worden onthouden tevens een rechtsmiddel in te stellen gericht op het voorkomen dat een gelieerde onderneming diezelfde gegevens zal moeten verstrekken aan de toezichthouder.

Verzoekers betogen dat AFM niet over heeft kunnen gaan tot lastoplegging zonder dat zij hen in de gelegenheid heeft gesteld op de voet van artikel 4:8 van de Awb een zienswijze in te dienen. Verzoekers beroepen zich in dit verband op artikel 41, tweede lid, in verbinding met artikel 51 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (Handvest).

Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter bestond er in dit geval geen aanleiding voor de AFM om verzoekers in afwijking van artikel 4:8, tweede lid, van de Awb gelegenheid te bieden tot het geven van een formele zienswijze. Verzoekers hebben immers zelf verzocht om het opleggen van een last onder dwangsom en wel na uitvoerige correspondentie met de AFM over aard en omvang van de te verstrekken gegevens. Voorts wijkt de hoogte van de dwangsom niet af van wat gebruikelijk is in dit soort gevallen terwijl het besluiten tot publicatie geen discretionaire bevoegdheid behelst. Uit het voorgaande volgt voorts dat voor zover artikel 41 van het Handvest al van toepassing is, onderdeel a van het tweede lid van dat artikel ten materiële niet is geschonden.

Verzoekers betogen dat artikel 5:17 van de Awb slechts ziet op het vorderen van inzage in zakelijke (elektronische) gegevens en bescheiden en in het maken van kopieën daarvan door de toezichthouder ter plaatse, terwijl artikel 5:16 van de Awb volgens hen slechts ziet op het geven van mondelinge inlichtingen. Hierop voortbordurend betogen verzoekers dat AFM daarom niet van A kan vorderen dat zij zelf een kopie van (elektronische) bestanden aanlevert. Verder betogen zij in dit verband dat C niet in gebreke is te voldoen aan artikel 5:20 van de Awb nu AFM zich nimmer ten kantore van C heeft vervoegd met het verzoek om (elektronische) gegevens en bescheiden in te mogen zien en eventueel te kopiëren. Ten slotte menen zij in dit verband dat de toezichthouder geen bevoegdheid heeft om de woning van F – waar de (digitale) administratie van E zich bevindt – te betreden zonder zijn toestemming.

Ingevolge artikel 5:16 van de Awb is een toezichthouder bevoegd inlichtingen te vorderen. Anders dan kan worden afgeleid uit de uitspraak van de voorzieningenrechter van 22 juni 2012 (LJN BW9478) is de voorzieningenrechter thans van oordeel dat artikel

5:16 van de Awb en artikel 1:74 van de Wft respectievelijk de toezichthouder en AFM geen bevoegdheid bieden tot het vorderen van zakelijke (elektronische) gegevens en bescheiden, doch uitsluitend zien op inlichtingen in mondelinge danwel schriftelijke vorm, en dat de in artikel 5:20 van de Awb neergelegde corresponderende medewerkingsplicht niet verder reikt dan het naar waarheid mondeling of schriftelijk beantwoorden van vragen (zie ook Kamerstukken II 1993-1994, 23 700, nr. 3, blz. 144). Artikel 1:74 van de Wft heeft geen verdergaande strekking dan dat die inlichtingenvordering ook door AFM zelf kan worden gedaan en dat op de ondertoezicht staande (rechts)persoon de plicht rust de gestelde vragen naar waarheid te beantwoorden.

Een toezichthouder is ingevolge artikel 5:15, eerste lid, van de Awb bevoegd, met medeneming van de benodigde apparatuur, elke plaats te betreden met uitzondering van een woning zonder toestemming van de bewoner. In artikel 5:17, eerste en tweede lid, van de Awb is bepaald dat een toezichthouder bevoegd is inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden en dat hij bevoegd is van de gegevens en bescheiden kopieën te maken. In artikel 5:20, eerste lid, van de Awb is bepaald dat een ieder verplicht is aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.

In het licht van artikel 5:17, derde lid, en de daarmee in 5:20, eerste lid, van de Awb corresponderende medewerkingsplicht strekt de inzagebevoegdheid ertoe dat de toezichthouder ter plaatse toegang wordt verschaft en inzage wordt gegeven in zakelijke (elektronische) gegevens en bescheiden opdat de toezichthouder daarvan kopieën kan maken of – indien dit niet mogelijk is – die zo nodig voor dat doel kan meenemen. Indien en voor zover de zakelijke (elektronische) gegevens en bescheiden die de toezichthouder wenst in te zien zich bevinden in een woning, is de voorzieningenrechter vooralsnog van oordeel dat een redelijke uitleg van de artikelen 5:17 en 5:20, eerste lid, van de Awb met zich brengt dat van de onder toezichtstaande (rechts)persoon redelijkerwijs kan worden gevergd dat die ofwel toestemming verleent aan de toezichthouder om de woning te betreden teneinde inzage te krijgen in de zakelijke (elektronische) gegevens en bescheiden (en daarvan kopieën te maken) ofwel de zakelijke (elektronische) gegevens en bescheiden ter inzage aanbiedt op een andere plaats dan een woning, bijvoorbeeld het kantoor van de toezichthouder.

Indien de lezing van verzoekers zou worden gevolgd zou in beginsel iedere vordering tot inzage kunnen worden gefrustreerd door de administratie onder te brengen in een woning. De tekst en strekking van de artikelen 5:15, 5:17 en 5:20, eerste lid, van de Awb verzetten zich tegen die lezing. De voorzieningenrechter wijst er in dit verband voorts op dat de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel derde tranche Awb in het kader van de in artikel 5:20, eerste lid, van de Awb besloten liggende medewerkingsplicht spreekt van de afgifte van gevorderde gegevens en bescheiden (Kamerstukken II 1993-1994, 23 700, nr. 3, blz. 147).

Opgemerkt zij verder dat – anders dan de gemachtigde van de verzoekers 1 t/m 4 heeft betoogd – uit het stelsel van titel 5.2 van de Awb niet volgt dat naleving van artikel 5:20 van de Awb met een last onder dwangsom niet kan worden afgedwongen door AFM. Uit artikel 1:79, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wft volgt immers niet dat eerst een last kan worden opgelegd door AFM indien jegens haar als bestuursorgaan artikel 5:20 van de Awb niet is nagekomen. De bevoegdheid tot lastoplegging door AFM ontstaat zodra artikel 5:20 van de Awb is overtreden. Daarvan is – gelet op de tekst en de strekking van die bepaling – sprake indien niet is voldaan aan een vordering tot medewerking door de toezichthouders van AFM.

Gelet op het vorenstaande komt een toezichthouder van AFM niet de bevoegdheid toe om van A te vorderen kopieën te verstrekken. Wel kan de toezichthouder van A vorderen dat toegang tot de onderneming wordt verstrekt opdat kopieën kunnen worden gemaakt. Indien A vervolgens zelf aangeeft dat het voor haar minder belastend is zelf een kopie aan AFM te verstrekken dan kan de toezichthouder of AFM daarmee instemmen. AFM kan echter geen last baseren op het niet voldoen aan een vordering tot het zelf verstrekken van kopieën. Dit betoog inzake A slaagt derhalve in zoverre.

Uit het voorgaande volgt dat een toezichthouder van AFM, gelet op artikel 5:15, eerste lid, van de Awb, niet bevoegd is zonder toestemming de woning van F te betreden teneinde inzage in de zakelijke (elektronische) gegevens en bescheiden te verkrijgen. Van F kan worden gevergd dat hij die toestemming verleent met het oog op naleving van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb danwel dat hij – naar zijn keuze – ervoor zorg draagt dat AFM op een andere plaats inzage wordt verleend in die zakelijke (elektronische) gegevens en bescheiden. Dit betoog inzake E faalt derhalve.

De verzoeken van AFM die zijn voorafgegaan aan de lastoplegging aan C zien op het verstrekken van inzage aan AFM in de (elektronische) gegevens en bescheiden van C.

Voor zover AFM de bevoegdheid toekomt deze inzage te vorderen, terwijl C geen gevolgen heeft gegeven aan die verzoeken, is zij in gebreke te voldoen aan artikel 5:20 van de Awb, zodat AFM in dat geval de de bevoegdheid toekomt C een last op te leggen wegens niet naleven van artikel 5:20 van de Awb. AFM is in dit verband gelet op de artikelen 1:74 van de Wft en 5:20 van de Awb ook bevoegd te vorderen dat C haar meedeelt waar haar digitale administratie zich bevindt. Dit betoog inzake C faalt derhalve.

Verzoekers betogen dat AFM handelt in strijd met artikel 5:13 van de Awb door ongericht overlegging te vorderen van de gehele digitale administratie, de e-mailsystemen, de systemen waarin verzoekers cliëntgegevens administreren en eventuele andere systemen waarin gegevens (op elektronische wijze) zijn vastgelegd (de digitale bestanden). Verzoekers wijzen er in dit verband voorts op dat de vordering die een volledige inzage door AFM in het e-mailverkeer van verzoekers behelst op gespannen voet staat met het in artikel 13 van de Grondwet en artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden besloten liggende briefgeheim.

Gelet op artikel 5:13 van de Awb, waarin is bepaald dat een toezichthouder van zijn bevoegdheden slechts gebruik mag maken voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is, is de bevoegdheid medewerking te vorderen niet onbegrensd.

Gelet op de eerder door de betrokken ondernemingen aan AFM verstrekte informatie is de voorzieningenrechter van oordeel dat AFM bevoegd was om – behoudens bijzondere hierna te noemen omstandigheden – inzage te vorderen in de digitale cliëntgegevens. Daarmee is echter niet gegeven dat – zonder nadere motivering – er van kan worden uitgegaan dat het vorderen van inzage in (of een kopie van) het e-mailsysteem van de betrokken ondernemingen noodzakelijk is met het oog op het kunnen vaststellen van (de omvang van) een eventuele overtreding van artikel 2:96 van de Wft. Daar komt bij dat in het licht van artikel 5:13 van de Awb en het door verzoekers genoemde briefgeheim het in de rede zou hebben gelegen dat AFM uiterlijk ten tijde van de lastoplegging kenbaar zou hebben gemaakt dat en op welke wijze zij voornemens was te voorkomen dat geen kennis zou worden genomen van berichten met een geprivilegieerd of een privékarakter (vgl. Vzr. Rb. Rotterdam 20 april 2010, LJN BM4487). Dit betoog slaagt in zoverre.

Verzoekers betogen voorts terecht dat op AFM evenzeer een verzwaarde motiveringplicht rust inzake de noodzaak om gegevens van A, C en E te vorderen nu sprake is van een samenloop met een strafrechtelijk onderzoek naar dezelfde feiten waarbij A, B, C en D als verdachten zijn aangemerkt en F als getuige is gehoord. Hoewel AFM bevoegd is om zelfstandig onderzoek te doen naar de naleving van hetgeen is bepaald bij en krachtens de Wft indien een strafrechtelijk onderzoek loopt ter zake van hetzelfde feitencomplex, zal AFM – ook indachtig het bepaalde in artikel 5:13 van de Awb – dienen te bezien in hoeverre een eigen onderzoek noodzakelijk is met het oog op het eventueel zelf treffen van sancties of andere maatregelen. Gelet op de eigen verantwoordelijkheden en bevoegdheden (van de toezichthouders) van AFM en die van (de opsporingsdiensten en) het openbaar ministerie zal AFM – indachtig artikel 3:3 van de Awb – daarbij tot uitgangspunt moeten nemen dat zij haar toezichts- en handhavingsbevoegdheden niet inzet met het oogmerk om het openbaar ministerie ten dienste te zijn bij een lopend strafonderzoek. Nu verzoekers niet of onvoldoende weersproken hebben gesteld dat zij niet langer actief zijn op de financiële markt – waarbij de voorzieningenrechter in aanmerking neemt dat zij een aanzienlijke hoeveelheid gegevens en bescheiden hebben overgelegd – en zij hebben gesteld dat zij vrezen dat AFM de verkregen (elektronische) gegevens en bescheiden zal aanleveren aan het openbaar ministerie, kon AFM in de bestreden besluiten niet volstaan met de motivering dat rechtsbescherming zal openstaan tegen het eventueel gebruik van deze gegevens in een strafrechtelijke procedure of dat geen sprake is van strijd met het nemo tenetur beginsel, omdat er nog geen overtreding door AFM is vastgesteld. In dit verband klemt voorts dat AFM geen gehoor heeft gegeven aan de wens van verzoekers om de stukken die zij met het openbaar ministerie heeft gewisseld in deze procedure over te leggen.

Verzoekers betogen voorts terecht dat AFM in het voorgenomen persbericht ter zake van de openbaarmaking van de bestreden besluiten ten onrechte het publiek oproept om informatie te verstrekken over A, C en E. Een dergelijke oproep valt buiten de bevoegdheden die zijn neergelegd in artikel 1:99 van de Wft. Hoewel AFM met oog op nalevingstoezicht niet op voorhand de bevoegdheid kan worden ontzegd om navraag te doen bij derden, zal AFM niet licht over kunnen gaan tot het oproepen van het publiek om (belastende) informatie te verstrekken over een (rechts)persoon.

Gelet op het voorgaande ziet de voorzieningenrechter aanleiding tot het treffen van een voorlopige voorziening in deze zaken. De voorzieningenrechter zal bepalen dat de schorsing ingaat vijftien dagen na de dag van de uitspraak, omdat eerst dan de door AFM zelf vergunde begunstigingstermijn afloopt.

Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat AFM aan verzoekers het door hen betaalde griffierecht vergoedt.

De voorzieningenrechter veroordeelt AFM in de door verzoekers gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor verzoekers 1 tot en met 4 vast op € 1.311,00 (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437,00 en een wegingsfactor 1,5 vanwege de samenhang van de zaken) en voor verzoekster 5 op

€ 874,00 (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437,00).

wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe, in die zin dat de bestreden besluiten worden geschorst vanaf het tijdstip dat de verlengde begunstigingstermijn afloopt,

bepaalt dat AFM aan verzoekers het betaalde griffierecht van totaal € 2.170,00 vergoedt,

veroordeelt AFM in de proceskosten tot een bedrag van € 1.311,00, te betalen aan verzoekers 1 tot en met 4 en tot een bedrag van € 874,00 te betalen aan verzoekster 5.

Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Damsteegt, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr.dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 september 2012.

griffier voorzieningenrechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.