CBb, 29-02-2012, nr. AWB 11/96

Appellanten hebben bij brief van 26 januari 2011, bij het College op die datum binnengekomen, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerders van 14 december 2010.

Bij dit besluit hebben verweerders het bezwaar van appellanten, gericht tegen verweerders besluiten van 9 juli 2010 tot het opleggen van preventieve lasten onder dwangsom in verband met de zondagopenstelling van hun supermarkten, alsmede de nadien genomen invorderingsbesluiten ongegrond verklaard.

Verweerders hebben een verweerschrift ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden.

Op 18 januari 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad waarbij partijen, bij monde van hun gemachtigden, hun standpunten hebben toegelicht.

Uit artikel 5, eerste en tweede lid, van de Verordening winkeltijden Hengelo 2005 (hierna: de Verordening) volgt dat burgemeester en wethouders voor ten hoogste vijf avondwinkels ontheffing kunnen verlenen van het verbod om op zon- en feestdagen geopend te zijn dat is neergelegd in artikel 2, eerste lid, onder a en b, van de Winkeltijdenwet (hierna: de Wet). Artikel 125 van de Gemeentewet geeft verweerders de bevoegdheid om een last onder bestuursdwang op te leggen. Artikel 5:32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) bepaalt dat een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom kan opleggen. Artikel 5:32b, derde lid, Awb bepaalt voorts dat de hoogte van een vastgestelde dwangsom in redelijke verhouding dient te staan tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsom. Verweerders hebben geconstateerd dat appellanten hebben bekend gemaakt dat hun winkels op zondag open zouden zijn. Appellanten hebben geen ontheffing op grond van artikel 5 van de Verordening om op zondag open te zijn. Appellanten hebben desgevraagd door verweerders telefonisch bevestigd dat zij op zondag geopend zouden zijn. Verweerders hebben appellanten om die reden preventieve lasten onder dwangsom opgelegd. Vervolgens hebben verweerders geconstateerd dat appellanten deze lasten hebben overtreden en invorderingsbesluiten genomen omdat dwangsommen zijn verbeurd. Appellanten hebben tegen de lasten onder dwangsom en de daaropvolgende invorderingsbesluiten bezwaar gemaakt.

Bij het bestreden besluit hebben verweerders het bezwaar van appellanten ongegrond verklaard. Verweerders hebben daartoe, samengevat weergegeven, als volgt overwogen.

De beschikbare ontheffingen voor zondagopenstellingen zijn op volgorde van binnenkomst verleend. Niet valt in te zien dat deze verdelingsmethode in strijd is met het rechtszekerheid en zorgvuldigheidsbeginsel. Appellanten beschikken niet over een ontheffing maar zijn wel op zondag open geweest. Er zijn geen redenen om van handhaving af te zien. Het algemeen belang is gediend is met handhaving, en vereist in de regel dat het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder dwangsom op te treden, van deze bevoegdheid gebruik maakt. Dit is slechts anders indien concreet uitzicht bestaat op legalisatie of handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding met de te dienen belangen dat van optreden dient te worden afgezien. In dit geval bestaat geen concreet zicht op legalisatie omdat de Wet niet voorziet in de mogelijkheid van een algehele zondagopenstelling en het toerisme in de gemeente Hengelo niet voldoende is om toepassing te geven aan artikel 3, derde lid, van de Wet. Daarnaast wegen de financiële belangen van appellanten niet zodanig dat van handhaving moet worden afgezien. Voor een toetsing op economische gronden, waaronder ongelijke concurrentie, is in het kader van de Wet geen ruimte. Evenmin kunnen de financiële belangen van appellanten ertoe leiden dat overtreding van de Wet voor een onbeperkte periode wordt toegestaan. Niet gebleken is dat de opgelegde dwangsommen te hoog zijn.

Appellanten zijn het om de volgende redenen niet eens met het bestreden besluit. Zij voeren aan dat handhavend optreden onevenredig is in verhouding tot de met handhaving te dienen belangen omdat bijzondere omstandigheden zich daartegen verzetten. Verweerders zijn, nadat de beschikbare ontheffingen voor zondagopenstelling reeds waren verleend, met de winkeliers aan wie de ontheffingen zijn verleend, alsmede met appellanten, in overleg getreden. Dit overleg heeft ertoe geleid dat geen gebruik meer wordt gemaakt van de eerder verleende ontheffingen. Alle winkels in Hengelo zijn thans op zondag gesloten en de feitelijke situatie is voor alle winkeliers gelijk. Door aan appellanten lasten onder dwangsom op te leggen en de verbeurde dwangsommen vervolgens in te vorderen worden appellanten, gelet op hun grote financiële belangen bij de zondagopenstelling en de slechts tijdelijke overtreding van de Wet, onevenredig getroffen. Verweerders hadden hierin aanleiding moeten zien om niet tot handhaving over te gaan. Voorts stellen appellanten dat verweerders ten onrechte de lasten onder dwangsom hebben opgelegd nu zij wisten, althans behoorden te weten, dat de opgelegde lasten te laag waren om het beoogde effect, namelijk sluiting van de winkels van appellanten op zondag, te bewerkstelligen. Ter zitting verwijzen appellanten in dit kader nog naar een tweede serie dwangsommen die verweerders hebben opgelegd nadat de onderhavige, eerste serie dwangsommen was verbeurd, en die in bezwaar door verweerders zijn herroepen, omdat zij niet effectief bleken. Gelet hierop kunnen verweerders nu niet tot invordering overgaan. Tot slot voeren appellanten aan dat het betreden besluit gebrekkig is gemotiveerd nu daaruit niet blijkt dat verweerders de relevante belangen hebben afgewogen.

Het College ziet, anders dan appellanten, geen grond voor het oordeel dat verweerders niet tot het opleggen van de lasten onder dwangsom en de nadien genomen invorderingsbesluiten hebben kunnen komen en overweegt hiertoe als volgt.

Tussen partijen is niet in geschil en voor het College staat vast dat appellanten ten tijde hier in geding voornemens waren om hun winkels op zondagen voor het publiek open te stellen en dat deze winkels vervolgens op de door verweerders geconstateerde zondagen ook geopend zijn geweest. Gelet op artikel 125 van de Gemeentewet in samenhang met de artikelen 5:7 en 5:32 Awb waren verweerders derhalve bevoegd om dwangsommen op te leggen wegens klaarblijkelijke overtreding van artikel 2, eerste lid, onder a, van de Wet.

Volgens vaste jurisprudentie van het College zouden verweerders slechts indien sprake is van bijzondere omstandigheden gehouden zijn af te zien van handhavend optreden ter beëindiging van bovengenoemde onwettige situatie. Appellanten hebben betoogd dat een bijzondere omstandigheid is gelegen in het feit dat verweerders met de betrokken partijen tot een overeenkomst over algehele zondagssluiting zijn gekomen. Het College merkt allereerst op dat deze overeenkomst pas na de oplegging van de lasten onder dwangsom en de nadien genomen invorderingsbesluiten tot stand is gekomen. Voor zover appellanten hebben willen betogen dat verweerders in afwachting van de uitkomst van voornoemd overleg de invordering van verbeurde dwangsommen hadden moeten aanhouden, volgt het College appellanten, gelet op het belang van verweerders om de Wet te handhaven, niet in hun betoog. Voor wat betreft de vraag of verweerders in bezwaar alsnog hadden moeten besluiten van invordering van de verbeurde dwangsommen af te zien overweegt het College dat het uitgangspunt is, dat een verbeurde dwangsom ook ingevorderd zal worden, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden die aanleiding geven om daarvan af te zien. Naar het oordeel van het College kan de overeenkomst op grond waarvan de houders van een ontheffing van zondagsopening hebben afgezien, niet worden aangemerkt als een omstandigheid die verweerders ten opzichte van appellanten noopte een dergelijke uitzondering te maken.

Met betrekking tot het argument van appellanten dat de hoogte van de lasten onder dwangsom niet in verhouding staat met het beoogde resultaat, in die zin dat de lasten te laag waren om zondagsluiting te bewerkstelligen, overweegt het College het volgende.

Ingevolge artikel 5:32b, derde lid, Awb dient de hoogte van een vastgestelde dwangsom in redelijke verhouding te staan tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging. Volgens vaste jurisprudentie – verwezen wordt naar de uitspraak van het College van 9 november 2011 (LJN: BU4787) – bestaat er bij de beoordeling van een last onder dwangsom geen aanleiding voor de, bij punitieve sancties passende, indringende toetsing aan de in artikel 3:4, tweede lid, Awb besloten liggende evenredigheidsmaatstaf, ook niet wat betreft de hoogte van de dwangsom. Op grond van de uit artikel 5:32b, derde lid, Awb voortvloeiende maatstaf geldt daarbij slechts de beperking dat het bedrag van de dwangsom niet disproportioneel hoog mag zijn in verhouding tot de ernst van de overtreding. Voorts biedt deze maatstaf naar zijn strekking ruimte voor een bestuurlijke afweging van belangen bij het bepalen van de hoogte van de dwangsom. De wijze waarop een bestuursorgaan gebruik heeft gemaakt van deze beoordelingsvrijheid dient door de rechter terughoudend te worden getoetst.

Ter zitting hebben appellanten in dit verband gesteld dat verweerders uit hun principiële standpunt dat alle winkels op zondagen geopend ofwel gesloten zouden moeten zijn en hun volhardende houding ter zake, hadden kunnen en moeten afleiden dat de opgelegde lasten onder dwangsom nooit het beoogde effect zouden kunnen bewerkstelligen. Het College ziet daarin geen grond voor het oordeel dat verweerders de dwangsommen niet in redelijkheid hebben kunnen vaststellen op een bedrag van € 5000,-- per geconstateerde overtreding met een maximum van € 50.000,--. Het feit dat de onderhavige eerste serie lasten onder dwangsom appellanten er niet van hebben kunnen weerhouden om de door verweerders geconstateerde reeks van overtredingen te begaan, rechtvaardigt op zich zelf niet de conclusie dat verweerders, toen zij besloten om deze lasten op te leggen aan appellanten, niet de verwachting konden en mochten hebben dat de hoogte van de dwangsom per geconstateerde overtreding, in samenhang met het cumulatieve effect van de eventuele verbeurdverklaring van dwangsommen na herhaalde overtreding, het daarmee beoogde effect van het gesloten houden van de winkels van appellanten op zondag zou kunnen bewerkstelligen. De op een bestuursorgaan rustende beginselplicht tot handhaving van wettelijke voorschriften zou overigens ernstig worden ondermijnd, zo niet zinledig worden, indien appellanten zouden worden gevolgd in hun aan genoemde stelling ten grondslag liggende opvatting dat een dwangsombesluit reeds onrechtmatig moet worden geoordeeld omdat de overtreder, die principieel overtuigd is van zijn eigen gelijk, weigert daaraan gevolg te geven en de verbeurdverklaring van de opgelegde dwangsom(men) op de koop toeneemt.

Hieruit volgt dat appellanten aan de hoogte van de dwangsom ook niet de verwachting konden ontlenen dat verweerders niet tot invordering van de verbeurde dwangsommen zouden overgaan.

Aangezien de stelling van appellanten dat het bestreden besluit een punitief karakter heeft, steunt op het hiervoor besproken argument dat de opgelegde lasten onder dwangsom het beoogde effect niet kunnen sorteren en dat argument niet slaagt, volgt het College appellanten reeds daarom niet in deze stelling.

Ook overigens ziet het College in dit geval geen grond voor het oordeel dat de hoogte van de opgelegde dwangsom niet in verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.

Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat verweerders bij het bestreden besluit de in geding zijnde dwangsom en invorderingsbesluiten terecht hebben gehandhaafd. Het beroep dient ongegrond te worden verklaard. Voor een proceskostenveroordeling ziet het College geen aanleiding.

Het College verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard, mr. S.C. Stuldreher en mr. H.S.J. Albers, in tegenwoordigheid van mr. J. van Santvoort als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 29 februari 2012.

w.g. W.E. Doolaard w.g. J. van Santvoort