Einde inhoudsopgave
De dwangsom in het burgerlijk recht (BPP nr. V) 2006/16.5.6.1
16.5.6.1 Verbeurte naar toerekening
Mr. M.B. Beekhoven van den Boezem, datum 19-12-2006
- Datum
19-12-2006
- Auteur
Mr. M.B. Beekhoven van den Boezem
- JCDI
JCDI:ADS373158:1
- Vakgebied(en)
Burgerlijk procesrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Vgl. Van Nispen 2002, die stelt dat de grens tussen niet-nakoming wegens onmogelijkheid en niet-toerekenbare niet-nakoming enigszins vervaagt. Van Nispen schrijft dat op niet-toerekenbare niet-nakoming bij elke executierechter een beroep moet kunnen worden gedaan. Mijns inziens is dit een wenselijk resultaat (zie hierna), maar staat de huidige Beneluxregeling en de jurisprudentie op grond daarvan dit niet toe.
Hofmann/Drion 1959, p. 180 wenst in dit verband aan de veroordeelde partij in geval van overtreding van het verbod alle verweren toe te kennen, die hem op grond van art. 1401 BW (oud) toekomen, behalve uiteraard een beroep op de afwezigheid van schade.
Zie ook voor wat betreft het verschil tussen toerekening van een onrechtmatige daad en toerekening van de overtreding van een verbod Van Nispen 1978, p. 455-456. Van Nispen wijst erop dat voor de laatstbedoelde toerekening steeds subjectieve schuld vereist is, voor de eerstbedoelde niet.
In de eerste plaats wijst Snijders op een belangrijk verschil met betrekking tot het object van niet-nakoming: het niet nakomen van een obligatoire overeenkomst is iets anders dan het niet nakomen van een rechterlijke veroordeling. Zo laat zich volgens Snijders ook verklaren dat volgens vaste jurisprudentie dwangsommen verbeurd blijven die verschuldigd zijn op grond van een kortgedingvonnis, dat later overruled wordt door een bodemvonnis. Van toerekenbaar tekortschieten is bij het niet naleven van een later onjuist gebleken vonnis natuurlijk geen sprake. In de tweede plaats speelt volgens Snijders het verschil in de functies van de sancties een belangrijke rol. De dwangsom is bedoeld als prikkel tot nakoming, de sancties bij toerekenbare tekortkoming - ontbinding en schadevergoeding - zijn dat volgens Snijders bepaald niet. Zo verklaart Snijders dat bij de vraag of nakoming van een rechterlijk vonnis onmogelijk is geen rol speelt of men onmogelijkheid van nakoming voor risico van de schuldenaar wil laten, terwijl dat bij de niet-nakoming van een overeenkomst reeds op grond van art. 6:75 BW wel van cruciale betekenis is.
De aard van de dwangsom rechtvaardigt een uitleg van het begrip die met doel en strekking van het dwangmiddel in overeenstemming is en hetgeen redelijk is heeft hier een andere lading dan in het aansprakelijkheidsrecht.
De extensieve interpretatie van het onmogelijkheidsbegrip leidt naar mijn mening tot begripsvervaging en daardoor tot rechtsonzekerheid.1 Mijns inziens verdient het dus in ieder geval de voorkeur om in art. 611d Rv een ruimer criterium voor matiging op te nemen dan het huidige onmogelijkheidscriterium. De rechter benodigt klaarblijkelijk een uitgebreider instrumentarium om ook buiten het geval van onmogelijkheid tot een billijke oplossing te kunnen komen. Wanneer in de praktijk om billijkheidsredenen een ruimere toets gehanteerd wordt, draagt het aan de rechtszekerheid bij om die toets als zodanig in de wettelijke regeling op te nemen. Een meer algemene correctie is voorts juist omwille van het behoud van de preventieve functie van de dwangsomveroordeling gewenst, omdat daarmee het uitoefenen van preventieve werking wordt beperkt tot de gevallen waarin die noodzakelijk is en effectief kan zijn. Een meer algemene matigingsmogelijkheid moet daarom worden toegejuicht, ondanks het feit dat dit wellicht meer procedures met betrekking tot de dwangsom zou kunnen uitlokken, hetgeen in enige mate ten koste van de rechtszekerheid zou gaan.
In de eerste plaats zou er in dit verband aan gedacht kunnen worden het huidige criterium uit art. 611d Rv te vervangen door het criterium 'of het niet naleven van de hoofdveroordeling de veroordeelde redelijkerwijs kan worden toegerekend'. Heemskerk heeft in zijn annotatie onder het arrest Van der Graaf /Agio al eens aangevoerd dat bij de uitleg van het begrip onmogelijkheid zoveel mogelijk aangesloten moet worden bij het overmachtsbegrip uit art. 6:75 BW.2 Snijders plaatst in zijn annotatie onder het arrest Greenib Car/Aaltink echter een waarschuwing tegen het identificeren van de onmogelijkheid uit art. 611d Rv met het overmachtsbegrip uit art. 6:75 BW.3 Snijders wijst in dit verband op aanzienlijke verschillen die meebrengen dat het overmachtsbegrip uit art. 6:75 BW niet steeds een verruiming inhoudt ten opzichte van het in art. 611d Rv neergelegde begrip.4
Strikt genomen zouden de bedoelde verschillen niet in de weg behoeven te staan aan vervanging van het onmogelijkheidscriterium door het criterium 'toerekening naar redelijkheid'. Laatstgenoemd begrip zou immers in de Beneluxregeling niet noodzakelijkerwijs dezelfde betekenis behoeven te hebben als het toerekenbaarheidsbegrip in het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht heeft gekregen.5 Toch kan zich een verwarringsgevaar tussen beide begrippen voordoen, hetgeen aanleiding geeft om met betrekking tot de wijziging van het onmogelijkheidscriterium ook andere opties te bezien.