7.3.4.3 Nadere opmerkingen ten aanzien van het groepsbegrip Doorslaggevende zeggenschap

In de vorige paragraaf werd duidelijk, dat, gelet op de criteria organisatorische verbondenheid en centrale leiding, een 50%- of minderheidsdeelneming normaliter niet leidt tot de aanwezigheid van een groep. Dit is anders indien op andere gronden toch sprake is van het feitelijk bepalen van het beleid, denk aan het voorbeeld met de optie in voorgaande paragraaf.1 Uit het voorgaande blijkt wel dat het niet altijd op voorhand duidelijk is of sprake is van een groep. Ook de regels van de RJ bieden niet altijd uitsluitsel.2

In art. 10d, lid 2 wordt alleen expliciet verwezen naar art. 2:24b BW. Een verwijzing naar een vergelijkbare buitenlandse regeling – zoals deze wel is opgenomen in de leden 5 en 6 – ontbreekt. Naar de letter van de wet blijft toepassing van art. 10d, lid 1 dan ook achterwege indien de belastingplichtige geen deel uitmaakt van een groep ex 2:24b BW, maar wel van een buitenlandse groep. Dit is echter niet in lijn met de ratio van de regeling.

De portee van de opmerking van de wetgever is mij niet geheel helder. ‘in de zin van dat artikel’ verwijst mijns inziens naar art. 2:24b BW. Het is denkbaar dat naast de buitenlandse groepsverbondenheid tevens Nederlandse groepsverbondenheid bestaat. Naar alle waarschijnlijkheid is dat niet hetgeen waar de wetgever op doelt. Bedoeld zou kunnen zijn dat in de situatie dat er naar Nederlands recht geen groep is maar naar buitenlands recht wel, er wel sprake is van een groep ex art. 10d, lid 2.

Deze benadering lijkt evenmin logisch. Brandsma wijst er mijns inziens terecht op dat deze benadering meebrengt dat in theorie alle rechtsstelsels van de gehele wereld moeten worden onderzocht om te beoordelen of de in Nederland gevestigde belastingplichtige deel uitmaakt van een groep naar het recht van een of meer andere landen. Daarmee is deze benadering onwerkbaar.4 Daarnaast brengt deze benadering het ongewenste effect met zich dat er veel niet gelijkluidende groepsbegrippen ontstaan. Ik meen dat ‘in de zin van dat artikel’ moet worden opgevat in de zin dat naar Nederlands recht moet worden beoordeeld of er sprake is van een groep. Ook twee in het buitenland gevestigde en naar buitenlands recht opgerichte vennootschappen kunnen namelijk een groep vormen ex art. 2:24b BW.

De wetgever neemt de feitelijk beschikbare geconsolideerde jaarrekening als uitgangspunt voor het voldoen aan het groepsvereiste. Dit is slechts anders indien deze evident in strijd is met de toepasselijke binnenlandse, dan wel buitenlandse regels voor de jaarverslaggeving.5 Kavelaars en Smittenberg merken dienaangaande mijns inziens terecht op, dat deze benadering belastingplichtigen in een bewijsrechtelijk nadelige positie brengt.6 Het standpunt zoals ingenomen voor de vennootschappelijk jaarrekening heeft immers in de ogen van de wetgever als uitgangspunt te gelden. Het is overigens nog niet gezegd dat deze benadering door de rechter wordt gevolgd. In de wet valt voor zo’n benadering mijns inziens geen aangrijpingspunt te vinden. Verder is consolidatie geen volmaakt criterium voor de aanwezigheid van een groep.7 Hierbij valt te denken aan mogelijk afwijkende criteria voor consolidatie in buitenlandse regelgeving. Verder wijs ik op de (in Nederland geldende) vrijstellingen van de consolidatieplicht.8

Ten slotte wijs ik nog op de volgende twee punten. Indien de fiscale eenheid van de belastingplichtige samenvalt met de groep, dan vindt de renteaftrekbeperking van art. 10d geen toepassing.9 Voorts is het opvallend dat de wetgever aansluiting heeft gezocht bij een niet-fiscaal begrip teneinde vast te stellen of er sprake is van een groep. De wetgever staan immers diverse (min of meer uitgekristalliseerde) concernbegrippen ter beschikking; zie bijvoorbeeld art. 8b en art. 10a, lid 4.