Hof 's-Hertogenbosch, 09-03-2017, nr. 200.199.022, 01

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

[appellant] , geboren op [geboortedatum] 1944, is op 1 januari 2000 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) [Dairy] . De laatste functie die [appellant] vervulde was die van technisch projectmedewerker/bedrijfsleider. [appellant] verdiende € 1.776,25 bruto per maand (exclusief emolumenten) op basis van een twintigurige werkweek. Op de arbeidsovereenkomst was de cao voor het particuliere kaaspakhuisbedrijf (hierna: de cao) van toepassing.

[appellant] kon bij [Dairy] deelnemen aan een pensioenregeling. Hij heeft daarvan afgezien, omdat, in verband met zijn leeftijd, de kosten daarvan voor hem niet meer opwogen tegen wat hij nog kon opbouwen aan aanvullend ouderdomspensioen.

[appellant] ontving tot het moment van indiensttreding bij [Dairy] een arbeidsongeschiktheidsuitkering. Op het moment dat [appellant] de AOW-gerechtigde leeftijd bereikte verloor hij het recht op die uitkering en ontving hij, naast zijn loon uit het dienstverband met [Dairy] , een AOW-uitkering. [appellant] heeft geen recht op een volledige AOW-uitkering omdat hij een tijd in Duitsland heeft gewerkt en toen niet verzekerd is geweest in de zin van de AOW. Daarnaast ontving [appellant] een aanvullend ouderdomspensioen van het pensioenfonds voor de bouw en een Duitse aanvullende renteverzekering. Het inkomen van [appellant] bedroeg bruto per maand (inclusief vakantiebijslag):

loon € 1.918,62

AOW € 801,59

aanvullend pensioen € 94,08

aanvullende renteverzekering € 68,77

---------------------------------------------------+

totaal € 2.883,06.

Bij besluit van 24 november 2015 heeft het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) aan [Dairy] toestemming gegeven voor opzegging van de arbeidsovereenkomst. [Dairy] heeft de arbeidsovereenkomst bij brief van 27 november 2015 opgezegd met ingang van 1 april 2016.

Sinds het einde van de arbeidsovereenkomst is het inkomen van [appellant] gedaald tot € 964,44 (van de hiervoor in 3.1.3 genoemde bedragen is het loon weggevallen en zijn de overige inkomstenposten gelijk gebleven).

[appellant] heeft in eerste aanleg verzocht (samengevat) dat de kantonrechter [Dairy] veroordeelt tot

a. a) betaling van de transitievergoeding ter hoogte van € 28.000,- bruto onder overlegging van een bruto/netto-specificatie;

b) herstel van de arbeidsovereenkomst, althans tot betaling van € 75.000,- ter zake een billijke vergoeding, althans een door de kantonrechter vast te stellen bedrag aan billijke vergoeding;

c) betaling van € 1.217,70 bruto aan opgebouwde doch niet genoten vakantiedagen onder overlegging van een bruto/netto-specificatie;

d) betaling van de wettelijke rente over de hiervoor genoemde bedragen tot de dag van voldoening;

e) betaling van de proceskosten.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter alle verzoeken van [appellant] afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld.

[appellant] is tijdig in hoger beroep gekomen. [appellant] heeft drie grieven tegen de bestreden beschikking aangevoerd. De eerste grief heeft betrekking op een vergoeding voor opgebouwde doch niet genoten vakantiedagen. De tweede grief heeft betrekking op de transitievergoeding. De derde grief gaat over de proceskosten.

[appellant] heeft in hoger beroep zijn verzoeken, zoals hiervoor in 3.2. vermeld, in die zin gewijzigd dat hij het als sub b gevorderde niet meer heeft verzocht in hoger beroep en dat hij het als sub c gevorderde bedrag heeft verhoogd. [appellant] heeft in hoger beroep zodoende geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot toewijzing van, kort gezegd,

i) € 3.808,08 bruto, althans een door het hof te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente vanaf 1 april 2016;

ii) € 28.000,00 bruto als wettelijke transitievergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2016;

iii) met veroordeling van [Dairy] tot terugbetaling van hetgeen [appellant] heeft voldaan ter uitvoering van de bestreden beschikking, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de datum van voldoening tot de dag van terugbetaling

iv) en met veroordeling van [Dairy] in de proceskosten van beide instanties.

Vergoeding voor opgebouwde doch niet genoten vakantiedagen

Tussen partijen staat vast dat [appellant] jaarlijks 96 vakantie-uren opbouwde, waarvan 80 uur wettelijk verlof en 16 uur bovenwettelijk verlof. [appellant] heeft in hoger beroep aangevoerd dat hij bij einde dienstverband recht had op vergoeding van 260 uren. Daartoe heeft hij een overzicht gemaakt van alle volgens hem opgebouwde, genoten en vervallen uren vanaf 2012. Daarvan heeft hij 88 uren afgetrokken die [Dairy] heeft vergoed, zodat hij aanspraak heeft gemaakt op betaling van 172 uren. Volgens [Dairy] heeft [appellant] naast de reeds betaalde verlofuren geen recht meer op vergoeding van verlofuren.

[Dairy] heeft zich verweerd met een beroep op artikel 4.4 van de arbeidsovereenkomst. Daarin is bepaald dat indien [appellant] de hem toekomende vakantiedagen niet heeft opgenomen voor 1 januari volgende op het kalenderjaar, iedere aanspraak daarop vervalt. Het hof is van oordeel dat de kantonrechter in de bestreden beschikking terecht heeft overwogen dat deze bepaling op grond van artikel 7:645 BW nietig is (bedoeld zal zijn: vernietigbaar). De kantonrechter heeft echter overwogen dat, omdat partijen dit beding wel hebben uitgevoerd, de vordering van [appellant] moet worden afgewezen. Het hof kan die redenering niet volgen en is van oordeel dat [appellant] in hoger beroep terecht daartegen opkomt. In zoverre slaagt de grief.

[Dairy] heeft in hoger beroep nogmaals gewezen op dit beding. Zij heeft in hoger beroep wederom betoogd dat dit beding te verklaren is tegen de achtergrond van de grote vrijheid die [appellant] had om zelf zijn arbeidstijden te bepalen. Partijen twisten verder over de vraag of andere werknemers een soortgelijke bepaling in hun arbeidsovereenkomst hebben staan. Het hof acht dat niet relevant omdat, zoals hiervoor al is vermeld, de bepaling vernietigd is. Dat de achtergrond van het onderhavige beding was dat [Dairy] met [appellant] een bijzondere afspraak had gemaakt met betrekking tot de arbeidstijd en het genieten van verlof, maakt het beding niet toch geldig en maakt ook niet dat [appellant] geen beroep toekomt op de vernietigbaarheid van het beding.

Dat het beding vernietigd is geldt zowel voor de wettelijke als voor de bovenwettelijke verlofdagen. Immers, in artikel 7:640a BW is specifiek bepaald wanneer wettelijke vakantiedagen komen te vervallen. Van deze bepaling kan slechts ten gunste van de werknemer worden afgeweken, terwijl met het onderhavige beding ten nadele van de werknemer wordt afgeweken. De verlofdagen vervallen immers volgens artikel 4.4 van de arbeidsovereenkomst op een eerder moment dan op grond van artikel 7:640a BW. Voor wat betreft de bovenwettelijke verlofdagen is van belang dat in artikel 7:640 BW is bepaald dat een werknemer tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst geen afstand kan doen van zijn aanspraak op vakantie tegen schadevergoeding, maar dat daarvan kan worden afgeweken voor bovenwettelijke vakantiedagen bij schriftelijke overeenkomst. Het hof is van oordeel dat daaruit volgt dat tijdens de arbeidsovereenkomst wel afstand kan worden gedaan van vakantiedagen wanneer het gaat om bovenwettelijke vakantiedagen en dat dit dan tegen schadevergoeding mogelijk is, maar niet, zoals in dit geval, om niet.

Anders dan [Dairy] heeft aangevoerd, zijn de verlofdagen dus niet vervallen op grond van artikel 4.4 van de arbeidsovereenkomst.

Voorts heeft [Dairy] zich tegen de vordering van [appellant] verweerd met een beroep op artikel 7:640a BW. Op grond van artikel 7:640a BW vervallen wettelijke verlofuren zes maanden na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is verworven, tenzij de werknemer tot aan dat tijdstip redelijkerwijs niet in staat is geweest vakantie op te nemen. [appellant] heeft deze bepaling aldus in zijn overzicht verwerkt, dat de in 2012 opgebouwde wettelijke verlofuren over 2012 zijn vervallen in 2013, maar de in 2013 en 2014 opgebouwde wettelijke verlofuren heeft hij gehandhaafd. Daartoe heeft hij aangevoerd dat hij van juli 2013 tot februari 2015 arbeidsongeschikt was en dus niet in staat was deze wettelijke verlofuren op te nemen.

Volgens [Dairy] werd [appellant] echter geacht in staat te zijn tot re-integratie. Het hof is van oordeel dat, indien [appellant] in staat werd geacht tot re-integratie, hij redelijkerwijs in staat is geweest om vakantie op te nemen. In dat geval zijn de wettelijke verlofuren die hij in 2013 en in 2014 heeft opgebouwd, vervallen. [appellant] heeft de bewijslast van zijn stelling dat sprake is van de uitzondering op de hoofdregel dat wettelijke verlofuren zes maanden na het kalenderjaar waarin zij zijn opgebouwd, vervallen. Weliswaar heeft [appellant] een van de arbodienst afkomstige medische kaart in het geding gebracht (productie 24), maar het hof wenst alvorens nader te beslissen, eerst van [Dairy] - die een bewijsaandraagplicht heeft - alle stukken te ontvangen van haar arbodienst waaruit blijkt wat is gedaan aan re-integratie en wat het oordeel is geweest van de bedrijfsarts over de mogelijkheden van [appellant] om te hervatten in passende arbeid.

Partijen zijn het erover eens dat [appellant] arbeidsongeschikt is geweest van juli 2013 tot februari 2015. [appellant] dient dus te bewijzen dat hij in die periode niet in staat was om verlof op te nemen. Indien [appellant] faalt in die bewijslevering, dan zijn de wettelijke verlofuren over die periode vervallen. Indien [appellant] slaagt in die bewijslevering, dan is nog van belang dat [Dairy] heeft aangevoerd dat [appellant] ondanks arbeidsongeschiktheid vakantie heeft genoten. Ook tijdens arbeidsongeschiktheid is het mogelijk om verlof op te nemen, maar met het aanmerken van die dagen als vakantiedagen, moet de werknemer dan wel instemmen (artikel 7:638 lid 8 BW). [Dairy] heeft weliswaar aangevoerd dat [appellant] daadwerkelijk vakantie heeft genoten tijdens zijn arbeidsongeschiktheid en dat hij in 2013 voor zes weken en in 2014 voor vier weken op vakantie is geweest in Cuba, maar zij heeft niet aangevoerd dat [appellant] heeft ingestemd met het aanmerken van die dagen als verlofdagen. De volgens [Dairy] met [appellant] gemaakte afspraak dat hij zelf zijn arbeidstijd mocht bepalen en dat daar tegenover stond dat ieder jaar zijn vakantietegoed op nihil werd gesteld, is te algemeen om te voldoen aan hetgeen in voornoemd artikellid is bepaald. Om die reden is niet relevant of [appellant] al dan niet vakantie heeft gevierd in Cuba en is het bewijsaanbod in dit opzicht dus niet dienend.

[appellant] heeft in eerste aanleg nog verwezen naar de cao voor wat betreft het aantal opgebouwde vakantiedagen. Partijen zijn verder niet ingegaan op hetgeen in de cao wordt bepaald over de vakantiedagen. Partijen menen dus kennelijk niet dat hetgeen in de cao is bepaald tot een ander oordeel moet leiden dan de wettelijke bepalingen. Het hof ziet daartoe voorshands evenmin aanleiding. Het hof constateert dat in de cao in enkele opzichten wordt afgeweken van de wet. Zo loopt het vakantiejaar niet per kalenderjaar, maar van 1 mei tot en met 30 april. Verder is in de cao afgeweken van artikel 7:640a BW ten gunste van de werknemer (er geldt een langere vervaltermijn). Dat lijkt geen gevolg te hebben voor de beoordeling van de onderhavige vordering. Partijen kunnen zich hierover desgewenst nader uitlaten.

Transitievergoeding

Met de tweede grief is [appellant] opgekomen tegen de afwijzing van de transitievergoeding.

[appellant] heeft op grond van artikel 7:673 lid 7 aanhef en onder b BW geen recht op de transitievergoeding. Volgens die bepaling is de transitievergoeding immers niet verschuldigd indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst geschiedt na het bereiken van, kort gezegd, de AOW-gerechtigde leeftijd. Zonder deze bepaling zou [appellant] recht hebben op de

transitievergoeding die voor hem in dat geval € 28.000,- bruto zou bedragen.

Volgens [appellant] levert deze uitsluiting een verboden onderscheid op naar leeftijd. [appellant] heeft verwezen naar de gelijkenis met de Deense regeling en hij heeft een beroep gedaan op meerdere arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU). Daarbij heeft [appellant] uitdrukkelijk een beroep gedaan op het karakter van de transitievergoeding die volgens hem ook is bedoeld om de gevolgen van het ontslag te compenseren of te verzachten. Deze compensatie wordt hem onthouden door de hiervoor genoemde bepaling. In dit verband heeft [appellant] erop gewezen dat het een bewuste keuze is geweest voor [Dairy] om de arbeidsovereenkomst met hem voort te zetten toen hij de AOW-gerechtigde leeftijd had bereikt.

[appellant] heeft inzicht gegeven in zijn financiële situatie (zie 3.1.3 en 3.1.5) en hij heeft voorgerekend dat, wanneer hij geen AOW-gerechtigde zou zijn geweest, zijn inkomen € 1.323,- bruto per maand (WW-uitkering) zou hebben bedragen in plaats van € 964,44, terwijl hij dan daarnaast nog een transitievergoeding zou hebben ontvangen die hem nu is geweigerd.

Volgens [appellant] had de regering kunnen kiezen voor minder nadelige maatregelen om het beoogde doel te bereiken. Zo was het bijvoorbeeld mogelijk geweest om onder voorwaarden de transitievergoeding op een lager bedrag te stellen, óf door de dienstjaren vanaf de AOW-gerechtigde leeftijd niet te laten meetellen voor de hoogte daarvan óf door deze te koppelen aan een inkomenstoets of eventueel een vermogenstoets.

[appellant] heeft het hof verzocht prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad.

[Dairy] heeft daartegen ingebracht dat artikel 7:673 lid 7 aanhef en onder b BW geen leeftijdsdiscriminatie inhoudt, zodat aan richtlijnconforme uitleg niet kan worden toegekomen. Wanneer dat anders zou zijn, dan wordt het onderscheid in dit geval gerechtvaardigd door een legitiem doel, omdat AOW-gerechtigden een vervangend inkomen ontvangen en niet langer zijn aangewezen op het verrichten van arbeid om in hun levensonderhoud te voorzien. Het bestaan van een daadwerkelijke bescherming tegen de financiële gevolgen van ontslag maakt dat het legitieme doel op passende en noodzakelijke wijze wordt bereikt door de regeling van artikel 7:673 lid 7 aanhef en onder b BW. Of de regeling passend en noodzakelijk is moet niet worden beoordeeld aan de hand van de concrete situatie van [appellant] . Deze kan en mag door de wetgever in algemene zin worden beoordeeld en vastgesteld. [Dairy] heeft verwezen naar de parlementaire geschiedenis van de Wet Werk en Zekerheid. Volgens [Dairy] is de Deense regeling niet vergelijkbaar met de onderhavige bepaling en is in dit geval van cruciaal belang dat [appellant] recht heeft op een ouderdomspensioen.

Het hof acht van belang hetgeen is bepaald in richtlijn 2000/78/EG van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep (hierna: de richtlijn).

Het primaire verweer van [Dairy] houdt in dat helemaal geen sprake is van leeftijdsdiscriminatie, zodat niet kan worden toegekomen aan de beantwoording van de vraag of artikel 7:673 lid 7 aanhef en onder b BW richtlijnconform uitgelegd dient te worden. Het hof kan [Dairy] (voorshands) niet volgen in deze redenering. Immers, de hier aan de orde zijnde regeling bevat een verschil in behandeling dat rechtstreeks is gebaseerd op het leeftijdscriterium in de zin van artikel 1 jo. 2 lid 1 en lid 2 van de richtlijn. Immers, in lid 7 sub b van artikel 7:673 BW wordt het recht op een transitievergoeding ontzegd op de enkele grond dat een werknemer op het tijdstip van ontslag in aanmerking komt voor een AOW-uitkering. Voor het recht op die uitkering geldt een minimumleeftijd. Artikel 7:673 lid 7 aanhef en onder b BW is dus gebaseerd op een criterium dat onlosmakelijk met de leeftijd van de werknemer is verbonden.

Uit artikel 6 lid 1 van de richtlijn volgt dat het verschil in behandeling op grond van leeftijd geen discriminatie vormt, indien dat objectief en redelijk wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.

Tijdens de behandeling van de Wet Werk en Zekerheid in de Eerste Kamer, heeft de regering over dit onderwerp vragen beantwoord die door de Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland (VAAN) waren gesteld en via een notitie behorende bij een brief van 24 maart 2014 waren voorgelegd aan de regering door de leden van de Commissie Sociale Zaken en Werkgelegenheid (Kamerstukken I, 2013/14, 33818, C, p. 2 en p. 97).

“De VAAN vraagt in te gaan op de vraag of het niet toekennen van een transitievergoeding aan werknemers die pensioengerechtigd zijn in strijd is met Europese rechtspraak inzake gelijke behandeling op grond van leeftijd. Daarbij wordt verzocht in het bijzonder in te gaan op het arrest Odar (HvJ EU 6 december 2012, C-152/11).

In het arrest Odar ging het om de vraag of in een afvloeiingsregeling voor werknemers van 54 jaar of ouder een andere berekeningswijze voor de vergoeding mag worden gehanteerd, waarbij rekening wordt gehouden met de vroegst mogelijke datum waarop aanspraak ontstaat op wettelijk pensioen. Op grond van richtlijn 2000/78 is een verschil in behandeling op grond van leeftijd verboden, tenzij dit verschil in behandeling objectief en redelijk wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, en de middelen om dat doel te bereiken passend en noodzakelijk zijn. Het doel van de regeling was compensatie voor de toekomst te geven, jongere werknemers te beschermen en te helpen bij re-integratie in het werkproces tegen de achtergrond van de noodzaak de beperkte financiële middelen van het sociaal plan zo goed mogelijk te verdelen. Het Hof achtte dit doel gerechtvaardigd en voegde daaraan toe dat ook het voorkomen dat een ontslagvergoeding ten goede komt aan personen die geen nieuwe dienstbetrekking zoeken, maar een vervangend inkomen in de vorm van ouderdomspensioen zullen ontvangen, een legitiem doel is. Verlaging van ontslagvergoeding voor werknemers die economisch beschermd zijn ten tijde van het ontslag achtte het Hof ook niet onredelijk en daarmee een passend middel om het doel te bereiken. En tenslotte was het Hof ook van oordeel dat de maatregel niet verder ging dan noodzakelijk om het doel te bereiken, omdat in ieder geval de helft van de vergoeding zoals die volgens de normale berekeningswijze zou zijn, werd gegarandeerd.

Het volledig uitsluiten van de transitievergoeding in geval een arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt voortgezet nadat de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd of overeengekomen pensioenleeftijd heeft bereikt, is volgens de regering gerechtvaardigd. Het doel is te voorkomen dat een transitievergoeding ten goede komt aan personen die niet langer zijn aangewezen op het verrichten van arbeid om in hun levensonderhoud te voorzien nu zij een vervangend inkomen in de vorm van ouderdomspensioen ontvangen. Dit is een legitiem doel. Anders dan in het arrest Odar, gaat het hier weliswaar niet om verlaging, maar om uitsluiting van de vergoeding, maar een verschil is ook dat het gaat om werknemers die al een ouderdomspensioen ontvangen en niet om werknemers die daar op afzienbare termijn aanspraak op kunnen maken. Dit betekent dat er daadwerkelijk bescherming is, zodat er geen reden is te veronderstellen dat de regeling de noodzakelijkheidstoets niet kan doorstaan.”

Het hof constateert dat de regering bij herhaling erop heeft gewezen dat de transitievergoeding een tweeledige doelstelling heeft, te weten:

1) compensatie voor (de gevolgen van) het ontslag;

2) de werknemer in staat stellen om met behulp van hiermee gemoeide financiële middelen de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken.

De regering heeft daarover opgemerkt: “Dit tweeledige doel geeft de transitievergoeding dan ook een eigen, hybride, karakter.”

(zie o.m. Kamerstukken II, 2013/14, 33818, 3, p. 38, Kamerstukken II, 2013/14, 33818, 7, p. 69).

Het lijkt er naar het voorlopig oordeel van het hof op, dat de regering bij het hiervoor geciteerde antwoord op de vraag naar het legitieme doel, slechts heeft aangeknoopt bij de tweede doelstelling die de transitievergoeding heeft.

Dat lijkt ook te volgen uit het antwoord van de regering op een vraag van de leden van de fractie van D66:

“De leden van de fractie van D66 vragen de regering in te gaan op de redenen waarom de transitievergoeding niet verschuldigd is als de arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt voortgezet nadat de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd of een hogere of lagere overeengekomen pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt, of als de arbeidsovereenkomst niet wordt voortgezet in verband met het bereiken van die leeftijd. Voorts vragen deze leden of overwogen is om gezien de karakteristieken van AOW-gerechtigden – bijvoorbeeld het gegeven dat zij (in de regel) niet financieel afhankelijk zijn van hun werkzaamheden, omdat zij AOW en vaak aanvullend pensioen ontvangen – om een uitzondering voor hen te maken op de ketenbepaling.

Het verschuldigd zijn van de transitievergoeding geeft invulling aan de zorgplicht die een werkgever heeft ten opzichte van een werknemer die wordt ontslagen of waarvan het tijdelijk contract niet wordt verlengd. Die zorgplicht reikt naar het oordeel van de regering niet zo ver dat een werkgever ook een transitievergoeding verschuldigd zou moeten zijn aan werknemers die als gevolg van het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd worden ontslagen nu deze werknemers niet langer voor het voorzien in hun inkomen zijn aangewezen op het verrichten van arbeid. Het antwoord op de vraag of in het kader van dit wetsvoorstel is overwogen om voor AOW-gerechtigden een uitzondering te maken op de ketenbepaling, luidt ontkennend. Dit houdt verband met het feit dat de inrichting van de arbeidsrechtelijke bescherming van werknemers die na hun AOW-leeftijd op de arbeidsmarkt actief zijn, meegenomen wordt in het hierop betrekking hebbende wetsvoorstel dat nog aan de Kamer zal worden aangeboden. Bij de aanpassing van de ketenbepaling zal ervoor worden gewaakt dat dit niet op gespannen voet staat met Richtlijn 1999/70/EG, waarin onder andere is bepaald dat maatregelen moeten worden getroffen ter voorkoming van misbruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd.”

(Kamerstukken II, 2013/14, 33818, 7, p. 79).

Het hof ziet zich hierdoor gesteld voor de vraag of de uitsluiting van alle AOW-gerechtigden zich wel verdraagt met de eerstgenoemde doelstelling die de transitievergoeding heeft volgens de regering. Ook ziet het hof zich hierdoor gesteld voor de vraag of voldoende is dat aansluiting wordt gezocht bij slechts de tweede doelstelling van de transitievergoeding. Anders gezegd: door de hier aan de orde zijnde uitsluiting, ontvangen AOW-gerechtigden geen compensatie voor hun ontslag, terwijl dat wel één van de doelstellingen is van de transitievergoeding volgens de regering.

Wanneer ervan uitgegaan dient te worden dat aan de algehele uitsluiting van AOW-gerechtigden van het recht op een transitievergoeding een legitieme doelstelling ten grondslag ligt, dan dient nog te worden beoordeeld of dat doel kan worden bereikt zonder excessieve inbreuk, dus of het daartoe ingezette middel passend en noodzakelijk is om het doel te bereiken.

Uit het hiervoor geciteerde antwoord van de regering op vragen van de VAAN, volgt dat de regering van mening was dat de uitsluiting noodzakelijk is. Het hof kan uit de parlementaire geschiedenis niet afleiden waarom de regering het middel passend vond.

De regering is ervan uitgegaan dat AOW-gerechtigden niet langer voor het voorzien in hun inkomen zijn aangewezen op het verrichten van arbeid. [appellant] heeft in dit verband aangevoerd dat dit voor hem niet opgaat. [appellant] is na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd blijven werken en hij heeft aangevoerd dat hij dat inkomen nodig had om in zijn levensonderhoud te kunnen voorzien. [appellant] heeft een beperkt inkomen en het verlies van zijn baan heeft geleid tot een aanzienlijke achteruitgang in inkomen (zie 3.1.3 en 3.1.5). Afgezien daarvan vraagt het hof zich af of de door de regering gegeven interpretatie van het Odar-arrest wel juist is. Volgens de regering maakt het kennelijk geen verschil dat in de situatie van Odar slechts sprake was van een andere berekeningswijze van de ontslagvergoeding, terwijl het in dit geval gaat om een volledige uitsluiting.

Het hof ziet zich dus gesteld voor de vraag of de uitsluiting van alle AOW-gerechtigden van het recht op een transitievergoeding, een passend en noodzakelijk middel is om het doel te bereiken. Daarbij vraagt het hof zich af of de individuele situatie van [appellant] mag of moet worden meegewogen in de beoordeling of sprake is van een passend en noodzakelijk middel. Uit het arrest van het HvJ EU van 26 september 2013 (C-546/11, ECLI:EU:C:2013:603, Toftgaard) zou kunnen worden afgeleid dat dit in zijn algemeenheid niet werkbaar is, tenzij in een individueel onderzoek kan worden voorzien. Het hof vraagt zich af of zo’n toets individueel uitgevoerd zou moeten en/of kunnen worden. Weliswaar vindt een toets plaats of sprake is van een redelijke grond voor ontslag, maar een individuele toets of recht bestaat op een transitievergoeding vindt (in beginsel) niet plaats.

Het HvJ EU heeft bij herhaling geoordeeld dat een uitleg van het nationale recht contra-legem niet mogelijk is. Uit de arresten van het HvJ EU van 19 januari 2010 en van 19 april 2016 (C-555/07, ECLI:EU:C:2010:21, Kücükdeveci en C-441/14, ECLI:EU:C:2016:278, Rasmussen) volgt echter dat, indien nodig, elke met het hier aan de orde zijnde verbod - voortvloeiend uit het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd, zoals geconcretiseerd in de richtlijn - strijdige nationale bepaling buiten toepassing moet worden gelaten. Het hof is voorshands van oordeel dat het dan ook artikel 7:673 lid 7 aanhef en onder b BW buiten toepassing moet laten wanneer deze bepaling in strijd blijkt te zijn met de richtlijn.

Het hof is voornemens prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad. De antwoorden op deze vragen zijn nodig om te beslissen op het verzoek zoals in 3.4 vermeld onder ii. Het hof acht deze prejudiciële beslissingen rechtstreeks van belang voor de beslechting of beëindiging van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen, waarin dezelfde vraag zich voordoet. Weliswaar zijn dergelijke vragen nog niet veelvuldig voorgelegd aan de rechter, maar het hof acht dat slechts een kwestie van tijd, gelet op de relatief recente invoering van de in dit geding aan de orde zijnde bepaling. Zoals hiervoor al is vermeld, is voor [appellant] de situatie (extra) bijzonder omdat hij geen volledige AOW-uitkering heeft opgebouwd. Die situatie zal zich wellicht niet heel vaak voordoen. Echter, ook in de situatie dat wel sprake is van een volledige AOW-uitkering, zijn de hiervoor genoemde problemen aan de orde.

Het hof heeft al ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep met partijen gesproken over de mogelijkheid dat het hof prejudiciële vragen zal stellen aan de Hoge Raad. Ook is de mogelijkheid besproken om prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ EU. Partijen hebben geen bezwaren geuit tegen het stellen van vragen aan de Hoge Raad. Uit het arrest van het HvJ EU van 8 april 2015 (C-515/13, ECLI:EU:C:2015:115, Landin) lijkt te volgen dat het in de eerste plaats aan de nationale rechter is om te beoordelen of een verschil in behandeling op grond van leeftijd objectief en redelijk wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Om die reden is het hof voornemens om prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad en niet aan het HvJ EU. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep is met partijen besproken dat het mogelijk is dat de Hoge Raad vragen gaat stellen aan het HvJ EU.

Het hof is van plan de volgende vragen te stellen aan de Hoge Raad:

i) Is artikel 7:673 lid 7 aanhef en onder b BW in strijd met richtlijn 2000/78 EG?

ii) Dient/kan een individuele toetsing plaats te vinden?

iii) Indien artikel 7:673 lid 7 aanhef en onder b BW in strijd is met richtlijn 2000/78/EG, moet het hof dan - zoals zij voorlopig meent - eerstgenoemde bepaling buiten toepassing laten?

Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen om zich uit te laten over de voorgestelde vragen en op elkaars reactie.

Proceskosten

Het hof zal de beoordeling van grief 3 aanhouden totdat over de eerste twee grieven is beslist.

4. De beslissing

Het hof:

draagt [Dairy] op om uiterlijk op 2 maart 2017 alle stukken van haar arbodienst in het geding te brengen, waaruit blijkt wat is gedaan aan re-integratie en wat het oordeel is geweest van de bedrijfsarts over de mogelijkheden van [appellant] om te hervatten in passende arbeid;

stelt [appellant] in de gelegenheid om uiterlijk op 30 maart 2017 te reageren op die stukken;

stelt beide partijen in de gelegenheid om zich uiterlijk op 2 maart 2017 uit te laten over de in r.o. 3.25 voorgestelde vragen, waarna partijen uiterlijk op 30 maart 2017 kunnen reageren op elkaars reactie;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en A.J. Henzen en is in het openbaar uitgesproken op 2 februari 2017.