Rb. Limburg, 30-06-2016, nr. 5017613 AZ VERZ 16-164 30062016

[verzoeker] heeft een verzoek gedaan om Prika te veroordelen tot voldoening van de transitievergoeding, de arbeidsovereenkomst te herstellen, althans wanneer dit laatste niet mogelijk is ten laste van Prika een billijke vergoeding toe te kennen. Daarnaast verzoekt [verzoeker] uitbetaling van resterende verlofaanspraken. Prika heeft een verweerschrift ingediend.

Op 2 juni 2016 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht.

[verzoeker] heeft ter gelegenheid van de zitting zijn verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst ingetrokken.

[verzoeker] , geboren [geboortedag verzoeker] 1944, is op 1 januari 2000 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) Prika. De laatste functie die [verzoeker] vervulde, is die van technisch projectmedewerker/bedrijfsleider, met een salaris van € 1.750,00 bruto per maand op basis van een 20-urige werkweek.

Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) heeft bij besluit van 24 november 2015 aan Prika toestemming gegeven voor opzegging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. Prika heeft de arbeidsovereenkomst bij brief van 27 november 2015 opgezegd met ingang van 1 april 2016.

De definitie van de pensioengerechtigde leeftijd is conform artikel 1 onder i van de Algemene Ouderdomswet: de leeftijd, bedoeld in artikel 7a Algemene Ouderdomswet waarop recht op ouderdomspensioen ontstaat.

De in artikel 7a lid 1 van de Algemene Ouderdomswet bedoelde leeftijd is voor [verzoeker] 65 jaar.

Artikel 4.4. van de arbeidsovereenkomst bepaalt dat indien [verzoeker] de hem toekomende vakantiedagen niet heeft opgenomen voor 1 januari volgende op het kalenderjaar, iedere aanspraak daarop vervalt.

Lopende de procedure heeft Prika 7 niet-genoten verlofuren, opgebouwd in de periode 1 januari 2016 tot 1 april 2016, aan [verzoeker] uitbetaald.

[verzoeker] verzoekt Prika te veroordelen tot betaling van de wettelijke transitievergoeding ad € 28.000,00 bruto aan [verzoeker] en heeft (subsidiair) een verzoek gedaan om ten laste van Prika een billijke vergoeding toe te kennen, op grond van artikel 7:682 lid 3, van het Burgerlijk Wetboek (BW). Verder verzoekt [verzoeker] uitbetaling van resterende verlofaanspraken.

In artikel 18 lid 5 van de van toepassing verklaarde CAO Kaaspakhuis is een pensioenbeding opgenomen, waardoor Prika geen beroep kon doen op artikel 7:669 lid 4 BW. [verzoeker] genoot de reguliere ontslagbescherming en Prika diende een ontslagvergunning aan te vragen. Prika kan daarom geen beroep doen op artikel 7:673 lid 7 sub b BW.

Ten aanzien van de verzochte billijke vergoeding stelt [verzoeker] dat deze verschuldigd is nu herstel van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet mogelijk is vanwege een omstandigheid waarbij sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Prika. In dat kader voert [verzoeker] aan dat Prika op grond van een voorgewende ontslaggrond een ontslagvergunning bij het UWV heeft aangevraagd; er was geen sprake van bedrijfseconomische omstandigheden. Daarnaast stelt [verzoeker] dat voor zover al sprake zou zijn geweest van bedrijfseconomische omstandigheden Prika het afspiegelingsbeginsel volstrekt onjuist heeft toegepast.

[verzoeker] bouwde jaarlijks 16 uren bovenwettelijk verlof op. Er is geen verlofadministratie gevoerd. Over de jaren 2012 tot en met 2014 heeft [verzoeker] 48 bovenwettelijke verlofuren opgebouwd. Over 2016 betreft dit 7 uren. Deze uren zijn niet opgenomen en dienen te worden uitbetaald.

Prika verweert zich en stelt dat het verzoek om ten laste van haar de transitievergoeding en een billijke vergoeding toe te kennen, dient te worden afgewezen. Prika voert daartoe – samengevat – het volgende aan.

Artikel 7:673 lid 7 sub b BW benadrukt dat de transitievergoeding niet verschuldigd is indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst geschiedt in verband met of na het bereiken van een bij of krachtens wet vastgestelde of tussen partijen overeengekomen leeftijd waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, of, indien geen andere leeftijd geldt, de in artikel 7, onderdeel a, van de Algemene Ouderdomswet bedoelde leeftijd. De arbeidsovereenkomst is geëindigd na het bereiken van de in dat artikel bedoelde “aow”-leeftijd, zodat geen transitievergoeding aan [verzoeker] verschuldigd is.

Ten aanzien van de gevorderde billijke vergoeding stelt Prika zich op het standpunt dat deze niet toewijsbaar is. Artikel 7:682 lid 1 sub b BW bepaalt dat toekenning van een billijke vergoeding bij een opzegging in strijd met artikel 669 lid 3 BW enkel mogelijk is indien herstel van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet mogelijk is vanwege een omstandigheid waarbij sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. In casu is geen sprake van een opzegging in strijd met artikel 7:669 lid 3 BW, terwijl evenmin sprake is van een situatie waarin herstel niet mogelijk is vanwege een omstandigheid waarbij sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Prika.

Betreffende de gestelde resterende verlofaanspraken voert Prika aan dat [verzoeker] een grote mate van vrijheid van handelen had. [verzoeker] mocht werken op de tijden die hij wenselijk achtte en was ieder jaar voor een lange periode afwezig in verband met een verblijf op Cuba. Daartegenover stond dat de vakantiedagen van [verzoeker] aan het einde van elk kalenderjaar op nihil werd gesteld zoals ook overeengekomen in artikel 4.4. van de arbeidsovereenkomst. Er is betreffende [verzoeker] , in tegenstelling tot andere werknemers, geen verlofadministratie gevoerd, omdat de uren ieder jaar geacht werden te zijn opgenomen. De afspraak als omschreven in artikel 4.4. van de arbeidsovereenkomst is dan ook steeds nageleefd.

Nu het verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst door [verzoeker] is ingetrokken, behoeft dit verzoek geen beoordeling.

Het gaat in deze zaak (nog) om de vraag of aan [verzoeker] de transitievergoeding en een billijke vergoeding moet worden toegekend.

[verzoeker] heeft het verzoek tijdig ingediend, omdat het is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. De arbeidsovereenkomst is immers geëindigd op 1 april 2016 en het verzoek is ontvangen op 19 april 2016.

Vast staat dat het dienstverband is geëindigd door opzegging na toestemming van het Uwv. Artikel 7:669 lid 4 BW is niet van toepassing.

Artikel 7:673 lid 7 onder b BW bepaalt dat de transitievergoeding niet verschuldigd is indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst geschiedt in verband met of na het bereiken van de in artikel 7a, lid 1 van de Algemene Ouderdomswet bedoelde leeftijd of een andere leeftijd waarop voor de werknemer recht op pensioen ontstaat.

Het eindigen van de arbeidsovereenkomst is, zoals hiervoor reeds is overwogen, niet geschiedt in verband met het bereiken van de in artikel 7a, lid 1 van de Algemene Ouderdomswet bedoelde leeftijd.

Het eindigen van de arbeidsovereenkomst is wel geschiedt na het bereiken van de in artikel 7a lid 1 van de Algemene Ouderdomswet bedoelde leeftijd. [verzoeker] was op 1 april 2016 immers reeds de leeftijd van 65 jaar gepasseerd. Op grond van artikel 7:673 lid 7 onder b BW komt [verzoeker] geen transitievergoeding toe. Het verzoek tot betaling van de transitievergoeding aan [verzoeker] wordt derhalve afgewezen.

Uit artikel 7:682 lid 1, onderdeel b, BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van een werknemer van wie de arbeidsovereenkomst is opgezegd met de toestemming van het Uwv, aan die werknemer, bij een opzegging in strijd met artikel 7:669 lid 3, onderdeel a, BW, een billijke vergoeding kan toekennen indien herstel van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet mogelijk is vanwege een omstandigheid waarbij sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Prika. Voor toekenning van een billijke vergoeding is dus in de eerste plaats vereist dat sprake is van een opzegging in strijd met artikel 7:669, lid 3, onderdeel a, BW, en dat ontslag wegens een bedrijfseconomische reden niet gerechtvaardigd is. Daarover overweegt de kantonrechter het volgende.

Vast staat dat de heer [X] in 2015 binnen Prika is benoemd om de processen te reguleren en optimaliseren. Het aanstellen van de heer [X] als directeur was onderdeel van het besluit van de aandeelhouders van Prika in januari 2015. Diverse taken van [verzoeker] zijn neergelegd bij de uitvoerenden (direct personeel) en de directie. Hiervoor was, onweersproken, personele capaciteit beschikbaar. De functie van [verzoeker] is hiermee komen te vervallen. De kantonrechter overweegt daarbij dat het een werkgever vrij staat zijn onderneming zo in te richten als hem dat goeddunkt, alle goede bedoelingen van [verzoeker] ten spijt.

De conclusie is dat de opzegging niet in strijd is met artikel 7:669, lid 3, onderdeel a, BW, zodat toekenning van een billijke vergoeding niet mogelijk is. De kantonrechter zal het verzoek van [verzoeker] daarom afwijzen.

Conform artikel 7:645 BW kan van de artikelen 7:634 BW tot en met 7:643 BW (vakantie en verlof) niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken. Het beding 4.4. in de arbeidsovereenkomst is derhalve nietig. Echter, als onweersproken staat vast dat [verzoeker] ieder kalenderjaar startte met een ‘schone lei’ aan verlof. Hij startte met een positief noch een negatief “oud”-verlof saldo, de teller stond steeds op “0” op 31 december 00.00 uur. Partijen hebben het nietige beding van 4.4. van de arbeidsovereenkomst dus steeds nageleefd en tot onderhavige procedure kennelijk ook naar ieders tevredenheid. Daarnaast is de stelling van Prika dat [verzoeker] jaarlijks gedurende lange tijd in Cuba verbleef niet weersproken. Een en ander in combinatie met het ontbreken van een deugdelijke onderbouwing van de resterende verlofaanspraak ( [verzoeker] komt immers niet verder dat 2012-2014 = 3 jaar = 3x 16 bovenwettelijke uren), komt de kantonrechter tot het oordeel dat [verzoeker] geen aanspraak meer heeft op meer niet genoten verlofuren dan de 7 die Prika reeds heeft uitbetaald.

Normaliter overweegt de kantonrechter dat het voeren van een deugdelijke verlofadministratie, danwel het niet voeren van een deugdelijke verlofadministratie in de risicosfeer van de werkgever als professionele partij ligt. Echter, in het onderhavige geval is zo evident dat partijen hierover afspraken hebben gemaakt, hierover tussen 1 januari 2002 – 1 januari 2016 nimmer (zichtbare) problemen zijn geweest en partijen deze afspraken ook steeds hebben nageleefd, dat het de kantonrechter in dit specifieke geval onredelijk voorkomt het risico van het ontbreken van een verlofadministratie ten aanzien van [verzoeker] bij Prika te leggen. De vordering tot uitbetaling van verlofaanspraken wordt derhalve afgewezen.

De proceskosten komen voor rekening van [verzoeker] , omdat hij ongelijk krijgt.

De kantonrechter:

Zaaknr. 5017613 AZ VERZ 16-164

Zaaknr. 5017972 AZ VERZ 16-165

Zaaknr. 5017997 AZ VERZ 16-166

wijst het verzoek af;

veroordeelt [verzoeker] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van Prika tot en met vandaag vaststelt op € 479,00, te weten:

griffierecht € 79,00

salaris gemachtigde € 400,00 (2 x tarief € 200,00);

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.W. Rijksen, kantonrechter en op 30 juni 2016 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter