Hof 's-Hertogenbosch, 19-12-2013, nr. 10/00649, nr. 10/00650

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaken de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:

Belanghebbende, geboren op [geboortedatum], is sedert 1994 gehuwd met mevrouw [E]. Belanghebbende en zijn echtgenote zijn vanaf 2000 woonachtig in Spanje op het adres [plaats 1]. Daarvóór woonden zij in Nederland.

Bij brief van 18 februari 2005 heeft de Belgische Bijzondere belastinginspectie (hierna: BBI) een brief met bijlagen gezonden aan de heer (D), Hoofd van Belastingdienst/FIOD ECD/Team Internationaal, Haarlem, met als onderwerp “Inkomstenbelastingen. Spontane uitwisseling van inlichtingen met Nederland. Van Lanschot Bankiers Luxembourg SA.”. Voor de regeling inzake de spontane uitwisseling van inlichtingen verwijst de brief naar de Richtlijn van 77/799EEG van 19 december 1977, gewijzigd bij die van 6 december 1979 betreffende de wederzijdse bijstand van de bevoegde autoriteiten van de Lid-Staten op het gebied van de directe belastingen en van de belasting over de toegevoegde waarde (77/7799/EEG), en voorts naar artikel 27 van het Nederlands-Belgische belastingverdrag van 19 oktober 1970.

Bij de onder 2.2 vermelde brief van 18 februari 2005 is een, door de belastingdienst geanonimiseerde, nota gevoegd met daarbij twaalf bijlagen (hierna: de Nota). In de Nota is het volgende, voor zover hier van belang, vermeld:

“De hierna volgende inlichtingen zijn gesteund op stukken die het Belgisch gerecht in beslag heeft genomen bij een huiszoeking bij een verdachte van andere misdrijven.

Het betreft gegevens van de Bank van Lanschot Bankiers Luxembourg.

De stukken, bestaande uit verscheidene lijsten op papier (…) werden aangetroffen en in beslag genomen bij een huiszoeking in een garagebox te W(..) uitgevoerd in het kader van een onderzoek onder leiding van Onderzoeksrechter V(…). Deze garagebox werd op dat ogenblik gehuurd door de heer P(…) en door diens bende gebruikt als uitvalsbasis voor overvallen. Met een brief van 18 december 2001 heeft de procureur-generaal aan de belastingadministratie toelating verleend tot het nemen van inzage en afschrift van het dossier (…).

Toelichting van de feiten zoals blijkt uit de verhoren.

De kopieën van de bankstukken werden door V(…) gekopieerd uit een computerbestand van de heer M(…). M(…) had als helpdeskmedewerker bij de firma L(…) te W(…) de gegevens in bezit gekregen via zijn afdelingschef, de heer J(…). P(…) is een gewezen werknemer van de bank. L(…) is een toeleveringsbedrijf van kantoorbenodigdheden aan bedrijven. De originele bankgegevens stonden op “microtape” zoals V(…) het verwoordt. Door middel van een toestel van een Duitse zusterfirma van L(…) zijn de originele bankgegevens gelezen en op een diskette gezet en vervolgens afgedrukt. (…) Tenslotte heeft V(…) de afgedrukte lijsten gefotokopieerd –ten minste een gedeelte ervan- en deze kopieën bewaard in de gehuurde garagebox, waar zij door de politie zijn aangetroffen.

Mogelijke motieven zoals blijkt uit de verhoren.

V(…) vermoedt dat M(…) en P(…) de bedoeling hadden de bank op te lichten door middel van deze stukken. V(…) verklaart dat M(…) hem en zijn dochter zou hebben bedreigd voor het geval “er iets uitkwam van deze stukken”. Het kopiëren en bewaren van de lijsten door V(…) evenals de beweerde bedreiging, kunnen ook wijzen op de intentie om de klanten van de bank aan de hand van de adreslijsten te lokaliseren met het oog op huisdiefstal.

Besluit

Dit alles betekent dat door de betrokkenen een hoge mate van geloofwaardigheid aan de stukken werd gehecht. Immers, de stukken zijn voor betrokkenen slechts nuttig onder een dubbele voorwaarde. Ten eerste moeten ze echt zijn in de zin van afkomstig van de bedrijfsadministratie van de bank. Ten tweede moeten ze accuraat zijn in de zin van overeenkomen met de werkelijkheid inzake enerzijds de namen en adressen van de rekeninghouders en anderzijds de rekeningstanden. Hieruit kan besloten worden dat de stukken zowel inzake herkomst als inhoud inderdaad een hoog gehalte aan waarachtigheid bevatten.

De stukken zijn door het Parket in beslag genomen ter gelegenheid van een huiszoeking, en bijgevolg op rechtmatige wijze verkregen. Vervolgens werd aan de administratie toelating van en inzage in en afschrift van de stukken verleend. Bijgevolg heeft de administratie de stukken verkregen op rechtmatige wijze. Bovendien betekent dit dat de oorsprong van de stukken ondubbelzinnig is.”.

De twaalf bij de Nota behorende bijlagen bevatten gegevens over rekeningstanden per 21 december 1994, 5 september 1996 en 28 november 1996. Daarnaast bevatten de bijlagen tevens namen, adreslijsten en getallen. Meerdere bijlagen hebben als aanhef “F. van Lanschot (Bankiers) Luxembourg S.A.” dan wel “FvL cliënts (amounts in mio LUF)” of bevatten het logo van de Bank van Lanschot Bankiers.

Op basis van de gegevens, welke door de BBI zijn verstrekt bij de brief van 18 februari 2005, is in maart 2007 binnen de Belastingdienst het project Bank Zonder Naam (hierna: BZN) van start gegaan. Doel van het project BZN is het op projectmatige wijze behandelen van de ontvangen gegevens, door middel van het identificeren en sofiëren van de beschikbare renseignementen, teneinde de niet aangegeven inkomens- en vermogensbestanddelen (bankrekeningen) alsnog in de belastingheffing te betrekken.

Ten behoeve van het project BZN is het draaiboek BZN (hierna: het Draaiboek) opgesteld. Het Draaiboek bevat alle aspecten van het project BZN. Het Draaiboek, zoals vastgesteld op 7 maart 2007, is in geanonimiseerde vorm openbaar gemaakt door middel van publicatie op de website van de Belastingdienst en van het Ministerie van Financiën.

Op basis van de ontvangen gegevens, heeft de Inspecteur belanghebbende geïdentificeerd als rekeninghouder van Van Lanschot Bankiers Luxembourg SA.

De Inspecteur heeft bij brief van 7 maart 2007 aan belanghebbende onder meer het volgende geschreven:

“De Belastingdienst is een onderzoek gestart naar Nederlandse ingezetenen die in het buitenland één of meerdere bankrekening(en) aanhouden, dan wel aan hebben gehouden, waarbij het vermoeden bestaat dat in de aangiften inkomstenbelasting en/of vermogensbelasting geen opgaaf is gedaan van saldi en opbrengsten daarvan.

Uit dit onderzoek is naar voren gekomen dat u houder bent (geweest) van in het buitenland aangehouden bankrekeningen. De gegevens van deze bankrekening(en) kunnen van belang zijn voor uw belastingheffing. Daarom verzoek ik u mij de gegevens en inlichtingen te verstrekken, die in de bijlage bij deze brief worden gevraagd.

Ik wijs u erop dat u op grond van artikel 47, lid 1, letter a van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) verplicht bent de gevraagde gegevens en inlichtingen te verstrekken. In artikel 49 AWR is bepaald dat deze gegevens duidelijk, stellig en zonder voorbehoud moeten worden verstrekt op de aangegeven wijze en binnen een door de inspecteur te stellen termijn. Indien u niet of niet volledig aan deze verplichtingen voldoet is op grond van artikel 25, lid 6, letter b en artikel 27e, letter b AWR omkering van de bewijslast van toepassing. In dat geval moet u in een latere procedure overtuigend aantonen dat, en in hoeverre, een hierop betrekking hebbende (navorderings)aanslag onjuist is.”

De bijlagen bevatten de formulieren “Verklaring in het buitenland aangehouden bankrekening(en)” en “Opgaaf in het buitenland aangehouden bankrekening(en)”, waarin belanghebbende wordt gevraagd om – onder vermelding van onder andere rekeningnummers, namen van buitenlandse banken en jaren van opening van de rekeningen - aan te geven van welke in het buitenland aangehouden bankrekeningen hij rekeninghouder is geweest.

Bij brief van 28 maart 2007 geeft belanghebbendes gemachtigde aan dat zijn cliënt geen informatie zal verstrekken. Op 27 juni 2007 is een eerste vragenbrief naar de echtgenote van belanghebbende gestuurd met dezelfde inhoud als weergegeven onder 2.8. Bij brief van 13 juli 2007 geeft de gemachtigde van belanghebbende aan dat ook zijn cliënte geen informatie zal verstrekken. Bij brief van 25 juli 2007 deelt de Inspecteur mee dat hij genoodzaakt is bij het opleggen van de in 1.1 en 1.2 bedoelde navorderingsaanslagen uit te gaan van geschatte bedragen.

Op 22 november 2007 is een kennisgeving van de in 1.1 en 1.2 bedoelde op te leggen navorderingsaanslagen naar belanghebbende gestuurd. Hierbij wordt belanghebbende in de gelegenheid gesteld om voor 1 december 2007 te reageren. In deze brief is onder meer vermeld dat belanghebbende, ondanks herhaalde verzoeken om informatie niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen ingevolge artikel 47 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR). Daardoor is de Inspecteur voor de in 1.1 bedoelde navorderingsaanslag uitgegaan van een geschat rendement op beleggingen en van rentecijfers afkomstig van het Centraal Bureau voor de Statistiek. Voor de in 1.2 bedoelde navorderingsaanslag heeft de Inspecteur de schatting gebaseerd op een gemiddelde toename van het vermogen van een groot aantal rekeninghouders, die één of meerdere bankrekeningen hebben aangehouden bij Van Lanschot Bankiers Luxembourg SA in de periode 1994 tot en met 1996. De brief vermeldt vervolgens:

“Navordering

Uw aangiften over de jaren 1995/1996 heb ik behandeld voordat ik over de informatie met betrekking tot de door u in het buitenland aangehouden bankrekening(en) kon beschikken. Hierdoor zijn uw aanslagen over deze jaren tot te lage bedragen vastgesteld en ben ik voornemens u op grond van artikel 16, lid 1,3 en 4 van de AWR navorderingsaanslagen op te leggen.

Kennisgeving boete

(Navorderingsaanslagen IB/PH 1995 en VB 1996)

Op grond van artikel 18, lid 1 van de AWR ben ik voornemens over de correcties een niet-ordeboete van 100% op te leggen. Van deze boete zal ik overeenkomstig §21, lid 3 van het Voorschrift administratieve boeten 1993 niets kwijtschelden.

Motivering boete

Uit het onderzoek door de belastingdienst zijn de volgende feiten en omstandigheden gebleken op grond waarvan ik voornemens ben deze boete op te leggen:

U bent geïdentificeerd als houder van een of meerdere buitenlandse bankrekeningen. U heeft de hiervoor vermelde vermogensbestanddelen en inkomsten niet vermeld in uw belastingaangifte(n). Dit ondanks dat in de aangifte(n) uitdrukkelijk gevraagd wordt naar (buitenlandse) inkomensbestanddelen en/ of vermogensbestanddelen. Op grond hiervan ben ik van mening dat sprake is van (voorwaardelijke) opzet. Het feit dat u gebruik heeft gemaakt van een of meer buitenlandse bankrekeningen (onder andere) in een land met een bankgeheim waardoor de Belastingdienst het zicht op (het ontstaan van) de tegoeden en de inkomsten daaruit is ontnomen merk ik aan als listigheid, valsheid of samenspanning e.d. als bedoeld in § 21, lid 3 van het Voorschrift administratieve boeten 1993 en als een strafverzwarende omstandigheid als bedoeld in § 42 juncto § 43 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998. Dit heeft tot gevolg dat de boeten 100% van de verschuldigde (enkelvoudige) belasting bedragen. (..)

Uitnodiging tot reageren

Ik stel u in de gelegenheid om vóór 1 december 2007 schriftelijk op de voorgenomen navordering te reageren. Tevens kunt u dan de gronden waarop mijn voornemen tot opleggen van de boete berust, gemotiveerd betwisten. Indien u dat wenst kunt u uw standpunt ook mondeling toelichten. Ik verzoek u in dat geval vóór 1 december 2007 een afspraak met mij te maken. (..)”

Na het uitblijven van een reactie van de kant van belanghebbende heeft de Inspecteur bij brief van 4 december 2007 kenbaar gemaakt dat de in 1.1 en 1.2 bedoelde navorderingsaanslagen zullen worden opgelegd.

De in 1.1 en 1.2 bedoelde navorderingsaanslagen zijn zogenoemde ‘pen-aanslagen’, die door de Inspecteur zelf zijn berekend en vervaardigd en verzonden. Op deze navorderingsaanslagen is het adres van belanghebbende te [plaats 1], Spanje, vermeld.

Bij brief van 21 januari 2008 tekent de gemachtigde van belanghebbende bezwaar aan tegen de in 1.2 bedoelde navorderingsaanslag en de daarin begrepen verhoging. In verband met de bezwaarprocedure wordt op 20 maart 2008 aan belanghebbendes gemachtigde inzage gegeven in het belastingdossier van belanghebbende. Er worden de navolgende stukken in kopie aan de gemachtigde verstrekt:

 drie geïndividualiseerde renseignementen;

 het Draaiboek (geanonimiseerde versie);

 de in 1.1 en 1.2 bedoelde navorderingsaanslagen.

Bij brief van 26 maart 2008 tekent de gemachtigde bezwaar aan tegen de in 1.1 bedoelde navorderingsaanslag en de daarin begrepen verhoging. De behandeling van de bezwaarschriften werd aangehouden in verband met een door de Staat aangespannen civiel kort geding waarin belanghebbende werd gedaagd om alsnog te voldoen aan zijn verplichtingen van artikel 47 van de AWR. Bij vonnis in kort geding van 27 november 2008 heeft de Voorzieningenrechter te ’s‑Gravenhage bevolen dat belanghebbende en zijn echtgenote dienen te verklaren of zij na 31 december 1995 buitenlandse bankrekeningen hebben aangehouden dan wel nog aanhouden. Tevens heeft de Voorzieningenrechter bevolen dat, indien verklaard wordt dat na 31 december 1995 buitenlandse bankrekeningen zijn aangehouden, opgaaf moet worden gedaan van die buitenlandse rekeningen met verstrekking van bescheiden.

Bij brief van 9 december 2008 van belanghebbendes gemachtigde is uitvoering gegeven aan het vonnis van de Voorzieningenrechter. De bijlagen bij de brief bevatten de ingevulde en ondertekende formulieren “Verklaring in het buitenland aangehouden bankrekening(en)” en “Opgaaf in het buitenland aangehouden bankrekening(en)”. In de formulieren verklaart belanghebbende na 31 december 1994 de buitenlandse bankrekening met nummer [rekeningnummer] bij Van Lanschot Bankiers Luxembourg aan te (hebben ge)houden, welke rekening door belanghebbende en zijn echtgenote geopend is in 1989 en waarvoor beide echtelieden tekeningsbevoegd zijn. Het saldo van de rekening bedroeg per 31 december 1995 f 393.932. Tevens hebben belanghebbende en zijn echtgenote in het jaar 1995 f 6.135 rente genoten ter zake van deze rekening.

Bij brief van 6 april 2009 heeft de Inspecteur aangekondigd dat uitspraak op bezwaar zal worden gedaan.

Mevrouw mr. [K], projectleider Landelijke Toezichtsorganisatie (LTO) bij de Belastingdienst, heeft met dagtekening 20 september 2011 het volgende verklaard:

“De periode tussen ontvangst van de gegevens van de Belgische autoriteiten en het starten van het daadwerkelijke project (d.m.v. het versturen van brieven aan belastingplichtige in maart 2007) kan getypeerd worden als voorbereidingsperiode. De identificatie en sofiëring van de rekeninghouders aan de hand van de renseignementen hebben voor een groot gedeelte plaatsgevonden door de dienstonderdelen (voorheen) de FIOD-ECD en Belastingdienst/CPP. De FIOD-ECD heeft bij het uitvoeren van deze werkzaamheden geopereerd ter ondersteuning – en met bevoegdheden van – de Belastingdienst. (…)

Zoals hiervoor vermeld is op 1 maart 2005 de brief - met dagtekening 18 februari 2005 - van de Belgische Belastingautoriteiten binnengekomen bij het toenmalig Hoofd van de Belastingdienst/FIOD-ECD/Team Internationaal. Nadat diverse partijen zijn geïnformeerd over deze bulk aan informatie is bij de FIOD-ECD capaciteit vrij gemaakt om de ontvangen gegevens te identificeren en te sofiëren.

Op dat moment was nog geen sprake van een project. Er bestond geen projectorganisatie en/of projectadministratie en er is -naar mijn weten- geen gedetailleerd overzicht bijgehouden waarin (bijvoorbeeld) de diverse werkzaamheden uitgebreid staan omschreven. (…)

Nadat alle interne betrokken partijen waren ingelicht, is gestart met het veredelen van de gegevens. Hiertoe zijn allereerst de ontvangen papieren documenten gedigitaliseerd, zodat vervolgens digitaal allerlei bestanden met elkaar konden worden vergeleken.

Voor een toelichting op de geautomatiseerde zoekslag (…) wil ik verwijzen naar het Procesverbaal Geautomatiseerde Identificatie, zoals dit op 13 maart 2008 is opgemaakt. In de periode april 2005 - maart 2006 zijn voor deze identificatie slag veel bestanden gemaakt, variërend van 1 tot 26 per maand. Recente navraag (…) heeft mij een overzicht opgeleverd, waaruit blijkt dat er 80 bestanden (…) zijn gemaakt ten behoeve van de verkregen gegevens uit België.

Naast de geautomatiseerde zoekslagen zijn er gedurende deze periode ook diverse handmatige zoekslagen geweest. Op die manier zijn bijvoorbeeld eigenaren van ‘postbussen’ achterhaald, telefoonnummers gekoppeld aan personen en zijn diverse lastige codenamen gekraakt.

Sofieer- en identificeeractiviteiten vinden doorgaans door diverse mensen plaats, die onafhankelijk van elkaar werken. Bij twijfel worden steeds nieuwe zoekslagen gedaan, er is steeds met grote zorgvuldigheid geopereerd. (…)”

Mevrouw drs. [N], projectleider bij de Belastingdienst, heeft met dagtekening 20 juli 2011 het volgende verklaard:

“(…). Vanuit de Belastingregio Oost kwam het signaal dat twijfels waren gerezen over de identificatie van een persoon. De regio Oost en ik hebben een handmatige check gedaan en deze persoon bleek onjuist te zijn geïdentificeerd. Als gevolg van deze onjuiste identificatie heb ik op 20 november 2006 de regio’s per mail benaderd en verzocht de verzending van de vragenbrieven op te schorten tot nader bericht. (NN) en ik zijn vervolgens op dinsdag 21 november 2006 bij (NN) langsgegaan. Hij heeft ons de wijze van identificatie nogmaals uitgelegd. We zijn toen tot de conclusie gekomen dat het kon voorkomen dat sommige namen van rekeninghouders verkeerd geïnterpreteerd waren. (…)

Bovenstaande signaal c q bevinding is voor mij aanleiding geweest om de digitaal geïdentificeerde rekeninghouders kritisch door te lopen en de bevindingen en risico’s te definiëren vóórdat de vragenbrieven verzonden konden worden In een memo van 24 november 2006 heb ik de bevindingen uiteengezet Dit heeft mij doen besluiten de verzenddatum van de vragenbrieven (27 november 2006) destijds uit te stellen.

Tevens werd mij op 24 november 2006 via (…) bekend dat de bank afgeperst zou zijn en dat opschorting van de verzending van de vragenbrieven en het bijeenroepen van de regio’s gewenst was. (…)

Op 5 december 2006 heb ik de regio’s geïnformeerd dat de verwachte verzendingsdatum van de vragenbrieven 8 januari 2007 zal worden

Naar aanleiding van de afpersingskwestie zijn de regio’s op 18 december 2006 voor een extra bijeenkomt bijeengeroepen door (…) en [O] (leidinggevende van de Kennisgroep Landelijke acties). Ik was wegens vakantie niet aanwezig bij deze bijeenkomst

Op 13 december 2006 is de goedkeuringsbrief van de Belgische autoriteiten ontvangen voor het strafrechtelijk gebruiken van de renseignementen.

20 december 2006 heb ik naar aanleiding van het overleg van 18 december 2006 de regio’s verzocht nogmaals uit zorgvuldigheid een extra identificatie check uit te voeren De check door de regio’s hield in de sofinummers van het project te vergelijken met andere buitenlands vermogen projecten (bijvoorbeeld het rekeningenproject) waarin ook het zelfde sofinummer reeds betrokken was Tevens heb ik de FIOD (in de persoon van - ) gevraagd een chi-kwadraattoets op de renseignementen uit te voeren

De positieve uitkomsten van de extra identificatiecheck en chi-kwadraat toets hebben mij doen beslissen om uiteindelijk het startsignaal te geven van het project. Op 7 maart 2007 zijn de eerste vragenbrieven verzonden

Kortom het project heeft vanaf de voorgenomen start half november 2006 een vertraging van iets meer dan 3 maanden opgelopen door het uitvoeren van een extra check op identiteit en door de afpersingskwestie. (…)”

De heer mr. [Q], Manager Toezicht bij de Belastingdienst, heeft met dagtekening 20 september 2011 de volgende ambtsedige verklaring afgelegd:

“Vanaf 1 januari 2006 was ik voorzitter van de kennisgroep Landelijke Acties (hierna: KLA). Uit dien hoofde was ik vanaf maart 2006 verantwoordelijk voor het landelijke project Bank Zonder Naam (hierna: het project). Ik maak deze ambtsedige verklaring op verzoek van de rechtbank op.

Op 1 maart 2005 is de brief— met dagtekening 18 februari 2005 - van de Belgische Belastingdienst binnengekomen bij het toenmalig Hoofd van de Belastingdienst FIOD ECD/ Team Internationaal. Naar aanleiding van de binnenkomst van de brief en de daarbij behorende renseignementen, zijn er diverse activiteiten door de Nederlandse Belastingdienst gestart welke uiteindelijk hebben geleid tot het starten van het project.

De periode tussen ontvangst van de gegevens van de Belgische autoriteiten en het daadwerkelijk versturen van brieven aan belastingplichtigen in maart 2007 kan getypeerd worden als de voorbereidingsperiode van het project. Deze voorbereiding vond tot maart 2006 plaats bij de Belastingdienst/FIOD ECD en vanaf maart 2006 bij de KLA.

In de periode tussen maart 2005 zijn en augustus 2006 zijn de eventuele risico’s die een projectaanpak met zich mee kon brengen onderzocht en zijn een aantal rechtsvragen beantwoord. Verder heeft er afstemming plaatsgevonden met het Ministerie van Financiën over verschillende aspecten van de projectaanpak. Daarnaast is er voortgegaan met het verifiëren en veredelen van gegevens en het identificeren van rekeninghouders.

In augustus 2005 heb ik Drs. [N] verzocht om projectleider van het project onder mijn verantwoordelijkheid te worden. Per 24 augustus 2006 heeft zij die rol ook daadwerkelijk vervuld. Voor een uitgebreide verklaring over de activiteiten in het project vanaf augustus 2006 verwijs ik naar haar verklaring, met uitzondering van de hieronder vermelde verbetering en aanvulling.

1. Drs. [N] verklaart dat haar op 24 november 2006 bekend werd dat de bank afgeperst zou zijn. Deze datum is niet juist. Op 24 november2006 heeft de bank aangifte van afpersing gedaan. Dit feit is enkele dagen later pas bij de belastingdienst, en dus bij mevrouw [N], bekend geworden.

2. Als gevolg van de afpersingszaak is het versturen van de vragenbrieven enkele weken opgeschort. Er is echter voortgegaan met het inrichten van de projectaanpak (draaiboek, ontwerpen applicatie, overleg over strafrechtzaken). Ook is in deze periode onderzocht op welke wijze de afperser in bezit is kunnen komen van de gegevens die bij de afpersing werden gebruikt.

Tot 1 januari 2008 ben ik als voorzitter van de KLA verantwoordelijk geweest voor het project. Vanaf 1 januari 2008 tot 1 maart 2008 ben ik als lid van het collegiaal bestuur van de Landelijke Toezichts Organisatie (LTO) verantwoordelijk geweest voor het project.

Per 1 maart 2008 heb ik een andere functie binnen de Belastingdienst gekregen en is mijn verantwoordelijkheid over en mijn bemoeienis met het project gestopt.(…)”

Het geschil in de hoger beroepen betreft het antwoord op de volgende vragen:

i. Heeft de Inspecteur alle op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) overgelegd?

ii. Heeft de Inspecteur de termijn voor het doen van de uitspraken op bezwaar overschreden?

iii. Heeft de Inspecteur het nemo tenetur-beginsel geschonden?

iv. Hebben de belastingautoriteiten voldoende voortvarend gehandeld als bedoeld in de arresten Hoge Raad, 26 februari 2010, nrs. 43050bis en 43670bis, ECLI:NL:HR:2010:BJ9092 en -BJ9120?

v. Zijn de navorderingsaanslagen tijdig verzonden?

vi. Zijn de navorderingsaanslagen tot een te hoog bedrag vastgesteld?

vii. Zijn de verhogingen terecht opgelegd en zijn deze passend en geboden?

viii. Moeten de verhogingen worden verminderd als gevolg van het overschrijden van de redelijke termijn?

ix. Is de heffingsrente terecht en tot het juiste bedrag vastgesteld?

Belanghebbende is van mening dat de vragen ii, iii, vi en viii bevestigend en de vragen i, iv, v, vii en ix ontkennend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraken van de Rechtbank, de uitspraken op bezwaar, de navorderingsaanslagen, de verhogingen en de beschikkingen heffingsrente. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraken van de Rechtbank.

Ten aanzien van het geschil

Vooraf

Ten aanzien van de niet-ontvankelijkheid van het in 1.3 bedoelde bezwaar heeft de Rechtbank in de uitspraak met nummer AWB 08/5275 het volgende geoordeeld:

“4.2.1. Met betrekking tot het bezwaarschrift voorzover dat is gericht tegen de op het aanslagbiljet meegedeelde verhoging heeft de inspecteur alsnog geconcludeerd tot ontvankelijkverklaring. Hij is van mening dat hij niet kan bewijzen dat het aanslagbiljet door belanghebbende is ontvangen. De rechtbank is van oordeel dat het standpunt van de inspecteur juist is. Het bezwaar tegen de verhoging is dan ontvankelijk.

Nu de verhoging met betrekking tot het onderhavige jaar is begrepen in de navorderingsaanslag, dient, gelet op de hetgeen in 4.2.1. is overwogen, het bezwaar tegen de gehele navorderingsaanslag ontvankelijk verklaard te worden (HR, 22 juni 1988, BNB 1988/292).”.

Het Hof sluit aan bij het oordeel van de Rechtbank. Ook overigens is het Hof niet gebleken dat belanghebbende niet-ontvankelijk is.

Indien de rechtbank constateert dat de inspecteur ten onrechte een bezwaar niet-ontvankelijk heeft verklaard, geldt als uitgangspunt dat de rechtbank de zaak terugwijst naar de inspecteur. Dat heeft de Rechtbank niet gedaan. Het Hof sluit zich aan bij dit – impliciet gegeven – oordeel van de Rechtbank de zaak niet terug te wijzen. De Inspecteur heeft namelijk inhoudelijk wel het bezwaar in behandeling genomen en daarop ‘ambtshalve’ beslist. De bezwaarfase heeft derhalve materiële invulling gekregen. Terugwijzen naar de Inspecteur dient dan geen enkel redelijk (processueel) belang.

Ten aanzien van vraag i

Belanghebbende heeft ter zitting zijn grief, dat de Inspecteur niet alle op de zaken betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 van de Awb heeft overgelegd, ingeperkt. Belanghebbende heeft zijn grief dat de Inspecteur het Draaiboek integraal over moet leggen, ingetrokken. Belanghebbendes grief heeft uitsluitend betrekking op zijn stelling dat de Inspecteur niet de aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over het jaar 1995 en vermogensbelasting over het jaar 1996 van belanghebbende en zijn echtgenote heeft overgelegd en dat de in 1.14 bedoelde stukken niet gelijk kunnen worden gesteld met deze aangiften. Volgens belanghebbende is daarmee de stelling van de Inspecteur dat het inkomen en vermogen niet in de aangiften over de betreffende jaren was opgenomen, onbewezen.

De Inspecteur heeft ter zitting gesteld niet meer te beschikken over de originele aangifte- en aanslagbiljetten en heeft schermprinten uit het computersysteem van de Belastingdienst overgelegd. De gegevens op deze schermprinten komen, naar de Inspecteur stelt, overeen met de door belanghebbende en zijn echtgenote ingediende aangiftebiljetten.

Het Hof acht de verklaring van de Inspecteur, dat hij niet meer beschikt over de originele aangifte- en aanslagbiljetten, geloofwaardig. Daarom kan niet worden gezegd dat de Inspecteur, door deze stukken niet te overleggen, niet heeft voldaan aan in artikel 8:42 van de Awb opgenomen verplichting (vgl. Hoge Raad, 8 april 2005, nr. 40.052).

Met betrekking tot de de schermprinten geldt het volgende. Deze stukken behoren tot de stukken van het geding en de Inspecteur had deze meteen moeten inbrengen. Hij heeft dit ten onrechte pas gedaan op de zitting. Het Hof zal daaraan echter geen gevolgen verbinden, Het Hof heeft de zaken aangehouden en belanghebbende in de gelegenheid gesteld op de schermprinten te reageren. Dat heeft hij ook gedaan. Daarmee is naar het oordeel van het Hof, een eventueel processueel nadeel veroorzaakt door het handelen van de Inspecteur, voldoende opgeheven.

Het Hof beantwoordt vraag i bevestigend.

Ten aanzien van vraag ii

De Rechtbank heeft ten aanzien van de vraag of de Inspecteur de termijn voor het doen van de uitspraken op bezwaar heeft overschreden, in beide zaken het volgende geoordeeld:

“4.1. De inspecteur heeft niet binnen de in artikel 7:10, van de Awb genoemde termijn, dus niet tijdig, uitspraak op bezwaar gedaan. Het daartegen na afloop van de genoemde termijn ingediende beroep is in zoverre gegrond. De inspecteur heeft alsnog uitspraak op bezwaar gedaan op 1 juni 2009. Het beroep wordt geacht mede tegen deze uitspraak te zijn gericht (artikel 6:20, vierde lid, van de Awb). Aangezien er dan geen reden is om met betrekking tot het beroepschrift tegen die uitspraak een afzonderlijke beroepszaak bij de rechtbank te registreren is dat procedurenummer vervallen. De ter zake van dat beroepschrift gewisselde stukken maken onderdeel uit van het onder het onderhavige procedurenummer geregistreerde beroep.”.

Het Hof sluit aan bij het oordeel van de Rechtbank.

Ten aanzien van vraag iii

Belanghebbende stelt dat de Inspecteur de gegevens, die hij bij zijn brief van 9 december 2008 heeft verstrekt, niet had mogen gebruiken als bewijs. Belanghebbende stelt daartoe dat hij de brief van de Inspecteur van 7 maart 2007 heeft ervaren als een criminal charge en dat hij door de gedwongen aanlevering van de bankbescheiden op 9 december 2008, in strijd met het nemo tenetur-beginsel, bewijs tegen zichzelf heeft aangeleverd.

In zijn arrest van 12 juli 2013, nr. 12/01880, ECLI:NL:HR:2013:BZ3640 heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:

“3.5 Bij de beoordeling van het middel wordt vooropgesteld dat een belastingplichtige op grond van art. 47 AWR verplicht is om aan de inspecteur alle gegevens en inlichtingen te verstrekken die van belang kunnen zijn voor de belastingheffing te zijnen aanzien. Nu de onderhavige vordering op die wettelijke verplichting is gegrond, is uitgangspunt dat de gevraagde voorlopige voorziening dient te worden getroffen. Daaraan staat art. 6 EVRM niet in de weg (vgl. EHRM 10 september 2002, no. 76574/01, ECLI:NL:XX:2002:BI9566 (Allen tegen het Verenigd Koninkrijk) en EHRM 21 april 2009, no. 19235/03, ECLI:NL:XX:2009:BJ3599, NJ 2009/557 (Marttinen tegen Finland, rov. 68)). Het middel stelt de vraag aan de orde of, en zo ja in hoeverre, van dit uitgangspunt moet worden afgeweken in verband met de mogelijkheid dat [eiser] bij toewijzing van de vordering op een met art. 6 EVRM strijdige wijze zou worden gedwongen om mee te werken aan bewijsvergaring ten behoeve van bestuurlijke boeteoplegging of strafvervolging, en hij bij weigering om aan het in dit kort geding gegeven bevel te voldoen, een (aanzienlijke) dwangsom zou verbeuren.

In zijn uitspraak van 17 december 1996, no. 43/1994/490/572, ECLI:NL:XX:1996:ZB6862, NJ 1997/699 (Saunders tegen Verenigd Koninkrijk), heeft het EHRM overwogen dat het verbod op gedwongen zelfincriminatie samenhangt met het zwijgrecht, hetgeen meebrengt dat dit verbod zich niet uitstrekt tot het gebruik in strafzaken van bewijsmateriaal dat weliswaar onder dwang is verkregen, maar bestaat onafhankelijk van de wil van de verdachte (hierna: wilsonafhankelijk materiaal). Uit latere rechtspraak van het EHRM blijkt niet dat het van dit uitgangspunt is teruggekomen. Dit brengt mee dat de verkrijging van wilsonafhankelijk materiaal langs de weg van een in kort geding gegeven bevel geen schending van art. 6 EVRM oplevert, ook niet als aan dat bevel een dwangsom wordt verbonden.

Voor zover sprake is van bewijsmateriaal waarvan het bestaan afhankelijk is van de wil van de belastingplichtige (hierna: wilsafhankelijk materiaal), geldt het volgende. Voorop staat dat de verkrijging van zodanig materiaal mag worden afgedwongen voor heffingsdoeleinden. Indien niet kan worden uitgesloten dat het materiaal tevens in verband met een “criminal charge” tegen de belastingplichtige zal worden gebruikt (vgl. EHRM 3 mei 2001, no. 31827/96, ECLI:NL:XX:2001:AN6999, NJ 2003/354 (J.B. tegen Zwitserland)), zullen de nationale autoriteiten moeten waarborgen dat de belastingplichtige zijn recht om niet mee te werken aan zelfincriminatie effectief kan uitoefenen. Aangezien hierop gerichte regelgeving in Nederland ontbreekt, dient de rechter in de vereiste waarborgen te voorzien.”.

De brief van de Inspecteur van 7 maart 2007 is gegrond op artikel 47 van de AWR. Aan de verplichting om aan de Inspecteur alle gegevens en inlichtingen te verstrekken die van belang kunnen zijn voor de belastingheffing van belanghebbende, staat artikel 6 van het EVRM, gelet op het in 4.9 aangehaalde arrest, niet in de weg.

Voor de boeten / verhogingen is, blijkens voormeld arrest, van belang of het gaat om wilsafhankelijk dan wel wilsonafhankelijk materiaal. In zijn arrest van 21 maart 2008, nr. 43050, ECLI:NL:HR:2008:BA8179, heeft de Hoge Raad op dat punt het volgende overwogen:

“3.3.2. Het opleggen van een verhoging respectievelijk boete dient te voldoen aan de eisen die artikel 6, lid 1, EVRM stelt in geval van een ‘criminal charge’. Daartoe behoort de eerbiediging van het recht van de beschuldigde om te zwijgen en van diens recht om zichzelf niet te behoeven incrimineren (vgl. het arrest van het Europese Hof voor de rechten van de mens (hierna: EHRM) van 17 december 1996, Saunders v. UK, BNB 1997/254; hierna: het arrest Saunders). In het arrest Saunders is door het EHRM onderscheid gemaakt tussen (bewijs)materiaal dat wel en dat niet zijn bestaan dankt aan de wil van de beschuldigde. De door belanghebbende aan de Inspecteur verschafte stukken met gegevens vormen materiaal in laatstbedoelde zin. De onderwerpelijke stukken betreffen bovendien een rekening waarvan belanghebbende reeds buiten zijn eigen toedoen als rekeninghouder was geïdentificeerd en zijn derhalve stukken waarvan de Inspecteur het bestaan mocht aannemen; de stukken, die niet van rechtstreeks belang zijn voor de vraag óf belanghebbende het beboetbare vergrijp heeft begaan, zijn door belanghebbende overgelegd nadat de Inspecteur gespecificeerd had aangegeven welke bescheiden hij verlangde. Gelet op het arrest Saunders staat artikel 6, lid 1, EVRM niet eraan in de weg dat ook in het kader van de beoordeling van de boeteoplegging rekening wordt gehouden met dergelijke door de inspecteur ten behoeve van de vaststelling van de belastingschuld opgevraagde bescheiden, indien deze door de belastingplichtige zijn verstrekt. Hieraan doet niet af dat enige actieve participatie van de belastingplichtige - in het onderwerpelijke geval in de vorm van toezending van de stukken - is vereist (vgl. ook EHRM 11 juli 2006, Jalloh v. Duitsland, NJ 2007, 226, onderdeel 59).”.

Gelet op het in 4.11 aangehaalde arrest is de informatie, die belanghebbende met dan wel bij zijn brief van 9 december 2008 heeft verstrekt, aan te merken als wilsonafhankelijk materiaal. Het betreft immers bankrekeningafschriften en portfolio-overzichten. Gelet op het in 4.9 aangehaalde arrest van de Hoge Raad staat artikel 6 van het EVRM er niet aan in de weg dat in het kader van de verhogingen rekening wordt gehouden met de door belanghebbende verstrekte informatie.

Het Hof beantwoordt vraag iii ontkennend.

Ten aanzien van vraag iv

Bij arrest van 11 juni 2009, X en E.H.A. Passenheim-van Schoot, C-155/08 en C-157/08, BNB 2009/222, heeft het Hof van Justitie (hierna: het HvJ) voor recht verklaard:

“1) De artikelen 49 EG en 56 EG moeten aldus worden uitgelegd dat zij zich niet ertegen verzetten dat, wanneer voor de belastingautoriteiten van een lidstaat spaartegoeden en inkomsten uit deze tegoeden zijn verzwegen en deze autoriteiten geen aanwijzingen over het bestaan ervan hebben op basis waarvan zij een onderzoek kunnen instellen, deze lidstaat een langere navorderingstermijn toepast wanneer deze tegoeden in een andere lidstaat zijn aangehouden dan wanneer zij in eerstgenoemde lidstaat zijn aangehouden. De omstandigheid dat deze andere lidstaat het bankgeheim kent, is in dit opzicht van geen belang.”.

Dienaangaande overwoog het HvJ:

“-45. Het Hof heeft reeds geoordeeld dat de noodzaak om de doeltreffendheid van de fiscale controles te waarborgen (zie met name arrest van 18 december 2007, A, C-101/05, Jurispr. blz. I-11531, punt 55) alsmede de bestrijding van belastingfraude (zie met name arrest van 11 oktober 2007, ELISA, C-451/05, Jurispr. blz. I-8251, punt 81) dwingende redenen van algemeen belang vormen, die een beperking van de uitoefening van de door het EG-Verdrag gegarandeerde vrijheden van verkeer kunnen rechtvaardigen.

-46. Wat het kapitaalverkeer betreft, bepaalt artikel 58, lid 1, sub b, EG dat artikel 56 EG niets afdoet aan het recht van de lidstaten om alle nodige maatregelen te nemen om overtredingen van de nationale wetten en voorschriften tegen te gaan, met name op fiscaal gebied.

-47. Een beperkende maatregel kan evenwel slechts gerechtvaardigd zijn indien hij het evenredigheidsbeginsel eerbiedigt in die zin dat hij geschikt is om het ermee nagestreefde doel te verwezenlijken en niet verder gaat dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken (arrest Commissie/Frankrijk, reeds aangehaald, punt 28).”.

In verband met het door het HvJ genoemde evenredigheidsbeginsel dat in acht moeten worden genomen bij het opleggen van een navorderingsaanslag met gebruikmaking van de termijn van artikel 16, lid 4, van de AWR op een tijdstip waarop de ten aanzien van binnenlandse tegoeden geldende vijfjaarstermijn van artikel 16, lid 3, van de AWR is verstreken, heeft de Hoge Raad regels geformuleerd (Hoge Raad, 26 februari 2010, nrs. 43050bis en 43670bis, ECLI:NL:HR:2010:BJ9092 en -BJ9120, BNB 2010/199 en 200). Op grond van deze regels moet, na het verkrijgen van aanwijzingen van het bestaan van de in het buitenland aangehouden spaartegoeden, het tijdsverloop worden aanvaard dat noodzakelijkerwijs is gemoeid met (i) het verkrijgen van de inlichtingen die nodig zijn voor het bepalen van de verschuldigde belasting, en tevens (ii) het met redelijke voortvarendheid voorbereiden en vaststellen van een navorderingsaanslag aan de hand van de gegevens die de inspecteur ter beschikking staan.

Gelet op voormelde jurisprudentie van het HvJ is toepassing van de verlengde navorderingstermijn ex artikel 16, lid 4 van de AWR mogelijk indien de belastingautoriteiten voortvarend hebben gehandeld nadat hen aanwijzingen betreffende de spaartegoeden en inkomsten uit deze tegoeden bekend zijn geworden. Het Hof begrijpt in het onderhavige geval onder de ‘belastingautoriteiten’ tevens de inlichtingenpoot van de FIOD-ECD.

De Hoge Raad heeft de voortvarendheidseis aldus geformuleerd, dat de Inspecteur niet meer tijd gegund is dan “noodzakelijkerwijs is gemoeid” bij het, kort gezegd, voorbereiden en opleggen van een aanslag. Nu zou men kunnen redeneren, dat in alle gevallen, waarin men achteraf terugkijkend op de handelwijze van de Inspecteur moet constateren dat een snellere of efficiëntere werkwijze mogelijk zou zijn geweest, het voortvarendheidscriterium is geschonden. Men constateert dan immers met onweerlegbare precisie dat de door de Inspecteur gebruikte tijd niet nodig was.

Naar het oordeel van het Hof is deze mathematische ex nunc benadering echter onjuist. Waar het om gaat, is of de Inspecteur ex tunc beschouwd, dus beoordeeld op het moment dat hij geconfronteerd werd met de taak om de benodigde gegevens voor het opleggen van de aanslag te verzamelen en vervolgens de aanslag op te leggen, zijn taak voortvarend ter hand heeft genomen. Daarbij geldt dat hij een redelijke vrijheid heeft bij het inrichten en prioriteren van zijn werkzaamheden. Het Europeesrechtelijke evenredigheidsbeginsel vereist niet dat men een strengere toets aanlegt.

Bij de vraag of de Inspecteur zijn taak voldoende voortvarend ter hand heeft genomen, geldt als uitgangspunt dat indien hij, zonder dat daartoe goede redenen bestaan, zes maanden of langer geen actie heeft ondernomen, aangenomen wordt dat hij onvoldoende voortvarend gehandeld heeft.

Tot voormelde vrijheid van de Inspecteur de inrichting van zijn werk zelf te bepalen en te prioriteren, kan, gelet op de omvang van de gegevens die dienden te worden verwerkt door de belastingautoriteiten, eveneens de keuze worden gerekend voor een projectmatige aanpak. De grote hoeveelheid gegevens betrekking hebbend op een omvangrijk aantal belastingplichtigen en de ingewikkeldheid van de onderliggende problematiek rechtvaardigden een centrale aansturing teneinde de eenheid van beleid en uitvoering alsmede de rechtsgelijkheid te waarborgen.

Met inachtneming van bovengenoemde uitgangspunten, overweegt het Hof als volgt.

Belanghebbende stelt primair, dat het tijdsverloop van ruim twee jaar tussen de ontvangst van de gegevens van de Belgische belastingautoriteiten tot aan het moment waarop de Inspecteur belanghebbende heeft aangeschreven, als onredelijk lang moet worden bestempeld. Belanghebbende wijst in dit verband op het KB-Lux project dat omvangrijker was en bovendien de eerste keer betrof dat een dergelijk project werd opgezet, slechts een voorbereidingstijd van één jaar vergde.

De Inspecteur op wie de bewijslast rust aannemelijk te maken dat de belastingautoriteiten voortvarend hebben gehandeld, heeft in dit verband gewezen op de grote hoeveelheid gegevens die moesten worden verwerkt en de bij de verwerking hiervan vereiste zorgvuldigheid. Een en ander vergde, aldus de Inspecteur, een projectmatige aanpak. De werkzaamheden in de periode tussen de ontvangst van de gegevens van de Belgische belastingautoriteiten tot aan het moment waarop de Inspecteur belanghebbende heeft aangeschreven, kunnen in dit verband, aldus de Inspecteur, worden onderscheiden in drie verschillende perioden:

I. In de onderzoekfase (tot maart 2006), hebben de volgende werkzaamheden plaatsgevonden: opstarten van behandeling, veredelen van de ontvangen gegevens en identificeren en sofiëren van rekeninghouders. De Inspecteur heeft verwezen naar de hiervoor onder 2.18 en 2.19 aangehaalde verklaringen. In de besluit- en inrichtingsfase (maart 2006 tot augustus 2006) is overleg geweest, hebben besprekingen plaatsgevonden en is afgestemd met het ministerie van Financiën.

II. In de projectfase (augustus 2006 tot maart 2007) is een projectteam samengesteld, zijn een projectorganisatie en een projectapplicatie opgezet, is het Draaiboek opgesteld, zijn bijeenkomsten voor regiotrekkers georganiseerd, zijn ontvangen gegevens geverifieerd, zijn posten voor mogelijk strafrechtelijk onderzoek geselecteerd en is in overleg met de Landsadvocaat gestart met de voorbereiding van civiele kortgedingprocedures.

III. In maart 2007 zijn de gegevens overgedragen aan de bevoegde Inspecteur, waarna deze belanghebbende heeft benaderd en uiteindelijk de navorderingsaanslagen heeft opgelegd.

In de periode tussen februari 2005 (ontvangst van de gegevens) en maart 2006 is de behandeling opgestart en zijn de gegevens veredeld, door daaraan persoonsgegevens, waaronder sofinummers, toe te voegen. Uit de hiervoor onder 2.17 aangehaalde verklaring volgt dat een geautomatiseerde zoekslag heeft plaatsgevonden en daarnaast diverse handmatige zoekslagen. De geautomatiseerde zoekslag is uitgevoerd door één EDP-medewerker.

De keuze van de Belastingdienst om in de eerste onderzoeksfase van het project van maart 2005 tot maart 2006 slechts beperkte mankracht in te zetten, laat onverlet dat er gedurende deze periode voortdurend en zonder grote onderbrekingen gewerkt is. Onder deze omstandigheden is het Hof van oordeel dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat gedurende deze periode voortvarend is gewerkt.

In de besluit- en inrichtingsfase en in de projectfase, van maart 2006 tot maart 2007, is de inspanning van de belastingautoriteiten erop gericht geweest een projectorganisatie op te tuigen, het Draaiboek te schrijven, overleg te voeren binnen de Belastingdienst en het Ministerie van Financiën teneinde tot besluitvorming te komen. Met al hetgeen de Inspecteur heeft aangevoerd heeft hij aannemelijk gemaakt dat gedurende deze periode voortvarend is gehandeld. Dat het project enige vertraging heeft opgelopen door een afpersingsaffaire als vermeld in de verklaring onder 2.19 alsmede door een extra inspanning de identificatie nogmaals te controleren, maken dit niet anders.

Gelet op het vorenstaande is het Hof van oordeel dat de belastingautoriteiten in de fase tot aan het moment dat de Inspecteur belanghebbende heeft aangeschreven voldoende voortvarend hebben gehandeld.

Ten aanzien van de vraag of de belastingautoriteiten in de periode daarop voldoende voortvarend hebben gehandeld (gedurende de periode 7 maart 2007 tot 28 december 2007), heeft het navolgende te gelden. De vastgestelde feiten, met name in 2.8 tot en met 2.11, laten geen ander conclusie toe, dan dat de belastingautoriteiten voldoende voortvarend hebben gehandeld.

Het Hof beantwoordt vraag iv bevestigend.

Ten aanzien van vraag v

Belanghebbende heeft gesteld dat de in 1.1 bedoelde navorderingsaanslag niet is verzonden en dat de in 1.2 bedoelde navorderingsaanslag eerst is verzonden na ommekomst van de twaalfjaarstermijn van artikel 16, lid 4, van de AWR.

De bewijslast ten aanzien van de vraag of de navorderingsaanslagen zijn verzonden en, zo ja, wanneer, rust op de Inspecteur.

In zijn arrest van 7 juni 1995, nr. 29.978, ECLI:NL:HR:1995:AA1601, BNB 1995/266, heeft de Hoge Raad het volgende geoordeeld:

“4.2. Met betrekking tot de termijn waarbinnen de inspecteur bevoegd is om de aanslag op te leggen, is de dagtekening van het aanslagbiljet bepalend, tenzij aannemelijk is geworden dat het biljet pas na de dagtekening ter post is bezorgd.”.

De dagtekening van de navorderingsaanslagen is 28 december 2007. De Inspecteur heeft gesteld dat de aanslagbiljetten vóór die datum zijn verzonden. De Inspecteur heeft aangevoerd dat doorgaans met de verzending van penaanslagen aan de belastingplichtigen, op dezelfde dag afschriften van deze aanslagen worden verstuurd naar de Belastingdienst/Centrale beheerseenheid informatiesystemen te Apeldoorn (hierna: de BCA). Uit de stukken van het geding blijkt dat op 7 december 2007 een afschrift van de onderhavige navorderingsaanslagen naar de BCA is gestuurd. De in 1.1 bedoelde navorderingaanslag staat bekend onder “Nr.: 108” en de in 1.2 bedoelde navorderingsaanslag onder “Nr.: 107”. Voorts blijkt uit de stukken van het geding dat de BCA bij brief van 21 december 2007 de ontvangst van de penaanslagen “onder nummer 107” en “onder nummer 108” heeft bevestigd. Tevens is niet in geschil dat op de penaanslagen het juiste adres van belanghebbende is vermeld. Gelet op het vorenstaande is het Hof van oordeel dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de navorderingsaanslagen tijdig, dat wil zeggen vóór 28 december 2007, ter post zijn bezorgd. Aan dat oordeel heeft bijgedragen de omstandigheid dat de postbezorging in Spanje te wensen over laat, zoals belanghebbende zelf stelt, hetgeen verklaart waarom belanghebbende de navorderingsaanslagen eerst na ommekomst van de twaalfjaarstermijn heeft ontvangen en de dagtekening van het bezwaar tegen de in 1.2 bedoelde navorderingsaanslag (21 januari 2008). De navorderingsaanslagen zijn derhalve binnen de twaalfjaarstermijn opgelegd en verzonden. Het Hof beantwoordt vraag v bevestigend.

Ten aanzien van vraag vi

Ten aanzien van de vraag of de navorderingsaanslagen tot een te hoog bedrag zijn vastgesteld, heeft het navolgende te gelden. Gelet op hetgeen in 4.8 tot en met 4.13 is overwogen, heeft de Inspecteur terecht gebruik gemaakt van de door belanghebbende bij zijn brief van 9 december 2013 verstrekte gegevens. De Inspecteur heeft ter zitting gesteld dat hij de navorderingsaanslagen heeft verminderd conform deze gegevens. Belanghebbende heeft de gelegenheid gehad op deze stelling te reageren, doch heeft dat nagelaten. Het Hof is niet gebleken dat de door de Inspecteur berekende verminderingen onjuist zijn. Mitsdien is het Hof van oordeel dat de in 1.1 bedoelde navorderingsaanslag, na ambtshalve vermindering, en de in 1.2 bedoelde navorderingsaanslag, na uitspraak op bezwaar, tot het juiste bedrag zijn vastgesteld.

Ten aanzien van vraag vii

Ten aanzien van de vraag of de verhogingen terecht zijn opgelegd en of deze passend en geboden zijn, heeft de Rechtbank in beide zaken het volgende overwogen:

“De inspecteur heeft de navorderingsaanslag verhoogd met 100% van de enkelvoudige belasting met toepassing van artikel 18 van de AWR (oud) onder de gelijktijdige beslissing dat geen kwijtschelding zal worden verleend overeenkomstig § 21, derde lid, van het Voorschrift administratieve boeten 1993. (…)

De rechtbank acht aannemelijk dat belanghebbende willens en wetens en met het vooropgezette doel van belastingontduiking bankrekening(en) in het buitenland heeft aangehouden of op andere wijze aanzienlijke bedragen aan vermogen buiten Nederland heeft belegd en dat jaren voor de inspecteur heeft verzwegen. Het is dan aan opzet van belanghebbende te wijten dat de aanvankelijk voor het onderhavige jaar opgelegde aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld. Van een vrijwillige verbetering in de zin van artikel 67n van de AWR is geen sprake, nu door belanghebbende de gegevens pas zijn verstrekt na het vonnis van de Voorzieningenrechter van 27 november 2008 en de navorderingsaanslag toen al was opgelegd. Het uit de vrijwillige verbetering voortvloeiende beroep van belanghebbende op het gelijkheidsbeginsel faalt dan eveneens.

De hiervoor beschreven gedraging vormt een dermate ernstige gedraging dat een straf van de verhoging tot 100% zonder kwijtschelding van de ontdoken belasting vanwege ernstige en omvangrijke fraude, zoals bedoeld in § 21, derde lid, van het Voorschrift administratieve boeten 1993 in beginsel gerechtvaardigd is. De door de inspecteur vastgestelde verhoging zonder kwijtschelding acht de rechtbank dan ook passend en geboden.”.

Het Hof voegt hier nog het volgende aan toe. In het arrest van 28 juni 2013, nr. 11/04152, ECLI:NL:HR:2013:63 heeft de Hoge Raad ten aanzien van de vraag of sprake is van opzet, het volgende geoordeeld:

“In een geval als het onderhavige, waarin een belastingplichtige een bankrekening aanhoudt in een land met een bankgeheim en aanzienlijke tegoeden daarop en de rente-inkomsten daaruit ten onrechte niet in zijn aangifte heeft vermeld, kan in het algemeen reeds op grond daarvan worden aangenomen dat hij die aangifte opzettelijk onjuist heeft gedaan. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat het voor jaren als de onderhavige van algemene bekendheid was dat banktegoeden en rente-inkomsten daaruit die de vrijgestelde bedragen te boven gaan, waren onderworpen aan heffing van vermogensbelasting dan wel inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen en daarom aangegeven moesten worden als vermogen respectievelijk inkomsten uit vermogen.”.

Het Hof is van oordeel dat deze omstandigheden zich ook in het onderhavige jaar voordoen en dat belanghebbende aldus opzet kan worden verweten.

Belanghebbende stelt dat de verhogingen te hoog zijn, nu de navorderingsaanslagen zijn vastgesteld met omkering van de bewijslast. Gelet op hetgeen is overwogen in 4.34 zijn de navorderingsaanslagen, na ambtshalve vermindering respectievelijk uitspraak op bezwaar, verminderd conform de door belanghebbende bij zijn brief van 9 december 2013 verstrekte gegevens. De Inspecteur heeft, aan de hand van deze gegevens, zonder gebruik te maken van omkering van de bewijslast, aannemelijk gemaakt dat de navorderingsaanslagen tot het juiste bedrag zijn vastgesteld. Voor een vermindering van de verhogingen vanwege omkering van de bewijslast is derhalve geen plaats.

Het Hof beantwoordt vraag vii bevestigend.

Ten aanzien van vraag viii

Ten aanzien van de vraag of de verhogingen moeten worden verminderd als gevolg van het overschrijden van de redelijke termijn, heeft de Rechtbank in beide zaken het volgende overwogen:

“De strafvervolging is naar het oordeel van de rechtbank aangevangen met de ontvangst door belanghebbende van de brief van 22 november 2007. Aan deze kennisgeving heeft belanghebbende redelijkerwijs de verwachting kunnen ontlenen dat een verhoging zou worden opgelegd. (…)

Tussen dit tijdstip en het tijdstip waarop de rechtbank uitspraak doet is een periode van 2 jaar en 8 maanden verstreken. Naar het oordeel van de rechtbank is daarmee de redelijke termijn overschreden. Gesteld noch gebleken is dat dit procesverloop in betekenende mate door belanghebbende is beïnvloed. Deze overschrijding van de redelijke termijn wordt naar het oordeel van de rechtbank slechts zeer gedeeltelijk gerechtvaardigd door bijzondere omstandigheden, zoals de ingewikkeldheid van de zaak. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat een matiging van de verhoging met 5% op zijn plaats is.”.

De Rechtbank heeft de verhoging bij de in 1.1 bedoelde navorderingsaanslag verminderd tot een bedrag van f 2.913 en de verhoging bij de in 1.2 bedoelde navorderingsaanslag tot een bedrag van f 1.725.

Ten aanzien van de beslechting van het hoger beroep heeft het volgende te gelden. Belanghebbende heeft met zijn brief gedagtekend 7 september 2010 hoger beroep ingesteld bij het Hof, welke brief door het Hof is ontvangen op 8 september 2010. Tussen dit tijdstip en het tijdstip waarop het Hof uitspraak doet, is een periode van circa drie jaar en 3,5 maanden verstreken. Ook in hoger beroep is derhalve de redelijke termijn overschreden en wel met (afgerond naar boven) 15,5 maanden.

In totaal bezien is de redelijke termijn in beroep en hoger beroep overschreden met iets minder dan twee jaar. Het Hof matigt in verband daarmee de verhogingen verder. Hef Hof vermindert de verhoging bij de in 1.1 bedoelde navorderingsaanslag tot een bedrag van f 2.606 en de verhoging bij de in 1.2 bedoelde navorderingsaanslag tot een bedrag van f 1.543.

Het Hof beantwoordt vraag viii bevestigend.

Ten aanzien van vraag ix

Ten aanzien van de vraag of de heffingsrente terecht en tot het juiste bedrag is vastgesteld, heeft de Rechtbank in beide zaken het volgende overwogen:

“Met betrekking tot de heffingsrente merkt de rechtbank op dat de inspecteur ingevolge artikel 30a van de AWR (tekst 1995) heffingsrente in rekening diende te brengen nu er sprake is van een navorderingsaanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen. Van een onjuiste vaststelling van het bedrag aan heffingsrente is de rechtbank niet gebleken. Derhalve is de heffingsrente tot het juiste bedrag vastgesteld.”.

Het Hof sluit aan bij het oordeel van de Rechtbank.

Slotsom

Ondanks het feit dat het Hof belanghebbende ten aanzien van vraag viii in het gelijk heeft gesteld en de verhogingen nader heeft gematigd, zijn de hoger beroepen ongegrond. Afgezien van de vermindering van de verhogingen wegens overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep, is er immers geen grond voor vernietiging van de uitspraken van de Rechtbank (vgl. HR 16 september 2011, nr. 10/03571, ECLI:NL:HR:2011:BP8053).

Ten aanzien van het griffierecht

Gelet op hetgeen in 4.44 is overwogen, is het Hof van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Staat aan belanghebbende het door hem betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.

Ten aanzien van de proceskosten

Gelet op hetgeen in 4.44 is overwogen, acht het Hof geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.

Het Hof:

Aldus gedaan op 19 december 2013 door J.W.J. Huige, voorzitter, W.E.M. van Nispen tot Sevenaer en W.A. Sijberden, in tegenwoordigheid van M.M. Stassen-Kanters, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.