HR (Parket), 22-04-2011, nr. 09/00760, nr. 07/00152

HR (Parket), 22-04-2011, nr. 09/00760, nr. 07/00152

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 22‑04‑2011

Mr. M.E. Van Hilten

Partij(en)

Conclusie van 21 oktober 2010 inzake:

X v.o.f.

tegen

de staatssecretaris van Financiën

1. Inleiding

Belanghebbende is actief in de vastgoedsector en heeft in dat kader diensten verricht jegens vennootschappen die middellijk — namelijk via een keten van andere vennootschappen — onroerende zaken in eigendom hebben. De diensten van belanghebbende hebben ertoe geleid dat haar opdrachtgevers hun aandelen in hun ‘middellijk-vastgoed-in-eigendom-hebbende’ dochtervennootschappen hebben overgedragen aan derden. De centrale vraag in deze procedure is hoe de diensten van belanghebbende geduid moeten worden. Belanghebbende meent vrijgestelde handelingen inzake effecten te hebben verricht. De fiscus denkt daar anders over.

2. Feiten en procesverloop

2.1.

Belanghebbende, ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (verder: de Wet), houdt zich bezig met advisering en bemiddeling in de vastgoedsector. Zo ook in het onderhavige jaar.

2.2.

In deze procedure draait het om diensten die belanghebbende in 2000 jegens twee verschillende opdrachtgevers heeft verricht en die erin hebben geresulteerd dat deze opdrachtgevers hun (100%) deelnemingen in dochtervennootschappen die middellijk — namelijk via (klein)dochtervennootschappen — onroerende zaken in eigendom hadden, hebben vervreemd.

2.3.

De ene opdrachtgever van belanghebbende was een in Zweden1. gevestigde vennootschap2. die alle aandelen hield in de vennootschap G B.V. Deze vennootschap op haar beurt hield middellijk3. de aandelen van een tweetal B.V.'s die elk een deel van A (hierna: A) in Z in eigendom hadden4..

2.3.1.

Tot de stukken van het geding behoort een brief van belanghebbende van 5 juli 1999 aan haar Zweedse opdrachtgever. Daarin is onder meer vermeld (zie punt 2.2.5 van de nader te melden uitspraak van gerechtshof Amsterdam, waarin overigens een uitgebreider citaat is opgenomen):

‘As previously agreed, we hereby send you our proposal with regard to the procedure to be adopted for the proposed sale of A in Z.

(…)’

2.3.2.

In een brief van 5 oktober 1999 schrijft belanghebbende aan haar Zweedse opdrachtgever (zie punt 2.2.8 van nader te melden hofuitspraak, ook weer met een meer uitgebreid citaat):

‘We herewith confirm our assignment to act as your intermediary in the sale of the property/company referred to below subject to the following conditions.

(…)

The General Conditions of the Dutch Association of Real Estate Brokers (NVM) 1994 will apply to the selling assignment and the Rates of (…) are agreed in our correspondence of 5 and 13 July 1999 and have a bases of 0,75% of the proposed realised property value. (…)’

2.3.3.

In het controlerapport dat is opgemaakt naar aanleiding van een in november 2001 bij belanghebbende ingesteld onderzoek naar de aanvaardbaarheid van enkele elementen van de aangiften omzetbelasting over tijdvakken in het jaar 20005. (hierna: het controlerapport) zijn de diensten van belanghebbende met betrekking tot de ‘Zweedse’ opdracht als volgt omschreven:

‘4.3.2. A

Uit de documenten die betrekking hebben op de werkzaamheden van X v.o.f. met betrekking tot A te Z, blijkt dat X v.o.f. de opdracht heeft gekregen om een geschikte koper te zoeken voor de onroerende zaak en om het verkoopproces te begeleiden. Tot die werkzaamheden kunnen onder andere worden gerekend:

—

het analyseren van de onroerende zaak en de markt;

—

het onderzoeken van de optimale wijze waarop de verkoop van de onroerende zaak plaats zou kunnen vinden (moet het met het management verkocht worden of niet, enz.);

—

het bepalen van de marktwaarde van de onroerende zaak;

—

het coördineren van de met de verkoop samenhangende diensten (diensten van belastingadviseurs, enz.).

Bovengenoemde werkzaamheden houden veel meer in dan het enkel bemiddelen bij de verkoop van de onroerende zaak, aangezien bemiddelingsdiensten zich beperken tot de werkzaamheden waarbij verschillende partijen tot het sluiten van een overeenkomst gebracht worden. Deze diensten van X v.o.f. kwalificeren niet als een specifieke dienst, maar als een dienst zoals bedoeld in artikel 6, lid 1 van de Wet O.B.’

2.3.4.

Tussen de procespartijen is in confesso dat het van meet af aan de bedoeling was dat niet A (‘de stenen’), maar de aandelen van de vennootschap die middellijk de aandelen van de eigenaren van A hield, zouden worden overgedragen.

2.4.

De andere opdracht aan belanghebbende die in cassatie in geschil is, werd door een in Nederland gevestigde ondernemer aan belanghebbende verleend. Dat was AA, welke vennootschap (in)direct alle aandelen in handen had van O B.V. Laatstgenoemde vennootschap was eigenaar van kantorencomplex N aan de a-straat te R (hierna ook: het complex aan de a-straat).

2.4.1.

Bij brief van 1 mei 2000 (zie punt 2.3.4. van de nader te melden hofuitspraak) heeft de koper EE B.V.6. als volgt geïnformeerd:

‘Naar aanleiding van (…) bevestigen wij definitief accoord te gaan met de aankoop van de twee kantoorgebouwen aan de a-straat 1–2, onder de volgende condities:

(…)

•

gezien het feit dat FF nog geen definitieve goedkeuring heeft gegevens7. aan de verstrekte balans, vragen wij tijd tot 15 mei as. om te besluiten of we de vennootschap overnemen dan wel het gebouw zelf.’

2.4.2.

In haar facturen — aangehaald in de punten 2.3.6 en 2.3.7 van nader te melden uitspraak van Hof Amsterdam — omschrijft belanghebbende haar diensten in dezen als ‘advisering m.b.t. de aandelen O’.

2.4.3.

In het controlerapport is met betrekking tot belanghebbendes hier bedoelde dienstverlening (zie punt 2.4 van de nader te melden hofuitspraak) het volgende vermeld:

‘4.3.3. a-straat 1–2 te R

Aan de hand van de bevindingen tijdens het onderzoek en uit de documenten die gevoegd zijn bij de brief van 19 september 2002 aan mevrouw (…), begrijp ik dat de werkzaamheden van X v.o.f. in het onderhavige geval zich hebben beperkt tot het zoeken van een geschikte koper voor de onroerende zaak. Deze dienst kwalificeert als een dienst met betrekking tot onroerende zaken (artikel 6, lid 2, sub a van de Wet O.B.) De plaats van de dienst is dus de plaats waar de onroerende zaak is gelegen, in het onderhavige geval Nederland. X v.o.f. had dus Nederlandse omzetbelasting in rekening moeten brengen op haar factuur (…).

Het feit dat de onroerende zaak ondergebracht is in een vennootschap en dat de aandelen van de vennootschap worden verkocht, is niet relevant. Het kenmerkende element van de diensten van X v.o.f. in het onderhavige geval, namelijk een geschikte koper vinden voor de onroerende zaak door gebruik te maken van haar deskundigheid op het gebied van onroerende zaken, staat vast, ongeacht de manier waarop de eigendom van het pand juridisch is geregeld.’

2.5.

Belanghebbende heeft geen omzetbelasting berekend ter zake van haar in de onderdelen 2.3 en 2.4 bedoelde diensten. Ten onrechte, zo meent de Inspecteur8.. Hij heeft de zijns inziens over de betreffende diensten verschuldigde omzetbelasting van belanghebbende nageheven. De naheffingsaanslag bedraagt € 164.402 en is blijkens punt 2.5 van de hofuitspraak als volgt samengesteld:9.

—

correctie A € 126.264

—

correctie a-straat € 30.970

—

overige correcties € 7.167

2.6.

Na gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur de naheffingsaanslag bij uitspraak op bezwaar verminderd tot € 157.235. De vermindering ziet op de in 2.5 vermelde ‘overige correcties’.

3. Het geding in feitelijke instanties

3.1.

Belanghebbende heeft beroep ingesteld bij rechtbank Haarlem (de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 16 februari 2007, nr. AWB 05/6797, LJN BA3639, V-N 2007/41.2.1 ongegrond verklaard.

3.2.

Tegen die uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij gerechtshof Amsterdam (het Hof).

3.3.

Voor het Hof10. was in geschil of de prestaties die belanghebbende heeft verricht, zijn aan te merken als diensten in de zin van artikel 11, lid 1, aanhef en onderdeel i en onder 2o, van de Wet. In geval van ontkennende beantwoording van die vraag, verschilden partijen nog van mening over de plaats van de aan de Zweedse opdrachtgever verrichte dienst, meer specifiek over de vraag of belanghebbendes diensten kunnen worden gerangschikt onder het bepaalde in artikel 6, lid 2, onderdeel d, sub 3o van de Wet.

3.4.

Het Hof oordeelde dat de door belanghebbende verrichte prestatie in verband met A een dienst is die betrekking heeft op een onroerende zaak en die op grond van hetgeen is bepaald in artikel 6, lid 2, aanhef en onderdeel a, van de Wet, in Nederland wordt verricht. Het Hof overwoog daartoe het volgende:

‘6.1.1.

Vaststaat dat H AB de aandelen G B.V. aan een derde heeft overgedragen en dat het bedrijf van G B.V. bestond uit het exploiteren van A. Het Hof acht aannemelijk dat in een dergelijk geval de verkoopwaarde van de aandelen uitsluitend of nagenoeg uitsluitend afhangt van de verkoopwaarde van A. Dat de waarde van A essentieel is voor de voorgenomen transactie vindt bevestiging in de onder 2.2.7. vermelde brief, waarin door belanghebbende wordt medegedeeld dat haar opdrachtgever het vaste voornemen heeft slechts de aandelen van een vennootschap te verkopen nadat, in eerste instantie, overeenstemming is bereikt over de waarde van het vastgoed in de vennootschap.

6.1.2.

Belanghebbende duidt zichzelf in de onder 2.2.5. vermelde brief aan als ‘‘one of the Netherlands’ most prominent consultancy firms in de11. field of commercial real estate’. In die brief doet belanghebbende een voorstel met betrekking tot de voorgenomen verkoop van A. Het Hof leidt uit die brief af dat het daarbij gaat om de bepaling van de waarde van A en om mogelijke geïnteresseerden in de aankoop daarvan te vinden. In die brief wordt ook een aanduiding gegeven van de waarde die aan A kan worden toegekend en de wijze waarop potentiële kopers zouden moeten worden benaderd. Ten slotte wordt een vergoeding geoffreerd die in een percentage van de gerealiseerde waarde van A wordt uitgedrukt. In de brief van belanghebbende vermeld onder 2.2.6., worden kosten begroot voor het verrichten van technisch onderzoek van het gebouw. In de brief van belanghebbende vermeld onder 2.2.6., wordt de haar verstrekte opdracht bevestigd. A zal in verhuurde vorm worden aangeboden en de levering ervan zal plaatsvinden in onderling overleg met de koper. Het gaat blijkens die brief om de ‘sale of the property/company’, waarbij onder property is te verstaan A. Voorts wordt in de brief bevestigd dat de opdrachtgever voornemens is de aandelen in een van de D-vennootschappen te verkopen. Ten slotte wordt in de brief de reeds aangeboden vergoeding voor de dienst onderbouwd aan de hand van de door de Nederlandse Vereniging van Makelaars (NVM) vastgestelde tarieven. In de onder 2.2.7. vermelde brief van belanghebbende aan een potentiële koper wordt de verkoopprocedure uiteengezet, waarbij van belang is wie ‘de meest aantrekkelijke aanbieding op het onroerend goed uitbrengt’ en wordt benadrukt dat eerst overeenstemming moet worden bereikt over ‘de waarde van het vastgoed in de vennootschap’.

6.1.3.

Uit de onder 6.1.2. vermelde feiten en omstandigheden, in hun onderlinge verband bezien, leidt het Hof af dat de in geding zijnde dienst van belanghebbende was gericht op het realiseren van de best haalbare verkoopprijs van A en het verrichten van allerlei andere handelingen die tot een overdracht van A als onroerende zaak zouden kunnen leiden. Het belang van de opdrachtgever bij de dienst van belanghebbende was kennelijk gelegen in het vinden van een gegadigde die voor A als verhuurde onroerende zaak de hoogste prijs zou willen geven, welk belang door de vooraanstaande positie van belanghebbende op de markt voor onroerende zaken het beste kon worden gediend.

6.1.4.

De omstandigheid dat de opdrachtgever van belanghebbende het voornemen had om de verkoop van A te realiseren door de overdracht van de aandelen in de vennootschap waarin A en de exploitatie daarvan waren ondergebracht, leidt naar het oordeel van het Hof niet ertoe dat de dienst van belanghebbende dient te worden aangemerkt als het bemiddelen bij de overdracht van aandelen. Aan het getuigenaanbod van belanghebbende met betrekking tot het voornemen een aandelentransactie te verrichten kan het Hof voorbijgaan. Dat getuigenaanbod heeft immers geen zin nu het Hof niet betwijfelt dat het voornemen van belanghebbende van meet af aan gericht was op een transactie door middel van een aandelenoverdracht. Naar 's Hofs oordeel leidt deze omstandigheid echter niet tot een andere conclusie. Uit de stukken kan niet worden afgeleid dat de voorgenomen overdracht van de aandelen een rol heeft gespeeld bij het verrichten van de dienst door belanghebbende. Veeleer acht het Hof aannemelijk dat het vinden van een koper voor het gebouw onderwerp was van de overeenkomst tussen belanghebbende en de opdrachtgever, hetgeen bevestiging vindt in het feit dat de door belanghebbende bedongen vergoeding overeenstemde met wat volgens de richtlijnen van de NVM toekomt aan degene die bemiddelt bij de verkoop van een onroerende zaak. In dit verband merkt het Hof op dat ook belanghebbende aanvankelijk daarvan uitgaande, een factuur heeft uitgereikt.

6.1.5.

Het Hof laat hierbij in het midden dat is gefactureerd aan J AB, terwijl vóór de transactie sprake was van een briefwisseling tussen belanghebbende en I AB en bovendien H AB houdster van de aandelen G B.V. was.

6.1.6

Volgens belanghebbende kan de prestatie van belanghebbende in een geval als het onderhavige pas worden gekwalificeerd op het moment dat vaststaat op welke wijze de opdrachtgever vorm heeft gegeven aan de overdracht van de onroerende zaak. Wanneer de opdrachtgever daaraan vorm geeft door het overdragen van de aandelen in de desbetreffende vennootschap, dan is de dienst van belanghebbende volgens haar de bemiddeling bij overdracht van aandelen. Daarbij komt dat alleen een vergoeding wordt betaald indien die overeenkomst wordt gesloten.

6.1.7.

Naar het oordeel van het Hof vindt de stelling van belanghebbende dat de aard van haar prestatie wordt bepaald door de wijze waarop haar opdrachtgever vorm geeft aan de overdracht van A, geen steun in het recht. Naar het oordeel van het Hof moet de aard van de prestatie als zodanig worden beoordeeld. Gelet op het vorenoverwogene is de dienst van belanghebbende niet gericht op de verkoop van de onderhavige aandelen, maar op het vinden van de beste koper voor A.

6.1.8.

Op grond van het hiervoor overwogene is het Hof van oordeel dat de door belanghebbende verrichte prestatie betrekking heeft op een onroerende zaak en op grond van hetgeen is bepaald in artikel 6, tweede lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet in Nederland wordt verricht. De desbetreffende grief van belanghebbende treft alsdan evenmin doel.’

3.5.

Met betrekking tot het complex aan de a-straat was het Hof met de Rechtbank van oordeel dat de dienst niet kan worden aangemerkt als de bemiddeling bij de overdracht van aandelen. Het Hof maakte de daartoe door de Rechtbank gebezigde gronden tot de zijne (punt 6.2):

‘Het Hof is gelet op de feiten en omstandigheden met betrekking tot de overdracht van het belang in het complex met de rechtbank van oordeel dat de dienst van belanghebbende niet kan worden aangemerkt als de bemiddeling bij de overdracht van aandelen. Het Hof maakt de daartoe door de rechtbank gebezigde gronden tot de zijne.’

Ik citeer de betreffende overwegingen van de Rechtbank:

‘5.9.

Ten aanzien van de verkoop van het indirecte belang in de a-straat was niet van meet af aan duidelijk of de a-straat dan wel de aandelen in het kapitaal van de vennootschap die daarvan eigenaar was zouden worden overgedragen. Uit de brief opgenomen onder 2.4. leidt de rechtbank af dat in dit geval al overeenstemming over de verkoop was bereikt voordat bekend was op welke wijze de uiteindelijke overdracht zou worden vormgegeven. Onder deze omstandigheden neemt de rechtbank aan dat de vorm waarin de transactie zou plaatsvinden niet van invloed is geweest op het karakter van de werkzaamheden van eiseres, zodat deze, gelijk overwogen onder 5.4. en 5.5., met de keuze voor een aandelentransactie niet het karakter kregen van bemiddeling bij handelingen inzake effecten. Hoewel de transactie de vorm heeft gekregen van een aandelentransactie, is de rechtbank dan ook van oordeel dat de door eiseres geleverde diensten naar hun aard niet waren gericht op de handelingen waarop de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, aanhef, onderdeel i, onder 2. van de Wet in essentie ziet, te weten de handelingen betreffende effecten, maar op bemiddeling bij en voorbereiding van de verkoop van de a-straat.’

3.6.

Bij uitspraak van 26 januari 2009, nr. 07/00152, BH1781, heeft het Hof de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.

4. Het geding in cassatie

4.1.

Belanghebbende heeft beroep in cassatie ingesteld. Zij komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen de uitspraak van het Hof.

4.1.1.

Belanghebbendes motiveringsklachten betreffen de overwegingen 6.1.3, 6.1.4 en 6.1.7 van de uitspraak van het Hof. In de eerste plaats betoogt belanghebbende dat de punten 6.1.4 en 6.1.7 van 's Hofs uitspraak tegenstrijdig zijn. Eerst overweegt het Hof dat het voornemen van belanghebbende van meet af aan was gericht op een transactie door middel van een aandelenoverdracht en vervolgens overweegt het Hof dat de dienst van belanghebbende niet gericht is op de verkoop van aandelen. 's Hofs uitspraak is volgens belanghebbende in zoverre onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd. Onbegrijpelijk en feitelijk onjuist acht belanghebbende punt 6.1.3. Er is nimmer door belanghebbende of haar opdrachtgever beoogd tot overdracht van A te komen. Belanghebbende had, aldus belanghebbende, de opdracht een koper te vinden voor de aandelen van een vennootschap en heeft die opdracht uitgevoerd.

4.1.2.

De rechtsklachten van belanghebbende hebben betrekking op de duiding van de dienstverlening en, in het verlengde daarvan, de plaatsbepaling van de verrichte dienst. Het Hof is er volgens belanghebbende ten onrechte aan voorbij gegaan dat de aandelen in een vennootschap niet met de activa van die vennootschap mogen worden vereenzelvigd. Nederland heeft immers geen gebruik gemaakt van de in artikel 5, lid 3, onder c, van de Zesde richtlijn12. geboden mogelijkheid aandelen met onroerend goed gelijk te stellen. De in deze zaak onderliggende transacties — die waarbij de aandelen in de (moedervennootschap van de) eigenaren van A zijn overgedragen en die waarbij de aandelen van de eigenaar van het complex aan de a-straat zijn overgedragen13. — zijn derhalve niet anders te duiden dan als aandelentransactie. Waarom een betrokkene tot overdracht van aandelen overgaat is niet relevant, zo leidt belanghebbende af uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie (hierna: HvJ).14.

4.1.3.

Voor het geval de prestatie aan de Zweedse opdrachtgever geen dienst is als bedoeld in artikel 11, lid 1, aanhef en onderdeel i, onder 2o van de Wet, dan is deze volgens belanghebbende niet belastbaar in Nederland, naar ik aanneem — belanghebbende motiveert haar stelling verder niet — omdat zij meent dat de dienst er één is die op grond van artikel 6, lid 2, onderdeel d, sub 3o van de Wet belastbaar is in Zweden.

4.2.

De staatssecretaris van Financiën (verder: de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend.

4.3.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De Staatssecretaris heeft aangegeven geen conclusie van dupliek in te dienen.

5. Beschouwing

5.1. Handelingen inzake effecten en vrijstelling

5.1.1.

Sinds de aanpassing van de Wet aan de Zesde richtlijn — zo'n 32 jaar geleden — kent de Wet in artikel 11, lid 1, onderdeel i, onder 2o, van de Wet een vrijstelling15. voor:

‘de handelingen, bemiddeling daaronder begrepen doch uitgezonderd bewaring en beheer, inzake effecten en andere waardepapieren met uitzondering van documenten welke goederen vertegenwoordigen;’

5.1.2.

In de Zesde richtlijn is de overeenkomstige vrijstellingsbepaling opgenomen in artikel 13B, onder d, sub 5 (thans artikel 135, lid 1, onder f, van richtlijn 2006/112/EG). De tekst van die bepaling luidt:

‘handelingen, bemiddeling daaronder begrepen, uitgezonderd bewaring en beheer, inzake aandelen, deelnemingen in vennootschappen of verenigingen, obligaties en andere waardepapieren, met uitzondering van:

—

documenten die goederen vertegenwoordigen;

—

de in artikel 5, lid 3, genoemde rechten of effecten;’

5.1.3.

Hoewel de in de wettelijke bepaling gebezigde terminologie iets anders is dan die van de corresponderende richtlijnbepaling — de wet spreekt over ‘effecten’, de richtlijn geeft een omschrijving16. — ga ik ervan uit dat met de term ‘effecten’ in de wet niets anders bedoeld is dan met de aanduiding ‘aandelen, deelnemingen in vennootschappen of verenigingen, obligaties’ in de Zesde richtlijn. Het karakter van de richtlijn brengt dat met zich.17.

5.1.4.

In het tweede gedachtestreepje van artikel 13B, onder d, sub 5, van de Zesde richtlijn is een uitzondering opgenomen voor (handelingen, bemiddeling daaronder begrepen inzake) ‘de in artikel 5, lid 3, genoemde rechten of effecten.’Artikel 5, lid 3, — thans artikel 15, lid 2, van richtlijn 2006/112/EG — is een zogenoemde ‘kan-bepaling’. Op grond daarvan kunnen de lidstaten als lichamelijke zaken beschouwen (de cursivering is van mijn hand):

‘a.

bepaalde rechten op onroerende goederen

b.

de zakelijke rechten die aan de rechthebbende de bevoegdheid verschaffen om een onroerende zaak te gebruiken;

c.

de deelbewijzen en aandelen waarvan het bezit rechtens of in feite recht geven op de eigendom of het genot van een onroerend goed of een deel daarvan.’

5.1.5.

De bepaling was als ‘moet-bepaling’ opgenomen in artikel 5, lid 1, van het Voorstel voor een Zesde richtlijn. In het Verslag namens de Commissie voor de begrotingen van het Europees Parlement van 14 februari 1974, PE 35.687 def. (het zogenoemde Notenboom rapport), blz. 51, randnummer 44, is het volgende opgenomen omtrent het voorgestelde artikel 5, lid 1,:

‘Blijkens de mondelinge toelichting door de vertegenwoordigers van de Commissie ziet deze bepaling op situaties, die met name in Frankrijk en Italië met betrekking tot onroerend goed maatschappijen (gezamenlijk bezit van een flat waarin de aandeelhouders ook wonen) bestaan. Het komt de Commissie voor de begrotingen, die deze strekking onderschrijft, voor dat de redactie wat preciezer op het genoemde doel gericht zou moeten worden.’

5.1.6.

Het economisch en sociaal comité adviseerde:18.

‘(…) dat deze gelijkstelling slechts in een zeer gering aantal gevallen zou gelden, nl. wanneer er een onmiskenbaar verband bestaat tussen de verkoop van aandelen en het desbetreffende goed.’

5.1.7.

Als aangegeven in 5.1.4 is de gelijkstelling van rechten en effecten met betrekking tot onroerende zaken in artikel 5, lid 3, van de Zesde richtlijn als kan-bepaling opgenomen. Nederland heeft in zoverre van deze kan-bepaling gebruik gemaakt dat zakelijke gebruiksrechten op onroerende zaken als onroerende zaken worden aangemerkt (althans dat de vestiging, overdracht, wijziging, afstand en opzegging van deze rechten als levering wordt aangemerkt, zie artikel 3, lid 2, van de Wet). Van de in onderdeel c van artikel 5, lid 3, van de Zesde richtlijn opgenomen mogelijkheid om aandelen in — kort gezegd — een onroerendgoedlichaam voor de omzetbelasting als onroerende zaak aan te merken, heeft Nederland geen gebruik gemaakt.19.

5.1.8.

De vraag is welk effect dit heeft op de toepasbaarheid van de vrijstelling. Is, met andere woorden, de vrijstelling van artikel 13B, onder d, sub 5, van de Zesde richtlijn nimmer van toepassing op handelingen inzake aandelen waarvan het bezit rechtens of in feite recht geeft op de eigendom of het genot van een onroerend goed of een deel daarvan, ongeacht of in de desbetreffende lidstaat al dan niet gebruik is gemaakt van de kan-bepaling van artikel 5, lid 3, onder c, van de Zesde richtlijn? Of zijn handelingen inzake dergelijke aandelen alleen uitgezonderd van de vrijstelling in de lidstaten die van de kan-bepaling gebruik hebben gemaakt?

5.1.9.

In de literatuur worden beide visies verdedigd.

5.1.10.

B.G. van Zadelhoff betoogt in zijn dissertatie Onroerende goederen en belasting over toegevoegde waarde, FED, Deventer, 1992, op blz. 244 (de cursivering is van de auteur zelf):

‘In artikel 5, lid 3, van de Zesde richtlijn is aan de Lid-Staten de mogelijkheid geboden om bepaalde rechten ten aanzien van onroerende goederen met die goederen gelijk te stellen. In de hiervoor aangehaalde vrijstellingsbepaling wordt met betrekking tot de uitzondering van die vrijstelling niet de voorwaarde gesteld dat van de geboden mogelijkheid daadwerkelijk gebruik is gemaakt. Voor de uitzondering op de vrijstelling wordt zonder meer verwezen naar de ‘genoemde rechten en effecten’. Dientengevolge geldt de desbetreffende uitzondering op de vrijstelling ook in de lidstaten die de bedoelde rechten en effecten niet met onroerende goederen gelijkstellen.’

5.1.11.

In mijn eigen proefschrift Bancaire en financiële prestaties in de Europese BTW, Kluwer, Deventer, 1992, voerde ik aan (blz. 133, de bij de passage opgenomen voetnoot heb ik niet overgenomen):

‘De in dat artikel (MvH: art 5, lid 3 van de Zesde richtlijn) gebezigde formulering is echter zodanig dat (bijna) elke overdracht van effecten buiten de vrijstelling zou kunnen vallen. Vrijwel iedere vennootschap bezit immers onroerend goed en de overdracht van de aandelen van zo'n vennootschap brengt dan ook de overdracht van een stuk van de macht over dat onroerend goed met zich mee. De vrijstelling voor de overdracht van effecten zou daarmee overbodig worden. Naar het mij voorkomt kan dat echter niet de bedoeling zijn van de in het tweede gedachtestreepje bij artikel 13B(d)5o verwoorde uitzondering. Ervan uitgaande dat de ratio van de uitzondering dezelfde is als die welke is opgenomen voor documenten die (roerende) goederen vertegenwoordigen, meen ik dat het alleen voor die Lid-Staten welke gebruik hebben gemaakt van de mogelijkheid om bepaalde (…) effecten met betrekking tot onroerend goed aan te merken als lichamelijke zaken, noodzakelijk is de overdracht van die aandelen (…) uit te zonderen van de vrijstelling van artikel 13B(d)5o, Zesde richtlijn. De uitzondering had mijns inziens dan ook nadrukkelijk moeten worden beperkt tot gevallen waarin de Lid-Staten in kwestie van de keuzemogelijkheid van artikel 5(3) gebruik hebben gemaakt.’

5.1.12.

O. Henkow, Financial activities in European VAT, Kluwer Law International, Alphen a/d Rijn, 2008, blz. 138 geeft aan (de bij de passage behorende voetnoot is niet opgenomen):

‘One question is whether the exclusion (MvH: van de in — tegenwoordig — artikel 15, lid 2 van richtlijn 2006/112/EG bedoelde rechten en aandelen) covers shares in companies whose only asset is immovable property (for example) or if it should be restricted to rights in property directly, such as the right tot use a specific part of immovable property. The exemption in letter (f)20. explicitly covers transactions in interests and shares in companies. Such shares represent a claim on the value of the assets of the company, i.e. they are securities representing intangible property. As such they are different from securities representing ownership, which constitute rights in immovable property directly.’

5.1.13.

Gezien de historische achtergrond van artikel 5, lid 3, van de Zesde richtlijn, welke duidt op een zeer beperkte uitlegging van de in onderdeel c van deze bepaling vermelde aandelen (namelijk die welke rechtstreeks de eigendom van een onroerend goed vertegenwoordigen, zie punten 5.1.5 en 5.1.6 hiervóór), meen ik dat — zelfs als we mee zouden gaan in de opvatting van Van Zadelhoff (althans, die welke hij in 1992 huldigde) dat de uitzondering op de vrijstelling van artikel 13B, onder d, sub 5o, van de Zesde richtlijn ook geldt in lidstaten die geen gebruik hebben gemaakt van de kan-bepaling van artikel 5, lid 3, onder c, van de Zesde richtlijn — in het onderhavige geval niet aan die uitzondering op de vrijstelling wordt toegekomen, nu de door beide opdrachtgevers van belanghebbende overgedragen aandelen niet rechtstreeks de eigendom van de onderliggende onroerende zaken vertegenwoordigen.

5.1.14.

Uit het voorgaande volgt dat belanghebbendes activiteiten jegens haar beide opdrachtgevers niet reeds buiten de vrijstelling vallen vanwege het bepaalde in artikel 13B, onder d, sub 5o, aanhef en tweede gedachtestreepje van de Zesde richtlijn. Daarmee is evenwel niet gezegd dat belanghebbendes activiteiten kunnen worden gerangschikt onder deze bepaling c.q. onder het bepaalde in artikel 11, lid 1, onderdeel i, sub 2o, van de Wet.

5.1.15.

In Wet noch richtlijn is nader omschreven wat moet worden verstaan onder ‘handelingen, bemiddeling daaronder begrepen (…) inzake aandelen’.21. Dat doet er echter niet aan af dat de begrippen die in — voor zover hier van belang — artikel 13B, onder d, sub 5o, van de Zesde richtlijn worden gebezigd, communautaire begrippen zijn die binnen de Unie op gelijke wijze moeten worden uitgelegd om verschillen in de toepassing van het btw-stelsel te voorkomen.22.

5.1.16.

Teneinde te beoordelen of de door belanghebbende verrichte prestaties onder het bepaalde in artikel 11, lid 1, onderdeel i, sub 2o, van de Wet kunnen worden gerangschikt, dient derhalve te rade te worden gegaan bij de jurisprudentie van het HvJ.

5.1.17.

Daaruit valt af te leiden dat bij de beantwoording van de vraag of diensten kunnen worden gerangschikt onder het bepaalde in artikel 13B, onder d, sub 1, 3, 5 en 6, van de Zesde richtlijn23. de aard van die diensten doorslaggevend is en niet de persoon van de dienstverrichter of van de afnemer van de dienst. Ten aanzien van vorenvermelde ‘subjes’ van artikel 13B, onder d, van de Zesde richtlijn formuleerde het HvJ dit als volgt24.:

‘(…) dat de krachtens artikel 13, B, sub d (…) vrijgestelde handelingen worden gedefinieerd op basis van de aard van de geleverde diensten en niet op basis van de verrichter of de ontvanger van de dienst, die in deze bepaling in het geheel niet worden genoemd’

Uit de arresten van 26 juni 2003, MKG, C-305/01, V-N 2003/34.13, punt 64 en dat van 9 oktober 2001, Cantor Fitzgerald, C-108/99, V-N 2001/58.20, punt 33 moet voorts worden afgeleid dat daarbij ‘uitzonderingsgevallen daargelaten’ moet worden afgegaan op de objectieve aard van de betrokken handeling.

5.1.18.

In dit verband heeft te gelden dat diensten alleen als vrijgestelde handelingen in de zin van artikel 13B, onder d, van de Zesde richtlijn worden gekwalificeerd wanneer zij ‘over het geheel genomen een afzonderlijk geheel vormen, dat de kenmerkende en essentiële functies van de in de bepaling beschreven dienst vervullen’. Ik verwijs hier naar de arresten van het HvJ van 13 december 2001, CSC, C-235/00, V-N 2002/5.26, punt 25, het daarin aangehaalde arrest van 5 juni 1997, SDC, C-2/95, V-N 1997/ blz. 2606, punt 66, en het arrest van 21 juni 2007, Volker Ludwig, C-453/05, V-N 2007/31.23, punt 27.

5.1.19.

In het meervermelde arrest CSC geeft het HvJ in punt 33 een omschrijving van het in artikel 13B, onder d, sub 5o van de Zesde richtlijn gehanteerde ‘handelingen inzake waardepapieren’. Naar het oordeel van het HvJ duiden deze bewoordingen:

‘… op handelingen die rechten en verplichtingen van de partijen inzake waardepapieren kunnen doen ontstaan, wijzigen of doen tenietgaan.’

5.1.20.

Dat is niet het geval bij administratieve dienstverlening of activiteiten op het gebied van financiële informatie, zo overweegt het HvJ in de punten 28–31 van het arrest CSC:

‘28.

Zoals het Hof in punt 73 van het arrest SDC (…) heeft opgemerkt, houdt de handel in waardepapieren verrichtingen in die de rechtsbetrekking en de financiële relaties tussen partijen wijzigen, en die vergelijkbaar zijn met de verrichtingen bij een overmaking of een betaling. De verrichting van een gewone materiële, technische of administratieve dienst die geen juridische en financiële wijzigingen meebrengt, valt dus niet onder de vrijstelling van artikel 13, B, sub d, punt 5, van de Zesde richtlijn.

29.

Deze bevinding wordt in de eerste plaats bevestigd door de uitdrukkelijke uitsluiting van de toepassing van de in artikel 13, B, sub d, punt 5, van de Zesde richtlijn bedoelde vrijstelling op de bewaring en het beheer van waardepapieren, omdat dit handelingen zijn die de rechtsbetrekking en de financiële relatie tussen de partijen niet wijzigen.

30.

Door een uitzondering te maken op de in deze bepaling neergelegde vrijstelling voor handelingen inzake waardepapieren, plaatst het zinsdeel ‘uitgezonderd bewaring en beheer’ in deze bepaling de handelingen van bewaring en beheer van waardepapieren onder het algemene stelsel van deze richtlijn, dat ertoe strekt alle belastbare handelingen, behoudens uitdrukkelijk voorziene afwijkingen, aan BTW te onderwerpen. Daaruit volgt dat diensten van administratieve aard die de rechtsbetrekking en de financiële relatie tussen de partijen niet wijzigen, niet onder de vrijstelling van artikel 13, B, sub d, punt 5, vallen.

31.

Zoals het Hof in punt 70 van het arrest SDC, reeds aangehaald, heeft opgemerkt, volgt voorts uit de bewoordingen zelf van artikel 13, B, sub d, punten 3 tot en met 5, van de Zesde richtlijn, dat geen van de in deze bepalingen beschreven handelingen betrekking heeft op activiteiten op het gebied van financiële informatie. Deze handelingen kunnen dus niet in aanmerking komen voor de in die bepalingen bedoelde vrijstelling.’

5.1.21.

Het lijkt mij boven twijfel verheven — geen van de procederende partijen stelt dat overigens ook — dat de door belanghebbende verrichte prestaties geen handelingen inzake waardepapieren/aandelen in bovenbedoelde zin zijn. De prestaties van belanghebbende hebben er misschien toe geleid dat er handelingen inzake aandelen hebben plaatsgevonden (de aandelenoverdracht door belanghebbendes opdrachtgevers aan de respectievelijke kopers), maar zijn daarmee zelf nog geen handelingen inzake aandelen.

5.1.22.

Toepassing van de vrijstelling van artikel 11, lid 1, onderdeel i, sub 2o van de Wet kan dan alleen nog aan de orde zijn indien belanghebbendes prestaties kunnen worden aangemerkt als bemiddeling inzake aandelen, welke prestatie — anders dan bewaring en beheer — wél uitdrukkelijk onder de vrijstelling is gebracht, naar valt af te leiden uit punt 38 van het arrest CSC niet omdat bemiddeling als zodanig een dienst ‘inzake’ is, maar omdat men de werkingssfeer van artikel 13B, onder d, sub 5o, van de Zesde richtlijn heeft willen verruimen tot bemiddelingsactiviteiten.

5.2. Bemiddeling (inzake aandelen)

5.2.1.

Evenmin als ‘handelingen inzake’ is het begrip ‘bemiddeling inzake’ in de richtlijn nader gedefinieerd. Dat geldt overigens niet alleen waar het gaat om bemiddeling bij financiële dienstverlening. Ook waar elders in de richtlijn de term ‘bemiddeling’ wordt gehanteerd — bijvoorbeeld bij de regeling inzake de plaats van dienst — is deze term niet nader ingevuld. De (gepubliceerde) voorgeschiedenis van de richtlijn biedt evenmin aanknopingspunten. Dat betekent dat wij ook met betrekking tot de invulling van het begrip ‘bemiddeling’ aangewezen zijn op de jurisprudentie van het HvJ.

5.2.2.

Alvorens daarop in te gaan maak ik een kleine zijsprong naar mogelijk toekomstig recht. In haar voorstel voor een wijziging van richtlijn 2006/112/EG, COM(2007) 747 def. voorziet de Commissie in een vrijstelling (art. 135, lid 1, onder f) voor bemiddeling bij verzekerings- en financiële handelingen, waaronder de bemiddeling bij de levering van effecten. In artikel 10 van het voorstel van de Commissie voor een verordening van de Raad tot vaststelling van maatregelen ter uitvoering van richtlijn 2006/112/EG, COM(2007) 746 def. wordt bemiddeling nader gedefinieerd teneinde ‘de rechtszekerheid te verhogen en de administratieve lasten van markdeelnemers en overheden te verminderen’. Op grond van voormeld voorstel voor een verordening wordt een dienst als bemiddeling bij financiële transacties aangemerkt:

‘(…) wanneer aan ten minste een van de volgende voorwaarden is voldaan:

(a)

de tussenpersoon heeft de bevoegdheid om de dienstverrichter of de cliënt van de vrijgestelde verzekerings- of financiële dienst te binden;

(b)

de activiteit kan leiden tot het ontstaan, de instandhouding, de wijziging of het tenietgaan van rechten en verplichtingen van de partijen met betrekking tot een vrijgestelde verzekerings- of financiële dienst;

(c)

de activiteit bestaat in advisering die gespecialiseerde kennis met betrekking tot een vrijgestelde verzekerings- of financiële dienst behelst.’

5.2.3.

De vorenaangehaalde voorstellen zeggen evenwel hooguit iets over de richting waarin de gedachten van de Commissie gaan en zeggen in zoverre niets over de huidige invulling van het begrip ‘bemiddeling’. Als gezegd is vooralsnog de jurisprudentie van het HvJ inzake dit begrip doorslaggevend voor de uitlegging daarvan. Ik keer dan ook op mijn schreden daarnaar terug.

5.2.4.

In het eerder aangehaalde arrest CSC heeft het HvJ zich niet alleen over ‘handelingen inzake waardepapieren’ uitgelaten, maar heeft het zich ook uitgesproken over de uitlegging van de term ‘bemiddeling’ in artikel 13B, onder d, punt 5, van de Zesde richtlijn, overigens zonder een definitie te geven.25. Ik citeer de overwegingen 39 en 40 van het arrest (met mijn cursivering):

‘39.

Zonder dat de vraag behoeft te worden gesteld wat de juiste draagwijdte is van de term bemiddeling’, (…) dient te worden vastgesteld dat in de context van punt 5 wordt gedoeld op een activiteit van een tussenpersoon die niet de plaats inneemt van een partij bij een contract betreffende een financieel product en wiens activiteit verschilt van de typische contractuele prestaties die door de partijen bij zulke contracten worden verricht. Bemiddeling is immers een dienstverrichting ten behoeve van een contractpartij die door deze laatste als afzonderlijke tussenkomst wordt vergoed. Dit kan onder meer inhouden dat de contractpartij wordt gewezen op gelegenheden om dit contract te sluiten, dat voor hem contact met de wederpartij wordt gelegd, en dat in naam en voor rekening van de cliënt wordt onderhandeld over de details van de wederzijdse prestaties. Deze activiteit heeft dus tot doel het nodige te doen opdat twee partijen een contract sluiten, zonder dat de bemiddelaar een eigen belang heeft inzake de inhoud van het contract.26.

40.

Van een bemiddelingsactiviteit is evenwel geen sprake wanneer een van de partijen bij het contract een onderaannemer belast met een deel van de aan het contract verbonden materiële handelingen, zoals de informatieverstrekking aan de wederpartij, alsmede de ontvangst en de verwerking van de verzoeken tot inschrijving op de waardepapieren die het voorwerp van het contract vormen. In dat geval neemt de onderaannemer dezelfde plaats in als de verkoper van het financieel product en is hij dus niet, in de zin van de betrokken bepaling, een tussenpersoon die niet de plaats van een contractpartij inneemt.’

5.2.5.

De gecursiveerde passage in punt 5.2.4 wordt door het HvJ herhaald in zijn overweging 23 van het arrest Volker Ludwig, een overweging die in dat arrest voorafgaat aan de vaststelling (in punt 27 van het arrest) dat uit de rechtspraak van het HvJ volgt dat ‘verrichte diensten alleen als vrijgestelde handelingen in de zin van artikel 13, B, sub d, van de Zesde richtlijn kunnen worden gekwalificeerd, wanneer zij over het geheel genomen een afzonderlijk geheel vormen, dat de kenmerkende en essentiële functies van de bemiddelingsdienst vervult’. Ik leid hieruit af dat kennelijk de gecursiveerde passage een essentie (c.q. essentiële functie) weergeeft van bemiddeling, waarbij onmiddellijk zij opgemerkt dat het gebruik van ‘dit kan onder meer’ in de gecursiveerde passage impliceert dat dit niet het enige is dat als essentieel voor bemiddeling kan worden aangemerkt.27. In dit kader kan nog worden gewezen op het arrest van 3 maart 2005, Arthur Andersen, C-472/03, BNB 2006/124 m.nt. Van Hilten, in punt 36, waarvan het HvJ overwoog dat tot de essentiële aspecten van de functie van verzekeringsbemiddeling het zoeken van nieuwe klanten en hen in contact brengen met de verzekeraar, behoort.

5.2.6.

Het gebrek aan afbakening in de definiëring van bemiddelingsdiensten ten spijt, valt uit vorenvermelde rechtspraak van het HvJ wel af te leiden dat kenmerkend voor ‘bemiddeling’ kennelijk is dat de prestatie door de opdrachtgever ‘als afzonderlijke tussenkomst’ wordt vergoed en dat de prestatie ‘tot doel heeft het nodige te doen opdat twee partijen een contract sluiten’. Daarmee krijgt het begrip bemiddeling, in weerwil van de overweging (zie 5.1.17) dat de objectieve aard van de prestatie doorslaggevend is voor de toepasbaarheid van een vrijstelling, een subjectieve kleuring: bemiddeling is kennelijk bemiddeling als het doel van de prestatie bemiddeling (bij de totstandkoming van een transactie tussen twee andere partijen) is. Ik wijs in dit verband op punt 33 van het eerder aangehaalde arrest Volker Ludwig (cursivering van mijn hand):

‘Bijgevolg kan de toepassing van de vrijstelling (…) niet afhangen van het bestaan van een contractuele band tussen de verrichter van de bemiddelingsdienst en een partij bij de kredietovereenkomst, maar moet daarvoor worden gekeken naar de aard zelf en het doel van de verrichte dienst (…)’

5.2.7.

Het lijkt mij overigens dat hetgeen het HvJ in het kader van bemiddeling bij financiële dienstverlening overweegt omtrent het begrip bemiddeling, niet alleen geldt voor bemiddeling bij financiële prestaties, maar ook voor bemiddeling bij andere handelingen. Ik acht het althans niet goed denkbaar dat bemiddeling bij de totstandkoming van financiële prestaties iets anders zou inhouden dan bijvoorbeeld de bemiddeling bij de totstandkoming van een goederenlevering. De algemene bewoordingen die het HvJ in vorenaangehaalde — zie 5.2.4 en 5.2.5 — overwegingen bezigt, wijzen daar ook op.

5.2.8.

Het voorgaande maakt de vaststelling dat een prestatie een bemiddelingsdienst is er niet makkelijker op, zeker als we in aanmerking nemen dat bemiddelen vaak allerlei elementen in zich bergt. Wat in het ene geval bemiddeling kan zijn, hoeft dat in het andere geval niet te zijn, nu ervan uit moet worden gegaan dat niet alleen de aard van de prestatie (advisering, reclame, administratieve handelingen, taxaties), maar ook het doel van de verrichte dienstverlening (het samenbrengen van twee partijen) een essentiële factor is. In dit verband valt ook te wijzen op het arrest van het HvJ van 25 februari 1999, CPP, C-349/96, BNB 1999/224 m.nt. Van Hilten, waarin het HvJ richtlijnen geeft omtrent de kwalificatie van prestaties waarin verschillende elementen zijn te onderkennen:

‘29.

Dienaangaande is het, gelet op de tweeledige omstandigheid, dat ingevolge artikel 2, lid 1, van de Zesde richtlijn elke dienstverrichting normaal gesproken als onderscheiden en zelfstandig moet worden beschouwd, en dat de dienstverrichting waarbij economisch gesproken één dienst wordt verleend, niet kunstmatig uit elkaar moet worden gehaald ten einde de functionaliteit van het BTW-stelsel niet aan te tasten, van belang vast te stellen, wat de kenmerkende elementen van de betrokken handeling zijn ten einde te bepalen of de belastingplichtige de consument, beschouwd als een modale consument, meerdere, van elkaar te onderscheiden hoofddiensten dan wel één enkele dienst verleent.

30.

Beklemtoond zij, dat er met name sprake is van één dienst ingeval een of meerdere elementen moeten worden geacht de hoofddienst te vormen, terwijl een of meer andere elementen moeten worden beschouwd als een of meer bijkomende diensten, die het fiscale lot van de hoofddienst delen. Een dienst moet worden beschouwd als bijkomend bij een hoofddienst, wanneer hij voor de klanten geen doel op zich is, doch een middel om de hoofddienst van de dienstverrichter zo aantrekkelijk mogelijk te maken (arrest van 22 oktober 1998, Madgett en Baldwin, C-308/96 en C-94/97, Jurispr. blz. I-0000, punt 24).’

5.2.9.

We zien de problematiek rond de afbakening van ‘bemiddeling’ terug in de Nederlandse vakliteratuur.

5.2.10.

A. Vroon, Bemiddeling is iets er tussenin, NTFR beschouwingen 2009/30 schrijft naar aanleiding van de arresten Volker Ludwig en JCM Beheer (HvJ 3 april 2008, C-124/07) onder het kopje ‘afbakeningsproblematiek’ (voetnoten zijn niet opgenomen):

‘(…) De definitie geeft in de doelomschrijving weer wat de aard van de prestatie is, namelijk het nodige doen opdat twee partijen een overeenkomst sluiten. De afzonderlijk vrij te stellen bemiddelingshandelingen moeten vervolgens kenmerkend en essentieel zijn voor een bemiddelingsdienst (…). Theoretisch een mooi uitgangspunt, maar praktisch net zo onhandig als wijn schenken uit een visnet. (…) Aard en doel van de activiteit vormen het zwaartepunt bij de beoordeling van de prestatie, maar die elementen zijn moeilijk af te leiden uit de verschijningsvorm. (…) De afgrenzing met advies is al niet veel eenvoudiger. Vaak gaat aan bemiddeling ook een welgemeend advies vooraf. In het arrest Volker Ludwig lost het HvJ EG dit op langs de gebruikelijke lijnen van het CPP-arrest. Dit betekent echter niet alleen dat een adviesdienst bijkomstig kan zijn aan een bemiddelingsdienst, maar ook dat een bemiddelingsdienst bijkomstig kan zijn aan een adviesdienst (…). Nog lastiger wordt het als de bemiddelingsdienst uiteindelijk niet tot een geslaagde bemiddeling leidt, terwijl de bemiddelde wel een vergoeding in rekening wordt gebracht. (…)’

5.2.11.

Het is W.P. Otto, CSC Financial Services Ltd, BtwBrief 2002/2[6]:

‘(…) niet helemaal duidelijk waarom de activiteiten van CSC per se niet als bemiddeling kunnen gelden. Het lijkt bijna een gevoelsmatige kwestie. De bewoordingen van het hof bieden die ruimte namelijk wel: ‘Deze activiteit heeft dus tot doel het nodige te doen opdat twee partijen een contract sluiten, zonder dat de bemiddelaar een eigen belang heeft inzake de inhoud van het contract.’ (…) Het aardige is echter dat het in het geval van CSC eigenlijk steeds gaat om pre-contractuele handelingen. Als argument dat bij CSC geen sprake is van bemiddeling vind ik dit argument niet sterk. (…)’

5.2.12.

En P. Zijlstra, Bemiddelen (en zo) voor banken en verzekeraars, BwtBulletin 2008/7–8, blz. 5, meent uit de arresten Volker Ludwig en JCM Beheer af te mogen leiden:

‘dat het HvJ EG de teugels wat laat vieren door niet in de eerste plaats de formele contractuele verhoudingen ten grondslag te leggen aan de vrijstelling, maar eerder wat een belastingplichtige wezenlijk voor haar geld doet.’

5.2.13.

De Nederlandse jurisprudentie inzake de invulling van bemiddeling (bij financiële transacties) laat het volgende beeld zien.

5.2.14.

Van vóór het arrest CSC dateert het arrest van de Hoge Raad van 26 januari 2000, nr. 35204, LJN AA4526, BNB 2000/121. De belanghebbende in die zaak, wier (hoofd)activiteiten bestonden uit bemiddeling bij de aan- en verkoop van onroerende zaken, het verrichten van taxaties en het uitbrengen van adviezen over onroerende zaken, had haar klanten ook gewezen op de mogelijkheid om een hypotheek af te sluiten via X, die zich onder meer met hypotheekbemiddeling bezighield. Voor dit laatste ontving zij een vergoeding van X. Hof Amsterdam oordeelde dat belanghebbende met deze verwijzing geen kredietbemiddeling had verstrekt. De Hoge Raad oordeelde:

‘3.2.

(…) Dit oordeel, waarin ligt besloten dat belanghebbendes verrichtingen niet erop gericht waren rechtstreeks cliënten met kredietverstrekkers in contact te brengen, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan als verweven met waarderingen van feitelijke aard voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst.’

Na de arresten Volker Ludwig en JCM Beheer — waarin het HvJ oordeelde dat een dienst waarbij niet rechtstreeks in contact wordt getreden met een van de contractsluitende partijen toch een bemiddelingsdienst kan zijn — lijkt mij vorenaangehaalde redengeving van de Hoge Raad28. om bemiddeling af te wijzen evenwel achterhaald. Hof 's‑Hertogenbosch denkt daar kennelijk ook zo over. Ik wijs in dit verband naar diens uitspraak van 28 maart 2008, nr. 04/1521, LJN BD2947, V-N 2008/55.21, waarin een vergelijkbaar geval aan de orde was als die welke tot voormeld arrest van 26 januari 2000 heeft geleid en waarin Hof 's‑Hertogenbosch onder verwijzing naar het arrest Volker Ludwig tot de slotsom kwam dat de ‘Bossche’ makelaar bemiddelingsdiensten had verricht.

5.2.15.

Ook pre-CSC is het arrest van de Hoge Raad van 10 januari 2001, nr. 34977, LJN AA9390, BNB 2001/120 m.nt. Van Hilten. Daarin oordeelde de Hoge Raad dat het verlenen van bijstand door een merchantbank bij het tot stand brengen van een fusie buiten het bereik van de financiële vrijstelling valt.29.Ik citeer punt 3.2 van het arrest (cursivering MvH):

‘3.2.

Het Hof heeft, in cassatie onbestreden, geoordeeld dat de dienst van Morgan — ten aanzien van welke dienst tussen partijen voor het Hof niet in geschil was dat deze in Nederland was verricht — erin bestond belanghebbende bijstand te verlenen bij het tot stand brengen van de fusie tussen belanghebbende en AG en dat Morgan in dat kader in opdracht van belanghebbende onderzoeken en analyses heeft verricht omtrent een aantal relevante aspecten van een eventuele fusie, de onderhandelingen in dit kader heeft begeleid en ten slotte een verklaring heeft verstrekt omtrent de aanvaardbaarheid van de financiële voorwaarden van de tussen belanghebbende en AG te sluiten overeenkomsten.

Met betrekking tot de vraag of deze dienst is vrijgesteld van omzetbelasting op grond van artikel 11, lid 1, aanhef en letter i, onder 2o, van de Wet op de omzetbelasting 1968 c.q. artikel 13,B, aanhef en letter d, onder 5, van de Zesde richtlijn, heeft het Hof geoordeeld dat de in het kader van de dienst van Morgan verrichte werkzaamheden niet zijn aan te merken als de bemiddeling bij de aankoop en de verkoop van aandelen c.q. deelnemingen. Het middel dat betoogt dat de hierboven omschreven dienst wel valt onder de in voormelde bepalingen neergelegde vrijstelling, faalt. Uit de door het Hof gegeven omschrijving volgt dat het gaat om een dienst in het kader van de voorbereiding van en de advisering met het oog op de besluitvorming inzake het al dan niet aangaan van een fusie en de wijze waarop die fusie haar beslag zou dienen te krijgen. Op de gronden, genoemd in onderdeel 3.4 van de conclusie van de Advocaat-Generaal en in de onderdelen 3.3 tot en met 3.6 van de bijlage bij die conclusie, is redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar dat een zodanige dienst buiten het bereik van evenbedoelde vrijstelling valt.’

5.2.16.

Voor de goede orde citeer ik eveneens onderdeel 3.6 van de bijlage bij de conclusie van A-G Van den Berge, waarnaar de Hoge Raad in zijn arrest onder meer verwijst:30.

‘3.6.

De bewoordingen (…) — verrichtingen die de rechtsbetrekking en de financiële relaties tussen partijen wijzigen en die vergelijkbaar zijn met de verrichtingen bij een overmaking of een betaling — wijzen erop, dat het steeds moet gaan om verrichtingen inzake de transactie als zodanig en niet om voorbereidende handelingen. Een aan- of verkoop van een deelneming in een vennootschap kan een uitgebreide voorbereiding vergen en die voorbereiding kan ook essentieel zijn voor het slagen van de overname of fusie die met de transactie haar beslag krijgt. Andere grote transacties — bij voorbeeld de aan- of verkoop van een groot onroerend-goed-project of een bedrijfsfusie in de vorm van overname van activa en passiva — kunnen echter eveneens veel voorbereiding vergen. Ik zie geen reden om nu juist bij transacties in deelnemingen in vennootschappen tot een vrijstelling van omzetbelasting van die voorbereidende activiteiten te bepleiten. Daar komt bij dat de vrijstellingsbepalingen — omdat zij het BTW-mechanisme verstoren — naar vaste rechtspraak van het HvJ EG strikt moeten worden uitgelegd (zie o.a. HvJ EG 15 juni 1989, Stichting uitvoering financiële transacties, nr. 348/87, Jurispr. 1989, blz. 1737, o. 13 en HvJ EG 5 juni 1997, SDC, C- 2/95, o. 20).’

5.2.17.

Volledigheidshalve vermeld ik in dit verband nog het arrest van het HvJ van 8 juni 2000, Midland Bank, C-98/98, BNB 2001/118 m.nt. Van Hilten. Toegegeven, in dat arrest draaide het in het geheel niet om de duiding van prestaties, maar om de aftrek van voorbelasting ter zake van ‘nagekomen kosten’. De reden waarom het arrest hier toch vermelding verdient, is gelegen in de omstandigheid dat het erop lijkt dat Midland Bank prestaties verrichtte die mogelijk als ‘handelingen, bemiddeling daaronder begrepen’ inzake aandelen kunnen worden aangemerkt. Hoewel het feitencomplex in het arrest Midland Bank slechts in grove pennenstreken is neergezet (zie punten 9–12 van het arrest), komen die feiten erop neer dat Midland Bank (of liever: diens concernmaatschappij Montagu) heeft opgetreden voor een Amerikaanse vennootschap die (de aandelen van) een Engels bedrijf wilde overnemen. Voor die overname was echter ook een ander in de markt. Uiteindelijk nam de deze derde het Engelse bedrijf over, waarbij werd afgesproken dat deze derde een afdeling van het Engelse bedrijf zou doorstoten naar de Amerikaanse opdrachtgever van Midland Bank. Dat laatste kon echter geen doorgang vinden omdat de Amerikaan niet over voldoende financiële middelen bleek te beschikken. Juridisch getouwtrek (met daaraan verbonden kosten waarop btw drukte) brak vervolgens los. Daar gaat het mij hier niet om. Mij treft juist dat Midland Bank de door haar geclaimde aftrek verdedigde met een beroep op artikel 17, lid 3, onderdeel c, van de Zesde richtlijn (thans artikel 169, aanhef en onder c, van richtlijn 2006/112/EG) en dat is net de bepaling die aftrek toestaat ter zake van buiten de EU (in de Midland zaak: de Verenigde Staten) verrichte financiële handelingen. Het HvJ lijkt dit standpunt te volgen: de aftrek bij Midland Bank wordt althans niet gemitigeerd omdat de prestaties waarop de voorbelasting drukte niet onder artikel 17, lid 3, onder c, van de Zesde richtlijn zouden vallen, maar omdat sprake was van nagekomen kosten. Hoewel ik mij realiseer dat de duiding van de prestaties van Midland Bank in die prejudiciële procedure niet speelde en hoewel ik mij ervan bewust ben dat het wat ‘gevaarlijk’ is om uit rechtspraak van het HvJ zaken te concluderen die niet uitdrukkelijk gezegd zijn,31. kan ik mij toch niet aan de indruk onttrekken dat de prestaties van Midland Bank verband hielden met c.q. betrekking hadden op de overname van een vennootschap. Dan is de stap naar de voorzichtige conclusie dat in de zaak Midland Bank misschien toch wel sprake was van bemiddeling inzake effecten niet heel erg groot (ik zou zo gauw niet weten van welke andere financiële prestatie hier sprake zou kunnen zijn).

5.2.18.

Gelet op al het voorgaande en gezien de feiten van de onderhavige zaak — en los van de beoordeling daarvan door het Hof, waarop ik in onderdeel 6 nader inga — meen ik dat belanghebbendes activiteiten jegens haar opdrachtgevers moeten worden aangemerkt als één prestatie (jegens elk van beide opdrachtgevers uiteraard) en dat die prestatie gericht is op het totstandbrengen van een transactie tussen twee partijen waarbij belanghebbende geen contractspartij is. Bemiddeling, met andere woorden. Daaraan doet mijns inziens niet af dat de onroerende zaken van de (klein)dochtervennootschappen betrokken zijn in de verschillende elementen van de totaaldienst. De onroerendgoed-gerelateerde diensten (zie bijvoorbeeld het controlerapport, aangehaald in punten 2.3.3 en 2.4.3 van deze conclusie) zijn verricht met het oog op de totstandbrenging van een transactie tussen de opdrachtgever van belanghebbende en diens — via belanghebbende te vinden — contractspartner en moeten in die context worden bezien. Als ik zo de omschrijvingen bekijk die belanghebbende en de Inspecteur hanteren voor belanghebbendes positie, lijkt het er overigens ook op dat partijen niet wezenlijk van mening verschillen over het karakter van belanghebbendes dienstverlening. Ik verwijs naar de onderdelen 2.3 en 2.4 van deze conclusie (belanghebbende: ‘act as your intermediary’;32. de Inspecteur: ‘de opdracht (…) om een geschikte koper te zoeken’).

5.2.19.

Ik kom dan ook tot de conclusie dat belanghebbende bemiddeld heeft. Met die constatering is toepasbaarheid van de vrijstelling echter nog geen gegeven. Daarvoor is immers vereist — althans voor zover in casu relevant — dat sprake is van bemiddeling bij een handeling inzake aandelen.

5.3. Bemiddeling bij een aandelentransactie? Of bij een onroerend goed?

5.3.1.

In de rechtspraak van HvJ en Hoge Raad is nog nooit de vraag aan de orde geweest of voor de kwalificatie van een (bemiddelings)dienst moet worden gekeken naar de transactie die de facto plaatsvindt als resultante van de bemiddeling of dat door die transactie heen gekeken moet worden en doorslaggevend is wat de contractspartijen uiteindelijk wilden bereiken met hun transactie of oorspronkelijk daarmee voor ogen hadden. In termen van deze casus: de activiteiten van belanghebbende hebben er de facto toe geleid dat haar respectievelijke opdrachtgevers zijn overgegaan tot het overdragen van hun aandelen.33. Met de overname van die aandelen hadden de respectievelijke overnemers echter ten doel de zeggenschap over de (indirect) in de verkregen vennootschappen aanwezige onroerende zaken te verkrijgen. ‘Verkleurt’ belanghebbendes prestatie daardoor nu tot een (bemiddelings)dienst met betrekking tot een onroerende zaak? Pikant detail in de onderhavige zaak is nog dat het complex aan de a-straat aanvankelijk op de nominatie stond ‘in steen’ overgedragen te worden.

5.3.2.

In dit verband breng ik in herinnering het al eerder in deze conclusie vermelde arrest van het HvJ van 6 april 1995, BLP, C-4/94, V-N 1995/3030, waarin het HvJ op het betoog van BLP dat zij aandelen had verkocht teneinde met de opbrengst weer belaste prestaties te gaan verrichten en dat zij zodoende recht op aftrek van de aan de aandelenoverdracht toerekenbare voorbelasting zou moeten hebben, overweegt:

‘24.

Bovendien, zo de uitlegging van de BLP werd aanvaard, dan zou de administratie telkens wanneer het — zoals hier — gaat om verrichtingen die niet objectief met belaste handelingen samenhangen, moeten onderzoeken wat de belastingplichtige er precies mee voorheeft. Dat zou ingaan tegen de doelstellingen van het BTW-stelsel, namelijk de rechtszekerheid te garanderen en de heffing van de belasting te vergemakkelijken door, uitzonderingsgevallen daargelaten, af te gaan op de objectieve aard van de handeling.

25.

Het is juist, dat een onderneming waarvan de bedrijvigheid onder de BTW valt, recht heeft op aftrek van de belasting over diensten die accountants en juridisch adviseurs in verband met belaste handelingen van de belastingplichtige hebben verricht. Ook is juist, dat indien BLP haar tekort aan geldmiddelen door middel van een banklening had gedekt, zij de BTW over de in verband daarmee verrichte diensten van een financieel adviseur had kunnen aftrekken. Dit is evenwel de consequentie van het feit, dat deze diensten, die deel uitmaken van de algemene kosten van de onderneming en dus mede de prijs van de produkten bepalen, door de belastingplichtige voor belaste handelingen worden gebruikt.

26.

Een ondernemer kan zich bij zijn keuze tussen vrijgestelde en belaste handelingen laten leiden door een reeks van factoren, waaronder fiscale overwegingen in verband met het BTW-stelsel, het beginsel van de neutraliteit van de BTW, in de zin van de rechtspraak van het Hof, heeft niet de strekking die BLP eraan toeschrijft. Het gemeenschappelijk BTW-stelsel waarborgt weliswaar een volstrekt neutrale belasting van alle economische activiteiten, ongeacht het doel of het resultaat van die activiteiten, doch op voorwaarde dat deze activiteiten op zich aan de BTW zijn onderworpen (…).’

5.3.3.

Uit het arrest BLP kan, net als overigens uit andere arresten — zie bijvoorbeeld het in 5.1.17 aangehaalde arrest Cantor Fitzgerald — worden afgeleid dat de aard van de transactie (wat er feitelijk gedaan is), essentieel is voor de duiding van transacties. Dat laat overigens onverlet dat bij die duiding soms de bedoeling van de contracterende partijen een rol speelt, zoals in het geval van bemiddeling of andere samengestelde prestaties (zie onderdeel 5.2 hiervóór). Staat vast hoe hetgeen verricht is geduid moet worden, dan is verder niet van belang waarom de keuze voor die transactie gemaakt is c.q. wat de achterliggende bedoeling van de contracterende partijen met die transactie is.34. De omzetbelasting is derhalve in zoverre niet transparant, hetgeen mijns inziens strookt met het objectieve karakter van de belasting.

5.3.4.

In onderdeel 5.2 heb ik betoogd dat belanghebbendes activiteiten mijns inziens moeten worden geduid als bemiddelingsactiviteiten, waarbij ik nog in het midden liet waarbíj dan bemiddeld werd.

5.3.5.

In casu moet worden vastgesteld dat er geen levering van een onroerende zaak heeft plaatsgevonden. De eigendom van zowel A als van het kantorencomplex aan de a-straat is in handen gebleven van de vennootschappen die ook vóór de aandelenoverdracht door de Zweedse opdrachtgever van belanghebbende respectievelijk door AA B.V. de eigendom van die onroerende zaken hadden. De macht om als eigenaar over deze onroerende zaken te beschikken is, met andere woorden, niet overgegaan. Dat zo zijnde kan belanghebbendes bemiddelingsprestatie niet worden gekwalificeerd als bemiddeling bij de levering van een onroerende zaak.

5.3.6.

Gezien hetgeen ik in 5.3.2 en 5.3.3 heb betoogd, kan de prestatie van belanghebbende mijns inziens ook niet ‘verkleuren’ tot een bemiddelingsdienst bij de overdracht van een onroerende zaak, hoezeer de opdrachtgevers van belanghebbende en de respectievelijke kopers van de aandelen misschien ook de bedoeling hadden om de onroerende zaken in andere handen te doen overgaan, en hoezeer de overdracht van een onroerende zaak ook de oorspronkelijke insteek is geweest bij de bemiddelingsdiensten van belanghebbende (althans waar het om het complex aan de a-straat gaat).

5.3.7.

Ik kom dan ook tot de slotsom dat belanghebbendes handelingen moeten worden geduid als het bemiddelen bij de transacties die daadwerkelijk hebben plaatsgevonden tussen de opdrachtgevers van belanghebbende en de kopers: de overdracht van aandelen. Wat betreft de plaats van die dienst, deze is op grond van het bepaalde in artikel 6, lid 2, onderdeel d, sub 5o van de Wet (toenmalige tekst) belastbaar in het land van de afnemer.

6. Beoordeling van de middelen

6.1.

Uit het voorgaande volgt dat ik met belanghebbende van mening ben dat haar prestaties moeten worden geduid als bemiddeling en dat — nu noch bij A, noch bij het complex aan de a-straat sprake is geweest van een overdracht van een onroerende zaak — deze bemiddeling moet worden gekwalificeerd als bemiddeling bij aandelentransacties. Indien het Hof met zijn overwegingen in punten 6.1.2 en 6.1.3, en 6.2 van de uitspraak heeft bedoeld te zeggen dat geen sprake is van bemiddeling (waarbij dan ook), acht ik dit oordeel, gelet op de tussen partijen in confesso zijnde feiten onbegrijpelijk35.. Belanghebbendes rechtsklacht slaagt. Wanneer het Hof heeft beoogd te oordelen dat sprake is van bemiddeling, doch niet bij de overdracht van aandelen, acht ik het oordeel rechtens onjuist.

6.2.

Belanghebbendes overige (motiverings) klachten behoeven geen behandeling. Desalniettemin wijd ik een enkel woord aan de door belanghebbende gestelde strijdigheid tussen de punten 6.1.4 en 6.1.7 van de hofuitspraak.

6.2.1.

In de lezing van belanghebbende overweegt het Hof eerst dat het voornemen van belanghebbende van meet af aan was gericht op een transactie door middel van een aandelenoverdracht en vervolgens dat de dienst van belanghebbende niet gericht is op de verkoop van aandelen.

6.2.2.

In punt 6.1.4 (aangehaald in punt 3.4 van deze conclusie) overweegt het Hof, voor zover hier van belang, dat de omstandigheid dat de opdrachtgever van belanghebbende het voornemen had om de verkoop van A te realiseren door een aandelenoverdracht er niet tot leidt dat de dienst van belanghebbende moet worden aangemerkt als bemiddeling bij de overdracht van aandelen, om te vervolgen:

‘Aan het getuigenaanbod van belanghebbende met betrekking tot het voornemen een aandelentransactie te verrichten kan het Hof voorbijgaan. Dat getuigenaanbod heeft immers geen zin nu het Hof niet betwijfelt dat het voornemen van belanghebbende van meet af aan gericht was op een transactie door middel van een aandelenoverdracht. (…)’

6.2.3.

In de pleitnotities ten behoeve van de zitting voor het Hof heeft belanghebbende aangegeven dat haar voor de Rechtbank gedane getuigenaanbod nog steeds gold. Dit getuigenaanbod deed belanghebbende ter zitting voor de Rechtbank. In de daarvoor opgestelde pleitnotities is het volgende opgenomen (cursivering van mijn hand):

‘Voor het geval uw rechtbank dat nodig acht doet belanghebbende hierbij het aanbod door middel van getuigenverklaringen van de toentertijd bij het project betrokkenen aan te tonen dat het van meet af aan ging om een aandelentransactie. Ik denk hierbij aan verklaringen van (zo mogelijk) personen die namens verkoper bij de transactie waren betrokken, de betrokken mensen bij belanghebbende en wellicht ook betrokkenen vanuit A.’

6.2.4.

Als ik het getuigenaanbod goed begrijp wenst belanghebbende daarmee aan te tonen dat het alle bij de transactie betrokken personen van meet af aan duidelijk was dat A door middel van een aandelenoverdracht zou worden overgedragen. Daaraan twijfelde het Hof — mede gelet op de eerste volzin van punt 6.1.4 — niet en daarom heeft het Hof het getuigenaanbod verworpen. In de derde volzin van overweging 6.1.4 heeft het Hof een en ander op enigszins ongelukkige wijze geformuleerd. Gelet op de hiervoor geciteerde pleitnotities meen ik echter dat de overweging van het Hof aldus moet worden gelezen dat het vanaf het begin de bedoeling van alle bij de transactie betrokkenen — waaronder de opdrachtgever van belanghebbende — is geweest de verkoop door middel van een aandelentransactie te laten verlopen. Dit brengt mee dat deze overweging niet in strijd is met het latere punt 6.1.7. De klacht van belanghebbende faalt daarom.

6.3.

Alles tezamen genomen concludeer ik dat het beroep in cassatie slaagt.

7. Conclusie

Ik geef de Hoge Raad in overweging het beroep in cassatie gegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.