HR, 11-01-2011, nr. 10/00712

Het gerechtshof te 's‑Gravenhage heeft verzoeker bij arrest van 14 december 2009 wegens feit 1 primair: ‘medeplegen van mishandeling’ en feit 4 subsidiair: ‘openlijk in vereniging geweld plegen tegen goederen’, veroordeeld tot vier maanden gevangenisstraf.

Namens verzoeker heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.

Het eerste middel klaagt dat het bewezenverklaarde feit 4 subsidiair niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen, althans dat het hof ten onrechte een ontkennende verklaring van verzoeker als redengevend bewijsmiddel heeft gebezigd.

Door het hof is onder feit 4 subsidiair ten laste van verzoeker bewezenverklaard dat:

Met betrekking tot de bewezenverklaring van feit 4 heeft het hof in zijn (promis)arrest van 14 december 2009 als volgt overwogen (de voetnoten zijn van het hof):

De toelichting op het middel behelst twee klachten. De eerste klacht luidt dat de ten overstaan van de rechter-commissaris afgelegde ontkennende verklaring van verzoeker redengevende kracht mist, terwijl deze verklaring door het hof wel voor het bewijs is gebezigd. Derhalve is de bewezenverklaring onvoldoende met redenen omkleed, aldus de steller van het middel.

Ingevolge art. 359, derde lid, Sv is de feitenrechter gehouden de beslissing dat de verdachte het feit heeft begaan te doen steunen op de in het vonnis of arrest opgenomen bewijsmiddelen, houdende daartoe redengevende feiten en omstandigheden. Onder de bewijsmiddelen mogen geen passages worden opgenomen die niet relevant zijn voor de bewezenverklaring.7. Aldus is voor de verdachte op eenvoudige wijze herkenbaar op grond waarvan de rechter tot de bewezenverklaring is gekomen.8. Wanneer onder de bewijsmiddelen diverse onderdelen zouden worden weergegeven die voor het hof niet redengevend zijn geweest om tot een bewezenverklaring te komen, is voor de verdachte niet langer eenvoudig vast te stellen op grond van welke bewijsmiddelen de rechter tot de overtuiging is gekomen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan.

Van de als bewijsmiddel gebezigde verklaring van verzoeker kan niet worden gezegd dat deze redengevend is voor de bewezenverklaring van feit 4 subsidiair, nu deze verklaring inhoudt dat verzoeker in het geheel niet bij de woning van [betrokkene 4] en [betrokkene 1] is geweest. Van enige betrokkenheid van verzoeker bij feit 4 subsidiair blijkt althans uit deze verklaring niet.

Een zodanig verzuim hoeft evenwel niet onder alle omstandigheden tot cassatie te leiden. Wanneer in een nadere bewijsmotivering wordt uiteengezet hoe de rechter het bewijsmateriaal waardeert en meer in het bijzonder waarom hij de niet-redengevende verklaring nu juist niet aannemelijk acht, kan niet worden gezegd dat het verzuim aan een behoorlijke motivering van de bewezenverklaring in de weg staat.9. Ook als het niet-redengevende gedeelte van de bewijsconstructie van ondergeschikte betekenis is, kan het verzuim zonder gevolgen blijven.10.

Hoewel van beide omstandigheden hier geen sprake is, meen ik toch dat ook in dit geval geen vernietiging hoeft te volgen en wel om het volgende. Het hof heeft in zijn overwegingen op een rij gezet welke bewijsmiddelen er zijn voor de aanwezigheid van verzoeker bij het plegen van feit 4 subsidiair. Het hof overweegt daartoe achtereenvolgens dat

Op grond van voornoemde feiten en omstandigheden heeft het hof kunnen vaststellen dat verzoeker op het moment van het feit aldaar aanwezig was.

Vervolgens overweegt het hof dat verzoeker heeft ontkend aldaar aanwezig te zijn geweest. De steller van het middel kan worden toegegeven dat het verkieslijk was geweest uitdrukkelijk te overwegen dat en waarom het hof deze verklaring onder het kopje ‘Door het hof op basis van bewijsmiddelen vastgestelde feiten en omstandigheden’ heeft opgenomen en vervolgens niet aannemelijk acht. Gelet op de inhoud van de overige bewijsmiddelen is echter ook zonder nadere motivering wel duidelijk dat het hof de verklaring van verzoeker kennelijk onaannemelijk vindt.11. Nu deze verklaring niets toevoegt aan hetgeen aan het bewijs bijdraagt en voor een bewezenverklaring van feit 4 subsidiair voldoende steun is te vinden in de overige gebezigde bewijsmiddelen, kan het er mijns inziens voor worden gehouden dat het hof deze opmerking bij vergissing onder voornoemd kopje heeft opgenomen.12. Deze vergissing is mijns inziens herstelbaar.

Dit geldt te meer nu door 's hofs verzuim het door art. 359, derde lid, Sv beschermde belang van verzoeker niet is geschaad. Moeilijk kan immers worden gezegd dat de irrelevante overweging van het hof de inzichtelijkheid van de bewijsconstructie zodanig ondermijnt dat voor verzoeker niet meer eenvoudig is vast te stellen op grond waarvan het hof tot een bewezenverklaring is gekomen. Verzoeker zal uit de bewezenverklaring (kunnen) begrijpen dat het hof zijn verklaring kennelijk onaannemelijk acht en wel op grond van de (overige) gebezigde bewijsmiddelen. Naar het mij toeschijnt kan de Hoge Raad het bestreden arrest, meer in het bijzonder 's hofs op basis van bewijsmiddelen vastgestelde feiten en omstandigheden, verbeterd lezen, dat wil zeggen met weglating van de bestreden passage.13. Alsdan volgt daaruit dat aan de eerste klacht de feitelijke grondslag komt te ontvallen.

Met de tweede klacht komt de steller van het middel op tegen 's hofs oordeel dat uit de bewijsmiddelen blijkt dat ten aanzien van verzoeker sprake is van het ‘in vereniging’ plegen van openlijk geweld, als bedoeld in art. 141, eerste lid, Sr.

Deze bepaling is bij wet van 25 april 2000 (Stb. 2000, 173) gewijzigd. Daarbij zijn de woorden ‘in vereniging’ in de plaats gekomen van de woorden ‘met verenigde krachten’. De parlementaire geschiedenis van die wet houdt ten aanzien van het bestanddeel ‘in vereniging’ — voorzover in de onderhavige zaak van belang — onder meer het volgende in:

Alsmede:

Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan weliswaar niet rechtstreeks worden afgeleid dat verzoeker zelf gewelddadige handelingen heeft verricht, maar de bedoeling van de wetswijziging is onmiskenbaar geweest om naast degene die samen met anderen eigenhandig geweld gebruikt ook de medepleger die met de plegers van het geweld bewust en nauw samenwerkt onder ‘in vereniging’ te brengen.

Van ‘in vereniging’ plegen van geweld is sprake indien de betrokkene een voldoende significante of wezenlijke bijdrage levert aan het geweld, zij het dat deze bijdrage zelf niet van gewelddadige aard behoeft te zijn. De enkele omstandigheid dat iemand aanwezig is in een groep die openlijk geweld pleegt is echter niet zonder meer voldoende om hem te kunnen aanmerken als iemand die ‘in vereniging’ geweld pleegt.16.

Wat een voldoende significante bijdrage aan geweld oplevert is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In casu is het niet de enkele omstandigheid geweest dat verzoeker in de groep aanwezig was en aldus de groep getalsmatig versterkte welke het hof voldoende heeft geacht om verzoeker te kunnen aanmerken als iemand die ‘in vereniging’ openlijk geweld heeft gepleegd. Uit de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden blijkt immers tevens dat verzoeker en zijn medeverdachten gezamenlijk de confrontatie hebben gezocht. Zij zijn tezamen naar de deur gelopen, terwijl het voor allen duidelijk was dat meerdere deelnemers stokken en een hamer droegen. Voorts hebben zij alle drie voor de deur staan schelden en aldus op zijn minst genomen een ‘vocale bijdrage’ geleverd aan het feit. Ten slotte hoorden [betrokkene 1] en [betrokkene 4] hard bonken en schoppen tegen de deur, waardoor de deur werd beschadigd. Niet is gebleken dat verzoeker zich op enig moment heeft gedistantieerd van het handelen van zijn medeverdachten.

Anders dan de steller van het middel betoogt, heeft het hof daaruit kunnen afleiden dat verzoeker een voldoende significante bijdrage aan het openlijk geweld heeft geleverd. 's Hofs oordeel geeft dan ook geen blijk van een onjuiste interpretatie van de woorden ‘in vereniging’, terwijl de bewezenverklaring in dit opzicht tevens geen nadere motivering vereist. Ook de tweede klacht is tevergeefs voorgesteld.

Het eerste middel faalt.

Het tweede middel klaagt dat het hof in zijn strafmotivering ten onrechte een ander strafbaar feit dan de tenlastegelegde (en bewezenverklaarde) feiten in aanmerking heeft genomen, terwijl verzoeker ter terechtzitting heeft ontkend met dat andere feit iets te maken te hebben.

Blijkens het proces-verbaal terechtzitting d.d. 30 november 2009 heeft verzoeker op vragen van de voorzitter van het hof de volgende hier relevante verklaring afgelegd:

Het hof heeft in zijn strafmotivering onder meer de volgende — door de steller van het middel bestreden — passage opgenomen:

Vooropgesteld dient te worden dat volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad de feitenrechter in beginsel vrij is in de keuze van de op te leggen straf en aan hem de waardering van de factoren die voor de strafoplegging van belang zijn, is voorbehouden, terwijl dat oordeel geen nadere motivering behoeft.17. In cassatie kan dus niet worden onderzocht of de juiste straf is opgelegd en evenmin of de straf beantwoordt aan alle daarvoor in aanmerking komende factoren, zoals de ernst van het feit, de omstandigheden waaronder dit is begaan of de persoon van de verdachte.18. Bij de straftoemeting mag de feitenrechter evenwel slechts die gegevens selecteren en gebruiken welke zijn gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting, dat wil zeggen datgene wat ter zitting is verklaard of wat in de gedingstukken is neergelegd.19.

Alle daarvoor in aanmerking komende factoren kunnen dus in beginsel worden betrokken bij de oplegging van de straf. Voor de stelling dat uitsluitend tenlastegelegde (en bewezenverklaarde) feiten mogen worden meegewogen bij de strafoplegging is in zijn algemeenheid geen steun in het recht te vinden. Niet tenlastegelegde strafbare feiten kunnen wel degelijk in aanmerking worden genomen in de strafmotivering.20. Ten eerste kan met op zichzelf staande, andere strafbare feiten rekening worden gehouden wanneer deze als zelfstandig feit ad informandum zijn gevoegd. In dat geval is volgens vaste rechtspraak vereist dat de ter terechtzitting verschenen verdachte deze feiten aldaar heeft erkend.21. Ten tweede kan een strafbeïnvloedende omstandigheid, die op zichzelf ook een strafbaar feit oplevert, door de rechter worden meegewogen als een nadere uitwerking van de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde feit is begaan.22. Ten slotte kan een niet tenlastegelegd strafbaar feit als een nadere uitwerking van de persoonlijke omstandigheden van de verdachte in aanmerking worden genomen, zij het zonder nadere motivering uitsluitend indien de verdachte voor dit feit onherroepelijk is veroordeeld.23.

Toegegeven moet worden dat de bestreden passage in 's hofs strafmotivering weliswaar niet uitblinkt in helderheid. Toch komt het mij voor dat het middel op een verkeerde lezing van die passage berust. De steller van het middel gaat er namelijk van uit dat het hof daarin een niet tenlastegelegd (zelfstandig) strafbaar feit als omstandigheid bij zijn strafoplegging heeft betrokken. De vraag is of dit wel het juiste uitgangspunt is. Ik meen van niet.

Aangezien bedoeld feit ter terechtzitting door verzoeker aldaar niet zonder voorbehoud is erkend, er geen rechtstreeks verband bestaat tussen dat feit en de bewezenverklaarde misdrijven, en verzoeker voor dat feit evenmin onherroepelijk is veroordeeld, heeft het hof naar mijn mening daarmee kennelijk niet het oog gehad op achtereenvolgens

Maar indien het hof in de aangevallen overweging geen ander dan een tenlastegelegd (zelfstandig) strafbaar feit op het oog heeft gehad, hoe kan en moet zijn strafmotivering dan wél worden gelezen?

Blijkens het proces-verbaal terechtzitting d.d. 30 november 2009 heeft de voorzitter van het hof toen en aldaar mondeling de korte inhoud van onder meer de stukken van het voorbereidend onderzoek en alle overige stukken van onderzoek medegedeeld, voor zover van belang met het oog op enige door het hof te nemen beslissing. Na deze mededeling heeft verzoeker op vragen van de voorzitter onder meer de hiervoor onder punt 21 reeds weergegeven verklaring afgelegd. Hoewel verzoeker daarin ter zitting heeft ontkend iets te maken te hebben met het uit de gedingstukken blijkende feit dat het slachtoffer onder druk is gezet door de familie van verzoeker om zijn aangifte in te trekken, kon het hof niettemin acht slaan op het in die stukken neergelegde feit dat er — nadat het slachtoffer aangifte had gedaan — is geprobeerd om hem zover te krijgen dat hij zijn aangifte zou intrekken.24.

In zijn overweging heeft het hof zich niet uitgelaten door wie en op welke wijze is getracht om het slachtoffer te bewegen zijn aangifte in te trekken. Anders dan in HR 3 juli 2001, LJN AD4269, NJ 2001, 53425. en HR 2 november 2004, LJN AQ8466, NJ 2005, 27426., heeft het hof hetgeen door hem kwalijk wordt geacht in casu niet uitdrukkelijk als strafbaar feit gekwalificeerd. Nu is een dergelijk formalistisch argument niet steeds doorslaggevend, maar in dit geval meen ik dat ook uit het dossier niet kan worden afgeleid dat het hof hier een concreet strafbaar feit op het oog heeft gehad.27.

Anders dan het middel stelt, heeft het hof in zijn overweging immers niet tot uitdrukking gebracht dat verzoeker wordt verweten dat hij — zoals de steller van het middel zelf de vermeende ‘tenlastelegging’ formuleert — ‘tezamen en in vereniging met een of anderen door bedreiging met geweld de aangever heeft trachten te bewegen een eerder door hem gedane aangifte in te trekken’. Misschien doelt de steller van het middel hiermee op de uit het politiedossier blijkende bedreigingen door de ‘gebroeders [achternaam verdachte]’ met ‘het neerschieten’ van het slachtoffer als hij zijn aangifte niet zou intrekken, maar verzoekers eigen aandeel in die bedreigingen — voor zover die hebben plaatsgehad — blijkt daaruit in onvoldoende mate.28. Wat echter wel genoegzaam uit het politiedossier kan worden afgeleid is dat verzoeker het slachtoffer een aantal keren heeft opgebeld en bij hem op intrekking van zijn aangifte heeft aangedrongen, niet alleen onder verwijzing naar hun familierelatie29. maar ook met de waarschuwing dat verzoeker aangifte jegens het slachtoffer zal doen.30.

Gelet op de overweging dat het hof bedoelde pogingen om het slachtoffer zijn aangifte te laten intrekken letterlijk ‘zeer kwalijk’ acht, moet 's hofs oordeel kennelijk aldus worden verstaan dat in de ogen van het hof verzoeker hierbij geen zelfstandig strafbaar feit heeft begaan waarvoor hij (strafrechtelijk) verantwoordelijk kan worden gehouden, maar dat hij uitsluitend moreel laakbaar heeft gehandeld31. door op indringende wijze met het slachtoffer meermaals contact op te nemen om hem zover te krijgen dat hij zijn aangifte zou intrekken. Dat het hof deze factor de persoon van de verdachte betreffende, zoals deze uit de gedingstukken naar voren is gekomen, heeft betrokken bij de straftoemeting, wekt in ieder geval bij mij geen verbazing.

Het middel komt mij derhalve ongegrond voor. Ik acht de strafoplegging naar de eis der wet met redenen omkleed.

Beide middelen falen. Het eerste middel kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G