Hof 's-Hertogenbosch, 29-09-2016, nr. 15/00914

De inspecteur heeft met dagtekening 27 december 2013 aan belanghebbende voor het

jaar 2011 een aanslag opgelegd in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 42.235. Tegelijk met het vaststellen van deze aanslag is bij beschikking een verzuimboete opgelegd van € 226.

Belanghebbende heeft bij brief van 21 januari 2014 bezwaar gemaakt tegen de aanslag

en de boetebeschikking. De inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar, gedagtekend 4 september 2014, de aanslag en de boetebeschikking gehandhaafd.

Het tegen deze uitspraak ingestelde beroep heeft de rechtbank gegrond verklaard. Het dictum van de uitspraak van de rechtbank luidt als volgt: “De rechtbank verklaart het beroep gegrond”.

Het tegen deze uitspraak door de inspecteur ingestelde hoger beroep is bij het Hof

ingekomen op [juli] 2015, aangevuld bij brief van 21 juli 2015. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend en incidenteel hoger beroep ingesteld, aangevuld bij brief van 24 september 2015. De inspecteur heeft schriftelijk gereageerd op het incidenteel hoger beroep van belanghebbende.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 augustus 2016. Van het

verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

Evenals in eerste aanleg is in het principale hoger beroep bij het Hof in geschil of:

In het incidentele hoger beroep is in geschil of de rechtbank belanghebbende ten onrechte geen proceskostenkostenvergoeding heeft toegekend.

In hoger beroep is niet meer in geschil of in de bezwaarfase is voldaan aan de hoorplicht.

De rechtbank heeft ten aanzien van het geschil het volgende overwogen:

“4.1.1. Belanghebbende heeft over het onderhavige jaar geen aangifte IB gedaan. De aanslag is ambtshalve opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 42.235.

Op grond van artikel 27e, aanhef en onderdeel a van de AWR, wijst de rechter, indien niet de vereiste aangifte is gedaan, het beroep af, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar of de aanslag onjuist is (verschuiving en verzwaring van de bewijslast). Een belastingplichtige heeft niet de vereiste aangifte gedaan indien hij deze niet heeft ingediend binnen de hem daartoe bij de uitnodiging tot het doen van aangifte gegeven termijn (artikel 6 van de AWR).

Belanghebbende heeft de aangifte niet ingediend binnen de termijn die was gesteld bij de uitnodiging tot het doen van aangifte. Ten tijde van de indiening van het beroep had hij nog steeds geen aangifte gedaan. De herinnering en aanmaning zijn blijkens de door de inspecteur overgelegde stukken verzonden naar het huisadres van belanghebbende. In het beroepschrift stelt belanghebbende : “Daarnaast is de aanmaning welke de belastingdienst beweert te hebben verzonden, niet verzonden naar het juiste adres.” De rechtbank leidt uit de term “beweert” af dat belanghebbende ontkent die aanmaning te hebben ontvangen.

Naar het oordeel van de rechtbank hadden de herinnering en aanmaning gezonden moeten worden naar het adres van gemachtigde, zijnde [a-straat] 263, [postcode] te [woonplaats] , gelet op de doorgegeven adreswijziging in de brief van belanghebbende van 19 april 2012. Nu de inspecteur dat niet heeft gedaan zijn de herinnering en aanmaning niet op correcte wijze bekendgemaakt. De rechtbank heeft geen reden te twijfelen aan de stelling van belanghebbende dat de aanmaning hem niet heeft bereikt. De omstandigheid dat het door de inspecteur gebruikte toezendadres het woonadres is van belanghebbende doet daaraan niet af. Dat heeft, gelet op het arrest van de Hoge Raad van 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:930, tot gevolg dat de aanmaning niet tot stand is gekomen. Belanghebbende kan dan niet worden verweten dat hij niet binnen de in de aanmaning gestelde termijn aangifte heeft gedaan. Het gegeven dat de aanmaning door de inspecteur alsnog bekend is gemaakt bij de uitspraak op bezwaar, doet aan dit oordeel niet af. Belanghebbende kon toen niet meer de aangifte doen binnen de in die aanmaning gestelde termijn omdat die al voorbij was.

Hetgeen onder 4.1.4. is overwogen, leidt tot het oordeel dat er geen reden is voor omkering van de bewijslast vanwege het niet tijdig doen van aangifte en dat de boete ten onrechte is opgelegd.

De aanslag is opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 42.235. De inspecteur heeft in het verweerschrift gesteld dat dat niet te hoog is omdat belanghebbende als (indirect) enig aandeelhouder van [E] BV geacht wordt een loon te hebben genoten van € 41.000. Belanghebbende heeft daar tegenin gebracht dat [E] BV geen activiteiten meer verrichtte na de inbeslagname van de administratie door de FIOD in 2010 en dat belanghebbende dus ook geen werkzaamheden meer verrichtte voor deze B.V. zodat er geen grond is voor bijtelling van gebruikelijk loon als bedoeld in artikel 12a Wet op de Loonbelasting 1964. De inspecteur heeft niet tegengesproken dat er geen activiteiten meer waren (blijkbaar ook niet in de holding, [D] BV). Dan is er geen reden voor bijtelling van een bedrag van € 41.000 aan gebruikelijk loon.

In de conclusie van dupliek heeft de inspecteur vervolgens verwezen naar het toetsingsinkomen voor de toeslagen. Er is echter geen enkele grond om aan te nemen dat belanghebbende een zodanig inkomen heeft verdiend.

Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat er onvoldoende bewijs is voor de hoogte van het inkomen van belanghebbende. Belanghebbende bestrijdt echter niet dat hij inkomen heeft genoten. Zijn stelling dat hij daar geen gegevens over heeft omdat zijn administratie bij de FIOD ligt, snijdt geen hout omdat die administratie in 2010 in beslag is genomen. De inbeslagname heeft dus geen gevolgen voor 2011.

Nu de inspecteur uitspraak heeft gedaan uitgaande van omkering en verzwaring van de bewijslast, berust die uitspraak op een onjuist juridisch uitgangspunt. De rechtbank ziet daarin aanleiding de zaak terug te wijzen naar de inspecteur om opnieuw uitspraak te doen met inachtneming van het oordeel over de bewijslastverdeling.

Gelet op het vorenstaande dient het beroep gegrond te worden verklaard.”

Toetsingskader

In zijn arrest van 24 juni 2016, nr. 15/02345, ECLI:NL:HR:2016:1268, BNB 2016/192, heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:

“2.2.1. Op grond van artikel 27e in samenhang met artikel 27h, lid 2, AWR, dient het hoger beroep, indien de vereiste aangifte niet is gedaan, ongegrond te worden verklaard tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is.

Van het niet doen van de vereiste aangifte in de hiervoor bedoelde zin kan alleen sprake zijn indien de inspecteur de betrokkene heeft uitgenodigd tot het doen van aangifte (vgl. HR 25 oktober 2013, nr. 12/00287, ECLI:NL:HR:2013:971, BNB 2013/252 en HR 23 december 2003, nr. 00158/03, ECLI:NL:HR:2003:AL6161, BNB 2004/180). Het ligt op de weg van de inspecteur aannemelijk te maken dat de uitnodiging tot het doen van aangifte op het adres van de belanghebbende is ontvangen of aangeboden dan wel de belanghebbende anderszins heeft bereikt, waarbij de inspecteur in eerste instantie kan volstaan met het bewijs van verzending van de uitnodiging naar het juiste adres (vgl. HR 15 december 2006, nr. 41882, ECLI:NL:HR:2006:AZ4416, BNB 2007/112).

Uit het onder 2.1.1 weergegeven oordeel volgt niet dat het Hof heeft vastgesteld dat de uitnodiging naar het juiste adres is verzonden, maar slechts dat het Hof ten aanzien van de herinnering en de aanmaning aannemelijk heeft geacht dat deze op het adres van belanghebbende zijn ontvangen of aangeboden. Dat is echter onvoldoende om te kunnen aannemen dat belanghebbende is uitgenodigd tot het doen van aangifte. (…)”

Uit dit recent gewezen arrest (waarmee de rechtbank nog geen rekening heeft kunnen houden) volgt dat de vereiste aangifte als bedoeld in artikel 27e AWR niet is gedaan indien is komen vast te staan dat de belanghebbende is uitgenodigd tot het doen van aangifte en dat deze vervolgens niet binnen de gestelde termijn aangifte heeft gedaan. Het Hof is daarom van oordeel dat de rechtbank in zoverre is uitgegaan van een onjuist toetsingskader, aangezien zij heeft geoordeeld dat de inspecteur bij betwisting aannemelijk dient te maken dat de belanghebbende niet alleen is uitgenodigd tot het doen van aangifte, maar tevens dat hij daartoe op de voet van artikel 9, derde lid, AWR is aangemaand.

De rechtbank heeft wel met juistheid geoordeeld dat voor het belopen van een verzuimboete op de voet van artikel 67a AWR is vereist dat de inspecteur bij betwisting aannemelijk maakt dat de belanghebbende niet alleen is uitgenodigd tot het doen van aangifte, maar dat deze ook de aanmaning tot het doen van deze aangifte heeft ontvangen. In artikel 67a, eerste lid, AWR is immers bepaald dat (eerst) sprake is van een verzuim (waarvoor de inspecteur een verzuimboete kan opleggen) indien de belastingplichtige de aangifte niet, dan wel niet binnen de ingevolge artikel 9, derde lid, AWR gestelde termijn heeft gedaan (vgl. HR 15 december 2006, nr. 41.882, ECLI:NL:HR:2006:AZ4416, BNB 2007/112).

Met inachtneming van het hiervoor beschreven toetsingskader oordeelt het Hof als volgt over het geschil in hoger beroep.

Vereiste aangifte / omkering en verzwaring bewijslast

Niet in geschil is dat belanghebbende is uitgenodigd tot het doen van aangifte IB/PVV voor het jaar 2011 en dat hij deze uitnodiging heeft ontvangen. Belanghebbende heeft vervolgens op zijn verzoek uitstel tot het doen van aangifte gekregen tot 1 juli 2013. Belanghebbende heeft de aangifte evenwel niet ingediend, waarna de inspecteur vervolgens met dagtekening 27 december 2013 de in geschil zijnde aanslag heeft opgelegd. De redenen die namens belanghebbende tijdens de zitting in hoger beroep zijn aangevoerd voor het niet (tijdig) doen van de aangifte – de gemachtigde is er ten onrechte vanuit gegaan dat de aangiftegegevens niet voorhanden waren door een inbeslagname van de boekhouding over eerdere jaren door de FIOD, en het lukte niet de benodigde gegevens te ontvangen van de vorige adviseur van belanghebbende – leveren naar ’s Hofs oordeel geen voldoende zwaarwegende reden op voor het niet doen van de aangifte binnen de daaraan gestelde termijn.

Op grond van het onder 5.2.1 overwogene is het Hof – anders dan de rechtbank – van oordeel dat belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan als bedoeld in artikel 27e, eerste lid, AWR. Deze omstandigheid leidt ertoe dat het beroep ongegrond dient te worden verklaard, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de bestreden uitspraak op bezwaar onjuist is. Wel dient de inspecteur tegenover de betwisting door belanghebbende aannemelijk te maken dat de aanslag heeft gebaseerd op een schatting die redelijk, dat wil zeggen niet naar willekeur, is vastgesteld.

Tijdens de procedure in eerste aanleg heeft de inspecteur wisselende verklaringen afgelegd omtrent de gegevens waarop hij zijn schatting van de ingevolge de aanslag verschuldigde IB/PVV heeft gebaseerd. Tijdens de zitting in hoger beroep heeft de inspecteur desgevraagd uiteindelijk het standpunt ingenomen (zoals weergegeven onder 2.8) dat belanghebbende in het onderhavige jaar evenals in eerdere jaren, als (middellijk) enig aandeelhouder en directeur van [E] B.V. (hierna: de BV) werkzaamheden ten behoeve van deze vennootschap heeft verricht en dat het door belanghebbende genoten belastbare inkomen uit werk en woning bij wege van schatting is vastgesteld op een belastbaar inkomen dat overeenkomt met het voor 2011 geldende normbedrag van artikel 12a van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB) van € 41.000, zonder daarbij een bedrag aan arbeidskorting in aanmerking te nemen. Het Hof is van oordeel dat de aanslag in zoverre berust op een redelijke schatting. Mede gelet op de voor het jaar 2010 vastgestelde aanslag IB/PVV en het daarbij in aanmerking genomen verzamelinkomen, waartegen door belanghebbende geen bezwaar is gemaakt, heeft de inspecteur er in redelijkheid van uit kunnen gaan dat belanghebbende ook in 2011 werkzaamheden heeft verricht voor de BV en dat het op grond hiervan in aanmerking te nemen belastbare inkomen uit werk en woning schattenderwijs moet worden vastgesteld op het norminkomen van artikel 12a Wet LB, zonder bij de berekening van de aanslag dit bedrag te verminderen met een bedrag aan arbeidskorting. In zoverre berust de aanslag op een schatting die als redelijk, niet naar willekeur, moet worden aangemerkt.

De inspecteur heeft evenwel – ook nadat hij daartoe tijdens de zitting in hoger beroep uitdrukkelijk in de gelegenheid is gesteld – geen onderbouwing verstrekt voor het bedrag waarmee het geschatte belastbare inkomen uit werk en woning (zonder arbeidskorting) hoger is vastgesteld dan het voor 2011 geldende normbedrag van artikel 12a Wet LB. In zoverre heeft de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat hij de aanslag heeft gebaseerd op een redelijke schatting.

Belanghebbende heeft met hetgeen hij in eerste aanleg en in hoger beroep heeft aangevoerd, niet doen blijken dat de aanslag op een lager bedrag moet worden vastgesteld dan volgt uit het in aanmerking nemen van het onder 5.2.3 vermelde bedrag. Het Hof acht niet aannemelijk – laat staan dat belanghebbende overtuigend heeft aangetoond – dat belanghebbende in het onderhavige jaar geen werkzaamheden heeft verricht voor BV. Met zijn stellingen dat de FIOD in oktober 2010 de administratie alsmede de computers en voorraad van de BV in beslag heeft genomen en dat pas in het najaar van 2011 een deel van de in beslag genomen zaken is geretourneerd, zodat hij een groot deel van 2011 niet beschikte over administratie en computers, doet belanghebbende niet blijken dat hij gedurende het gehele jaar 2011 geen werkzaamheden voor de BV heeft verricht. Met hetgeen hij verder naar voren heeft gebracht (onder andere een verwijzing naar het kunnen leven van het door zijn toenmalige vriendin genoten inkomen), doet belanghebbende evenmin blijken dat het vanwege de werkzaamheden in 2011 in aanmerking te nemen belastbare inkomen uit werk en woning op een lager bedrag moet worden gesteld dan het onder 5.2.3 vermelde bedrag (zonder arbeidskorting).

Verzuimboete

Wat betreft de vraag of de inspecteur terecht een verzuimboete van € 226 heeft opgelegd, sluit het Hof zich in de eerste plaats aan bij hetgeen de rechtbank in onderdeel 4.1.3 en 4.1.4 heeft overwogen omtrent de vraag of de inspecteur tegenover de betwisting door belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende niet alleen de uitnodiging tot het doen van de aangifte IB/PVV 2011, maar ook de aanmaning heeft ontvangen. Het Hof voegt hieraan toe dat belanghebbende tijdens de zitting in hoger beroep heeft verklaard niet te betwisten dat de inspecteur, gelet op de door hem in eerste aanleg overlegde bewijsstukken, aannemelijk heeft gemaakt dat de 22 augustus 2013 gedagtekende brief met daarin een aanmaning tot het doen van aangifte, is verzonden naar het woonadres van belanghebbende ( [b-straat] 41 te [woonplaats] ). Deze omstandigheid rechtvaardigt het vermoeden van ontvangst door belanghebbende van deze aanmaningsbrief; het ligt vervolgens op de weg van belanghebbende dit vermoeden te ontzenuwen. Hiertoe is niet vereist dat belanghebbende aannemelijk maakt dat de aanmaning niet op zijn adres is ontvangen of aangeboden; voldoende is dat op grond van hetgeen belanghebbende aanvoert, ontvangst of aanbieding redelijkerwijs moet worden betwijfeld (zie HR 15 december 2006, nr. 41.882, ECLI:NL:HR:2006:AZ4416, BNB 2007/112).

Belanghebbende heeft gesteld dat hij de aanmaningsbrief niet heeft ontvangen. Hij heeft daartoe aangevoerd dat er al langere tijd problemen zijn met de postbezorging op zijn woonadres en dat hij hierover meermaals heeft geklaagd bij de verhuurder van zijn woning; als bewijs hiervan heeft hij een kopie overgelegd van de onder 2.6 vermelde e-mailwisseling. Verder heeft belanghebbende verklaard dat op het adres [b-straat] 41 verschillende personen wonen, dat aan de buitenkant van het gebouw één brievenbus is en dat de binnengekomen post (al dan niet geopend) bijeengeraapt wordt bewaard. Als bewijs van deze wijze van distributie van op het adres binnengekomen post heeft belanghebbende een foto overgelegd. Door deze situatie raakt er regelmatig post zoek; dat is nu juist de reden geweest dat zijn gemachtigde bij brief van 19 april 2012 heeft verzocht om het toezendadres voor correspondentie van de Belastingdienst te wijzigen in het kantooradres van de gemachtigde, zo stelt belanghebbende.

Het Hof is van oordeel dat door hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd, de ontvangst van de aanmaningsbrief door hem redelijkerwijs moet worden betwijfeld. Belanghebbende heeft het onder 5.3.1 genoemde bewijsvermoeden van ontvangst van de aanmaningsbrief derhalve ontzenuwd. Hetgeen de inspecteur hier tegenover heeft aangevoerd – erop neerkomend dat de wijze van distributie van binnengekomen post voor rekening en risico van belanghebbende komt – brengt het Hof niet tot een ander oordeel, reeds omdat de gemachtigde juist vanwege de gebrekkige postbezorging heeft verzocht tot toezending van correspondentie aan zijn kantooradres; een verzoek waarop de Belastingdienst – naar de inspecteur tijdens de zitting in hoger beroep heeft erkend – ten onrechte niet heeft gereageerd.

Gelet op het hiervoor onder 5.3.1 tot en met 5.3.3 overwogene is de verzuimboete ten onrechte opgelegd, aangezien niet aannemelijk is dat belanghebbende de aanmaning tot het doen van de aangifte IB/PVV 2011 heeft ontvangen.

Slotsom

De slotsom van het hiervoor overwogene is dat het hoger beroep van de inspecteur alsmede het incidentele hoger beroep van belanghebbende doel treffen. De uitspraak van de rechtbank, de uitspraken op bezwaar en de verzuimboetebeschikking dienen te worden vernietigd, en de aanslag IB/PVV 2011 dient te worden verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 41.000, met inachtneming van een gecombineerde heffingskorting van € 1.987 (arbeidskorting van nihil en algemene heffingskorting van € 1.987).

Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de kosten van belanghebbende in beroep en hoger beroep op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht, aangezien het beroep en het incidentele hoger beroep gegrond zijn, terwijl belanghebbende zich in hoger beroep bovendien heeft moeten verweren tegen het slechts ten dele gegrond bevonden hoger beroep van de inspecteur. Naar het oordeel van het Hof zijn er geen bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit) die aanleiding zouden kunnen geven van de forfaitaire vergoeding overeenkomstig artikel 2, eerste lid, van het Besluit af te wijken.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof het bedrag van de voor vergoeding in aanmerking komende kosten overeenkomstig het in de bijlage van het Besluit opgenomen tarief vast op:

in totaal derhalve op € 2.976.

Vergoeding van kosten van bezwaar blijft achterwege, nu uit de stukken niet blijkt dat daarom namens belanghebbende tijdig (in de bezwaarfase) is verzocht.

Het Hof:

De uitspraak is gedaan door mrs. H.E. Kostense, voorzitter, F.J.P.M. Haas en B.A. van Brummelen, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. A.H. van Dapperen, als griffier. De beslissing is op 29 september in het openbaar uitgesproken.

Bij verhindering van de voorzitter is de uitspraak ondertekend door mr. F.J.P.M. Haas.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1.. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.