4.5.2.3.2 Beslag-bezwaring-faillissement

199. In de zaak Banque de Suez/Bijkerk q.q.1 was door een schuldeiser van Koopmans conservatoir beslag gelegd op diens onroerende zaak, waarna door hem ten behoeve van zijn bank hypotheek op die zaak werd gevestigd. Vervolgens ging Koopmans failliet, waardoor het beslag kwam te vervallen (art. 33 lid 2 Fw). De vraag die in cassatie moest worden beantwoord kwam - in de woorden van de Hoge Raad (r.o. 3.1, eerste alinea) - hierop neer of

Deze vraag werd door de Hoge Raad in laatstbedoelde zin beantwoord3, en wel als volgt (r.o. 3.1, tweede en derde alinea):

Het beslag van de individuele schuldeiser is door het faillissement van de beslagdebiteur (Koopmans) weliswaar vervallen, maar het daaraan verbonden verhaalsrecht - en met name de feitelijke voorrang boven het er na gevestigde hypotheekrecht gaat over op de curator, zodat het individuele beslag als het ware in het algemene faillissementsbeslag 'doorwerkt'. Met Van Oven4 zal kunnen worden aangenomen dat hetgeen de Hoge Raad in dit arrest met betrekking tot beslag op een onroerende zaak (art. 505 lid 2) heeft beslist, evenzeer heeft te gelden voor de situatie: derden-beslag - verpanding vordering - faillissement. Ook in dat geval zal de curator in het faillissement van de beslagdebiteur/pandgever de inning van de vordering, met terzijdestelling van het pandrecht op grond van art. 475h lid 1 kunnen overnemen, waarna de opbrengst ervan - tot ten hoogste het beloop van de vordering van de beslaglegger - in de boedel valt. De eventuele meeropbrengst zal vervolgens aan de pandhouder moeten worden afgedragen. Als er geen meeropbrengst is, zal de volledige opbrengst van de geïnde of anderszins te gelde gemaakte vordering aan de boedel ten goede komen.

In de literatuur5 is met name discussie ontstaan over de vraag of de in dit arrest aangenomen 'achterstelling' van de vordering van de bank als hypotheekhouder bij de verdeling in het faillissement van de schuldenaar, tevens impliceert dat de bank of een andere beperkt gerechtigde - los van het hypotheek- of pandrecht - óók niet kan meedelen in het in de boedel gevallen deel van de opbrengst, voorzover er nog een concurrente vordering in het faillissement resteert. Dat geval zal zich voordoen, wanneer (i) de opbrengst van het bezwaarde goed minder beloopt dan de vordering van de beslaglegger en dus geheel in de boedel valt, of wanneer (ii) er weliswaar een meeropbrengst is die aan de hypotheek- of pandhouder kan worden uitgekeerd, maar deze niet toereikend is hem volledig te voldoen, zodat hij nog met een concurrente restant-vordering in het faillissement zal opkomen. Met Van der Kwaalc6 zal moeten worden aangenomen dat in bélde gevallen de hypotheek- of pandhouder, evenals iedere andere schuldeiser in het faillissement van de schuldenaar, overeenkomstig de aan zijn vordering verbonden wettelijke rang, in die opbrengst zal kunnen meedelen.7

Dit standpunt brengt tevens met zich mee dat - anders dan Van Oven8 meent de (oorspronkelijke) beslaglegger als schuldeiser bij de uitdeling in het faillissement geen voorrang heeft

Het betreffende boedelactief dient dus bij de afwikkeling van het faillissement niet te worden behandeld als een uitsltlitend voor die ene (oorspronkelijke) beslaglegger bestemde bate. Dat zou zowel in strijd zijn met het feit dat het individuele beslag van deze schuldeiser is vervallen en is opgegaan in het algemene faillissementsbeslag, als met het beginsel van gelijkheid van schuldeisers in faillissement. Het is immers de curator die zich - in de eerder geciteerde woorden van de Hoge Raad - 'ten behoeve van de boedel' - dat wil zeggen de gezamenlijke schuldeisers - op het 'verbod' van (thans) art. 505 lid 2 dan wel art. 475h lid 1 heeft beroepen. De daarmee voor de boedel verkregen opbrengst ('boedelactief ) dient dan ook in het kader van de afwikkeling van het faillissement te worden behandeld als iedere andere opbrengst die strekt ter verdeling onder de gezamenlijke schuldeisers, met dien verstande dat de hypotheek- of pandhouder daarin niet in die hoedanigheid zal meedelen, maar wél, zoals hiervoor uiteengezet, voor zijn eventuele (restant-)vordering als gewoon concurrent schuldeiser. Door Van Oven wordt er dan ook aan voorbij gezien dat, als gevolg van het faillissement van de beslagdebiteur, het niet meer de individuele schuldeiser/beslaglegger is die vóór het later gevestigde zekerheidsrecht gaat, maar dat dit nu juist de - in de persoon van de curator vertegenwoordigde - gezamenlijke schuldeisers zijn. Voor het toekennen van een voorrangspositie aan de schuldeiser die min of meer toevallig vóór de vestiging van het hypotheek- of pandrecht (derden)beslag heeft gelegd is, zodra het faillissement van de beslagdebiteur eenmaal is uitgesproken en het beslag vervallen, geen rechtsgrond (meer) aanwezig. De positie van déze schuldeiser/beslaglegger is ook niet vergelijkbaar met bijv. - onder het oude recht de schuldeiser die zijn bijzonder privilege van verkoper of expediteur aan de fiduciaire eigenaar van een bepaalde roerende zaak kon tegenwerpen. Ook al moest ook deze bevoorrechte schuldeiser volgens de Hoge Raad` 9 de afwikkeling van het faillissement afwachten én ook de omslag in de algemene faillissementskosten dulden (art. 182 lid 1 Fw) - evenals trouwens de schuldeiser/beslaglegger in de Banque de Suez/Bijkerk q.q.-casus10 - maar na die omslag kwam hem wél uit hoofde van zijn bijzonder privilege een recht van voorrang toe op dat specifieke boedelactief. In het huidige recht verplicht art. 57 lid 3 Fw de curator

De schuldeiser/beslaglegger, aan wie op grond van art. 505 lid 2, dan wel 475h lid 1 het hypotheek- of pandrecht niet kan worden tegengeworpen, is echter niet een in bovenbedoelde zin bevoorrechte schuldeiser. Ook om die reden komt deze schuldeiser, anders dan Van Oven verdedigt, geen voorrangspositie toe. Zijn positie verschilt in het faillissement van de beslagdebiteur dus niet van die van andere schuldeisers die niet eerder beslag hadden gelegd.