4.5.2.3.3 Faillissement - betaling door de derde - publicatie

200. Ter afsluiting van deze paragraaf over de gevolgen van het faillissement van de beslagdebiteur op een voordien gelegd derdenbeslag, zal ten slotte nog worden stilgestaan bij de vraag óf de derde-beslagene, die overeenkomstig art. 477 lid 1 het door hem verschuldigde heeft betaald of afgegeven aan (de deurwaarder van) de beslaglegger, op een tijdstip dat het faillissement van de beslagdebiteur wél reeds was uitgesproken maar nog niet gepubliceerd, daardoor niettemin jegens de curator is bevrijd. Anders gezegd: kan de curator op grond van het enkele feit dat het derdenbeslag, toen de betaling/afgifte werd gedaan, op grond van art. 33 lid 2 Fw was vervallen, de derde nopen opnieuw aan hem ten behoeve van de boedel te betalen? Het antwoord op deze vraag is afhankelijk van het tijdstip waarop en de omstandigheden waaronder de derde heeft betaald of afgegeven.

Ingevolge art. 4 lid 4 Fw is het ter openbare terechtzitting uitgesproken vonnis van faillietverklaring 'bij voorraad, op de minute uitvoerbaar, niettegenstaande eenige daartegen gerichte voorziening'. Dit betekent dat het uitgesproken faillissement onmiddellijke werking heeft en dat het voortduurt totdat de uitspraak, waarbij het in verzet, hoger beroep of cassatie is vernietigd, in kracht van gewijsde is gegaan.1 Ingevolge art. 23 Fw verliest de schuldenaar bovendien van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorend vermogen,

Krachtens art. 14 lid 3 Fw dient een uittreksel uit het vonnis van faillietverklaring 'onverwijld' te worden gepubliceerd in de Staatscourant en in een of meer nieuwsbladen. De onmiddellijke werking van het faillissement is echter niet afhankelijk van de aldus voorgeschreven publicaties.2 Een en ander heeft tevens tot gevolg dat de vóór én ook nog op de dag van het faillissement gelegde (derden)beslagen - uiteraard voorzover deze zouden liggen op enig deel van het vermogen van de schuldenaar onmiddellijk ingevolge art. 33 lid 2 Fw komen te vervallen.

Aangezien er enkele dagen plegen te verlopen tussen het door de rechter bij vonnis uitspreken van het faillissement en de publicatie er van in Staatscourant en nieuwsbladen, loopt een schuldenaar van de gefailleerde die onbekend is met het inmiddels uitgesproken faillissement van zijn schuldeiser, het risico niet meer bevrijdend aan hém te kunnen betalen. Voor dat geval - betaling ná faillissement maar vóór publicatie ervan - bepaalt art. 52 lid 1 Fw echter het volgende:

Aangenomen zal moeten worden dat deze regel - die de strekking heeft derden te goeder trouw te beschermen, aangezien zij anders3 'de dupe zouden kunnen worden van het in artikel 23 bepaalde' - óók geldt voor de schuldenaar van de gefailleerde onder wie derdenbeslag was gelegd. Indien deze derde-beslagene overeenkomstig art. 477 lid 1 het door hem aan de gefailleerde verschuldigde betaalt of afgeeft aan (de deurwaarder van) de beslaglegger op een tijdstip dat het faillissement wél reeds is uitgesproken maar nog niet gepubliceerd - én hij daarvan ook niet anderszins op de hoogte was of kon zijn - zal de derde, ondanks het verval van het beslag, toch geacht moeten worden bevrijdend aan de beslaglegger te hebben betaald. Niet valt immers in te zien dat deze regel, mede gelet op het bepaalde in art. 477b lid 1 wél zou gelden voor betaling of afgifte aan de gefailleerde zelf, maar niet voor betaling of afgifte aan diens schuldeiser op grond van een gelegd derdenbeslag.

De schuldenaar/derde-beslagene echter die betaalt of afgeeft aan (de deurwaarder van) de beslaglegger, al dan niet uit hoofde van een veroordeling bij vonnis als bedoeld in art. 477a, terwijl hij wéét dat de beslagdebiteur inmiddels in staat van faillissement verkeert, zal opnieuw aan de curator moeten betalen. Dat geldt uiteraard nog te meer wanneer een en ander geschiedt ná de voorgeschreven publicatie van het faillissement, tenzij de schuldenaar/derde kan bewijzen dat het faillissement hem desondanks 'niet bekend kon zijn' (art. 52 lid 2 Fw). Dit laatste zal met name problemen kunnen opleveren wanneer bijv. betaling4

in het buitenland plaatsvindt, terwijl de voorgeschreven publicaties op juiste wijze in Nederland hebben plaatsgevonden, zodat de schuldenaar/derde-beslagene in beginsel van het faillissement op de hoogte had ktínnen zijn. In 1935 besliste de Hoge Raad echter dat in zo'n situatie door de derde onder wie beslag was gelegd, toch opnieuw aan de curator moest worden betaald.5 In zo'n geval zal de derde echter wel een concurrente regresvordering in het faillissement van de beslagdebiteur kunnen indienen, maar daar zal hij meestal weinig aan hebben. Een geheel andere vraag6 is of de derde het betaalde eventueel als onverschuldigd betaald van de beslaglegger kan terugvorderen (art. 6:203). Deze vraag lijkt echter ontkennend te moeten worden beantwoord, aangezien (i) de betaling zijn primaire rechtsgrond vindt in een bestaande schuldverhouding van de derde jegens de beslagdebiteur, terwijl hij ook jegens hem gekweten is (art. 477b lid 2) en (ii) het onjuist is de beslaglegger de dupe te laten worden van het feit dat de derde het risico heeft genomen om, ondanks het gepubliceerde faillissement, tóch tot betaling of afgifte aan hem over te gaan.