HR, 25-09-2020, nr. 20/01490

Ten aanzien van verzoeker tot cassatie (hierna: betrokkene) is een crisismaatregel genomen op de voet van art. 7:1 van de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg (Wvggz). Bij beschikking van 22 januari 2020 heeft de rechtbank Rotterdam machtiging verleend tot voortzetting van deze crisismaatregel.1.

Bij inleidend verzoekschrift, bij de rechtbank Rotterdam ingekomen op 12 februari 2020, heeft de officier van justitie verzocht een aansluitende zorgmachtiging2.ten aanzien van betrokkene te verlenen voor de duur van 180 dagen voor tien vormen van verplichte zorg, nader omschreven in het verzoekschrift. De officier van justitie heeft onder meer bijgevoegd: een medische verklaring gedateerd 5 februari 2020 van de niet bij de behandeling betrokken psychiater Cuperus die betrokkene heeft onderzocht, de zorgkaart en het zorgplan van 4 februari 2020 en de bevindingen van de geneesheer-directeur van Antes GGZ ( [locatie] ) omtrent het zorgplan.3.

De rechtbank heeft het verzoek mondeling behandeld op 17 februari 2020. Zij heeft betrokkene en haar raadsman gehoord, alsmede een verpleegkundig specialist van Antes GGZ/ [locatie] . De rechtbank heeft op dezelfde dag mondeling uitspraak gedaan; de uitspraak is schriftelijk uitgewerkt op 21 februari 2020. Na vooropstelling van de wettelijke maatstaven heeft de rechtbank − in cassatie onbestreden − vastgesteld dat betrokkene lijdt aan een psychische stoornis, te weten een psychotische stoornis, een middel-gerelateerde stoornis (cannabis) en mogelijk ook een verstandelijke beperking; zie rov. 2.1.3. Volgens de rechtbank leidt het gedrag van betrokkene als gevolg van zijn stoornis tot ernstig nadeel. Het nadeel is gelegen in het bestaan van of het aanzienlijk risico op een ernstig verstoorde ontwikkeling. De rechtbank heeft hieraan toegevoegd:

“Betrokkene is aanvankelijk opgenomen met een ernstig psychotisch toestandsbeeld, daarnaast was betrokkene afhankelijk van het gebruik van cannabis. Door het inzetten van medicatie en doordat betrokkene geen cannabis gebruikt gaat het nu goed met hem. Betrokkene accepteert behandeling en kan, door middel van depotmedicatie, de behandeling voortzetten in de thuissituatie. De verpleegkundig specialist verklaart echter dat, gelet op de voorgaande jaren, er niet voldoende vertrouwen is dat betrokkene zijn medicatie blijft nemen. Bij het weigeren van medicatie en daarnaast het gebruik van cannabis kan betrokkene zichzelf ernstige psychische schade toebrengen. Het is noodzakelijk dat betrokkene weer wordt opgenomen voordat die ernstige psychische schade optreedt.” (rov. 2.1.4).

Ten aanzien van de noodzaak van verplichte zorg overwoog de rechtbank dat betrokkene zich nu gemotiveerd toont voor het voortzetten van de nodige zorg en behandeling. In eerdere situaties is evenwel gebleken dat betrokkene na verloop van tijd de medicatie gaat weigeren. De rechtbank vervolgt:

“Daarom kan er niet van worden uitgegaan dat betrokkene ook in de toekomst vrijwillig zal blijven meewerken aan zijn depotmedicatie. Medicatie zal dan ook verplicht worden opgelegd. Ook is het belangrijk dat betrokkene kan worden opgenomen in een accommodatie als hij niet meer meewerkt aan depotmedicatie. In dat geval zal betrokkene namelijk snel psychotisch worden en ernstige psychische schade met alle nadelen die daarbij horen kunnen oplopen.” (rov. 2.2.1).

De ter zitting aanwezige verpleegkundig specialist heeft de rechtbank laten weten dat slechts twee vormen van verplichte zorg nog nodig zijn, te weten het toedienen van medicatie en het opnemen van betrokkene in een ‘accommodatie’4.voor het geval dat betrokkene niet meewerkt aan het toedienen van medicatie (waarbij werd aangetekend dat buiten een accommodatie het toedienen van medicatie niet gedwongen zal gebeuren). Het uitgangspunt is evenwel dat betrokkene ambulante zorg krijgt (zie rov. 2.2.2 – 2.2.3 en het proces-verbaal van de zitting). In rov. 2.2.4 constateerde de rechtbank dat voor betrokkene minder bezwarende alternatieven die hetzelfde effect hebben, ontbreken. De rechtbank besloot in rov. 2.2.5 dat aan de wettelijke criteria voor verplichte zorg is voldaan. De rechtbank heeft de verzochte zorgmachtiging verleend voor de duur van zes maanden (i) voor het toedienen van medicatie, ter behandeling van een psychische stoornis en (ii) voor het opnemen in een accommodatie (voor het geval dat betrokkene niet meewerkt aan het toedienen van medicatie, hetgeen buiten de accommodatie feitelijk niet zal gebeuren).

In rov. 2.2.5 voegde de rechtbank aan deze slotsom de volgende overweging toe:

“Hoewel de zorgmachtiging voor zes maanden wordt verleend, wijst de rechtbank voorts op nog steeds geldende vaste rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM 24 oktober 1979, Winterwerp v. The Netherlands, 6301/73, r.o. 39 en EHRM 5 oktober 2000, Varbanov v. Bulgaria, 31365/96, r.o. 47). Wanneer een aanzienlijke periode reeds is verstreken en betrokkene moet worden opgenomen, moet betrokkene opnieuw worden beoordeeld door een onafhankelijk psychiater. De medische verklaring bij onderhavig verzoek kan na een aanzienlijke periode niet meer een vrijheidsbeneming rechtvaardigen. Een nieuwe beoordeling moet gebaseerd worden op het toestandsbeeld waarvan op dat moment sprake is. Met andere woorden: wanneer deze situatie pas over een aantal maanden aan de orde is, zal ondanks deze beschikking toch nog een recente medische verklaring nodig zijn.”

Namens betrokkene is – tijdig – beroep in cassatie ingesteld.

Het principaal beroep is tegengesproken namens de officier van justitie, die tevens incidenteel beroep in cassatie heeft ingesteld. Het incidenteel cassatiemiddel bestrijdt de juistheid van de toegevoegde overweging omtrent de noodzaak van een nieuwe beoordeling door een onafhankelijke psychiater indien gedurende de looptijd van de machtiging zou worden besloten tot opneming van betrokkene in een accommodatie (rov. 2.2.5). Namens betrokkene is verweer gevoerd tegen het incidenteel cassatieberoep.

Probleemstelling in algemene zin

Anders dan in de vervallen Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen (Wet Bopz), staat in de nieuwe Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg (Wvggz) de opneming in een psychiatrisch ziekenhuis niet centraal. De Wvggz regelt de verplichte, dat wil zeggen door de patiënt te dulden, geestelijke gezondheidszorg, ongeacht waar de patiënt (in Nederland) verblijft. De Wvggz betreft zowel intramurale als ambulante zorgverlening aan psychiatrische patiënten. Het opnemen van de patiënt in een accommodatie van de zorgaanbieder is in de Wvggz geen vereiste voor het toepassen van gedwongen zorg. De opneming in een accommodatie is in de Wvggz slechts één van de wettelijke vormen van verplichte zorg. De Wvggz wordt daarom wel aangeduid als een ‘persoonsgebonden’ of ‘persoonsvolgende’ regeling, ter onderscheiding van de ‘locatiegebonden’ Wet Bopz.

Sinds de inwerkingtreding van de Wvggz op 1 januari 2020 zien rechtbanken zich geconfronteerd met de vraag of en, zo ja, hoe, in één zorgmachtiging vormen van ambulante verplichte zorg kunnen worden gecombineerd met opneming in een accommodatie als verplichte zorg. Er zijn gevallen gepubliceerd waarin rechtbanken die combinatie hebben afgewezen.5.In andere gevallen hebben rechtbanken in een machtiging deze combinatie wel mogelijk geacht. Ik noem, niet uitputtend, enkele mogelijkheden, waarbij de rechterlijke bemoeienis steeds een stapje verder gaat:

a. in de machtiging wordt het ‘opnemen in een accommodatie’ zonder meer vermeld naast andere vormen van verplichte zorg;

b. in de machtiging wordt het ‘opnemen in een accommodatie’ gecombineerd met ambulante vormen van verplichte zorg; de rechter verwijst naar een zorgplan dat meebrengt dat de zorgverantwoordelijke gedurende de looptijd van de machtiging kan schakelen tussen ambulante vormen van verplichte zorg en opneming van de patiënt in een accommodatie;

c. in de machtiging wordt het ‘opnemen in een accommodatie’ weliswaar gecombineerd met ambulante vormen van verplichte zorg, maar slechts onder door de rechter bepaalde voorwaarden of in door de rechter bepaalde situaties (de onderhavige zaak is hiervan een voorbeeld);

d. in de machtiging wordt het ‘opnemen in een accommodatie’ gecombineerd met andere vormen van verplichte zorg, waarbij de rechtbank − volgtijdelijk of op andere wijze − de verplichte zorg tijdens het verblijf in een accommodatie uitdrukkelijk scheidt van de verplichte zorg buiten een accommodatie.6.

In alle genoemde varianten kan de vraag opkomen of, op grond van art. 5 EVRM, opnieuw een medische verklaring van een onafhankelijke psychiater nodig is wanneer de patiënt onder de zorgmachtiging aanvankelijk ambulant is behandeld en gedurende de looptijd van die machtiging alsnog onvrijwillig wordt opgenomen in een accommodatie van de zorgaanbieder.

Middelonderdeel I: ontbreekt de benodigde wettelijke grondslag?

Blijkens rov. 2.1.4 is betrokkene aanvankelijk in de kliniek opgenomen met een ernstig psychotisch toestandsbeeld. Volgens het cassatierekest blijkt uit de beschikking dat de rechtbank ervan uitgaat dat het nu goed met hem gaat en dat de behandeling ambulant kan worden voortgezet met depotmedicatie. Toch heeft de rechtbank, naast een machtiging voor het toedienen van medicatie, ook machtiging verleend om betrokkene in een accommodatie op te nemen voor het geval dat betrokkene de hem aangeboden medicatie weigert met het gevolg dat het ziektebeeld verergert.

Middelonderdeel I bevat de klacht dat de rechtbank, zo doende, een machtiging tot voorwaardelijke vrijheidsbeneming (‘paraplumachtiging’) heeft verleend zonder dat de wet daarvoor een grondslag biedt. Aldus zou de beslissing in strijd zijn met de Wvggz en met art. 15 Grondwet en bovendien met art. 5 lid 1 EVRM.

Het begrip ‘paraplumachtiging’ in de vervallen Wet Bopz

Deze klacht nodigt uit tot een korte terugblik op de per 1 januari 2020 vervallen Wet Bopz. Deze wet regelde in hoofdstuk II de onvrijwillige opneming in een psychiatrisch ziekenhuis en in hoofdstuk III de rechtspositie van patiënten die op basis van een onvrijwillige opneming in een psychiatrisch ziekenhuis verblijven. De rechtbank kon op verzoek van de officier van justitie een machtiging verlenen tot opneming en verblijf in een psychiatrisch ziekenhuis. De aldaar te verlenen zorg werd niet vooraf door een rechter getoetst. Wel kon de patiënt achteraf een klacht indienen over – onder meer – een beslissing tot onvrijwillige behandeling in het psychiatrisch ziekenhuis (art. 38c Wet Bopz), over de toepassing in het ziekenhuis van middelen of maatregelen ter overbrugging van tijdelijke noodsituaties (art. 39 Wet Bopz) en over bepaalde in het ziekenhuis opgelegde beperkingen van grondrechten (art. 40 Wet Bopz).7.De Wet Bopz bood geen grondslag voor onvrijwillige psychiatrische behandeling buiten een psychiatrisch ziekenhuis.

Art. 47 Wet Bopz bepaalde dat de geneesheer-directeur aan een onvrijwillig opgenomen patiënt voorwaardelijk ontslag uit het ziekenhuis kon verlenen. Op grond van art. 46 - 47 Wet Bopz werd een voorwaardelijk verleend ontslag uit het ziekenhuis door de geneesheer-directeur ingetrokken wanneer de gevaarlijkheid van de patiënt dit noodzakelijk maakt en het gevaar niet door tussenkomst van personen of instellingen buiten een psychiatrisch ziekenhuis kan worden afgewend. Bij het verlenen van een voorwaardelijk ontslag kon de geneesheer-directeur ook bijzondere voorwaarden stellen, betreffende de behandeling of het gedrag van de patiënt, zoals bijvoorbeeld het regelmatig innemen van de voorgeschreven medicatie of het gehoor geven aan oproepen voor medische controles. De geneesheer-directeur kon zo’n voorwaardelijk verleend ontslag intrekken wanneer hij constateert dat de patiënt de gestelde voorwaarden niet nakomt.

Als gevolg van ontwikkelingen in de geestelijke gezondheidszorg, gericht op het terugdringen van langdurig verblijf in een psychiatrisch ziekenhuis en het stimuleren van ambulante zorg, ontstond in de praktijk een tussenvorm. Daarbij ging het om een rechterlijke machtiging tot opneming en verblijf in een psychiatrisch ziekenhuis die terstond of na zeer korte tijd wordt gevolgd door een voorwaardelijk ontslag uit het ziekenhuis met bijzondere voorwaarden. De rechterlijke machtiging kon dienen als ‘stok achter de deur’: van de mogelijkheid tot intrekking van het voorwaardelijk ontslag gaat immers een zekere drang uit op de patiënt om de als bijzondere voorwaarde gestelde gedragsvoorschriften na te leven. Een variant hierop was het voorwaardelijk verlenen van de rechterlijke machtiging. Men sprak wel van een ambulante behandeling onder de ‘paraplu’ van een verblijfsmachtiging of, kortweg, van een ‘paraplumachtiging’. De Hoge Raad heeft een dergelijke machtiging op zich niet in strijd met de Wet Bopz geacht: zie HR 11 december 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2802, NJ 1999/270 (rov. 3.1).

In de zaak van HR 6 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7366, NJ 2000/716, werd in cassatie aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte, want in afwijking van HR 11 december 1998, NJ 1999/270, niet in de beschikking tot uitdrukking had gebracht dat het om een ‘paraplumachtiging’ ging. De Hoge Raad overwoog daarover:

“Bij de beoordeling van dit onderdeel moet het volgende worden vooropgesteld. De evenvermelde beschikking van de Hoge Raad betrof een door de rechtbank verleende machtiging tot voortgezet verblijf die bedoeld was om ten uitvoer te worden gelegd indien de betrokkene, die ten tijde van het verlenen van de machtiging niet meer verbleef in een psychiatrisch ziekenhuis, verdere medewerking zou weigeren aan een behandeling, noodzakelijk om gevaar voor hemzelf of voor anderen af te wenden. In zodanig geval gaat het om een maatregel die voorziet in gedwongen opneming ingeval de betrokkene (verdere) medewerking weigert aan een noodzakelijke behandeling als evenvermeld. Zoals de Hoge Raad in die beschikking heeft geoordeeld, is een dergelijke maatregel, te weten een voorwaardelijke machtiging tot voortgezet verblijf die pas ten uitvoer gelegd kan worden indien de betrokkene gedurende de periode waarvoor de machtiging is verleend, (verdere) medewerking aan een behandeling weigert, geoorloofd.

In voormelde beschikking heeft de Hoge Raad tevens geoordeeld dat wanneer een dergelijke voorwaardelijke machtiging wordt verleend, zulks in de beschikking tot uitdrukking behoort te worden gebracht. De beslissing dient derhalve in te houden dat de machtiging voorwaardelijk wordt verleend. Voorts dient de Rechtbank te motiveren op welke gronden zij heeft aangenomen dat, alhoewel daadwerkelijke opneming slechts mogelijk is indien de betrokkene de gestelde voorwaarde(n) niet naleeft, er toch een zodanig gevaar bestaat dat het verlenen van de gevraagde machtiging is geboden. Aldus wordt de Hoge Raad in staat gesteld om binnen de door het cassatieberoep gestelde grenzen de gedachtengang te beoordelen die de rechtbank heeft geleid tot haar beslissing tot het geven van een voorwaardelijke machtiging tot voortgezet verblijf.” (rov 3.2)

Met ingang van 1 januari 2004 is het verlenen van een voorwaardelijke machtiging geregeld in art. 14a en volgende Wet Bopz.8.Voor het verlenen van een voorwaardelijke machtiging vereiste de wet dat de stoornis van de geestvermogens de betrokkene gevaar doet veroorzaken en dat dit gevaar buiten een psychiatrisch ziekenhuis (niet zijnde een zwakzinnigeninrichting of verpleeginrichting) slechts kan worden afgewend door het stellen en naleven van voorwaarden (art. 14a lid 2 Wet Bopz). Bij het verzoek moest de officier van justitie een verklaring overleggen van een psychiater die de betrokkene met het oog op zo’n verzoek had onderzocht, maar niet bij diens behandeling betrokken was (art. 14a lid 4 Wet Bopz). Daarnaast moest een behandelingsplan aan de rechtbank worden overgelegd (art. 14a lid 5 Wet Bopz). Art. 14a lid 8 Wet Bopz bepaalde dat een voorwaardelijke machtiging slechts kan worden verleend indien de betrokken patiënt zich bereid heeft verklaard tot naleving van de te stellen voorwaarden (of redelijkerwijs is aan te nemen dat betrokkene de voorwaarden zal naleven).

Na het verlenen van de voorwaardelijke machtiging kon de geneesheer-directeur op grond van art. 14d lid 1 Wet Bopz besluiten om de betrokken patiënt in het ziekenhuis op te nemen (onder meer) indien de patiënt de door de rechter gestelde voorwaarden niet had nageleefd. Art. 14d lid 1 Wet Bopz schreef voor, dat de geneesheer-directeur zich eerst op de hoogte stelt van de actuele geestelijke gezondheidstoestand van de patiënt. Een beslissing van de geneesheer-directeur tot opneming leidde van rechtswege tot omzetting (‘conversie’) van de voorwaardelijke machtiging voor het restant van haar looptijd in een onvoorwaardelijke machtiging tot verblijf in een psychiatrisch ziekenhuis (zie art. 14d lid 2 Wet Bopz). Tegen de beslissing van de geneesheer-directeur tot opneming in het ziekenhuis kon de betrokkene (via de officier van justitie) beroep instellen bij de rechtbank op de voet van art. 14e Wet Bopz.

Blijkens de parlementaire geschiedenis was het de bedoeling van de wetgever dat de voorwaardelijke machtiging in de plaats zou komen van de niet in de wet geregelde ‘paraplumachtigingen’. De Hoge Raad heeft dienovereenkomstig beslist dat sinds 1 januari 2004 er geen ruimte meer is voor het verlenen van een ‘paraplumachtiging’.9.

Bij wijze van achtergrondinformatie vermeld ik nog dat vanuit de ggz-praktijk bezwaren bestonden tegen de conversie van rechtswege, wanneer een geneesheer-directeur gebruik maakt van zijn bevoegdheid op grond van art. 14d lid 2 Wet Bopz. Deze conversie werd ervaren als lastig bij de behandeling van zgn. ‘draaideur-patiënten’ die frequent in het psychiatrisch ziekenhuis worden opgenomen en na korte tijd weer naar huis worden gestuurd. Aanvankelijk werd voor deze categorie gedacht aan het scheppen van een wettelijke mogelijkheid om op basis van een voorwaardelijke machtiging de patiënt slechts voor korte tijd in het ziekenhuis op te nemen en na afloop de ambulante zorg op basis van de voorwaardelijke machtiging te hervatten. In het wetsvoorstel Wvggz is de voorwaardelijke machtiging − en dus ook een conversiebepaling als in art. 14d Wet Bopz − niet teruggekeerd.

Ambulante behandeling in de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg

De commissie die belast was met de derde evaluatie van de Wet Bopz (de commissie-Keurentjes) heeft aanbevolen nieuwe wetgeving tot stand te brengen.10.Eén van de redenen daarvoor was het volgende:

“Het centrale uitgangspunt van de gedwongen opneming in de Wet Bopz strookt niet met de hedendaagse opvattingen over het afwenden van gevaar en het bieden van zorg en behandeling binnen een ambulante en ‘vermaatschappelijkte’ GGZ-aanpak. Met de term ‘vermaatschappelijkte GGZ-aanpak’ wordt gedoeld op de aanpak binnen de GGZ-sector die erop gericht is de patiënt zoveel mogelijk buiten de kliniek te laten verblijven. Het streven is dat de patiënt, voorzien van adequate zorg en behandeling, een zo veel mogelijk in de samenleving geïntegreerd leven kan leiden”.

De evaluatiecommissie stelde voor, de veelsoortige machtigingen van de Wet Bopz te vervangen door een nieuw stelsel waarin de rechter één zorgmachtiging zou verlenen. In deze machtiging zou de rechter alle vormen van verplichte (d.w.z.: door de patiënt te dulden) geestelijke gezondheidszorg vaststellen die in een door de rechter bepaald tijdvak aan de patiënt mogen worden verleend. Het commissievoorstel vervolgde:

“De interventies kunnen betrekking hebben op zorg die de patiënt moet gedogen (huishoudelijke ondersteuning, activerende begeleiding), behandeling (medicatie, deelname aan therapieën) of beveiliging. De interventies kunnen zover gaan dat de patiënt moet accepteren dat een hulpverlener tegen zijn zin in diens woning betreedt. Deze interventies vormen samen met de overige wenselijke zorg (…) de grondslag voor het door de behandelaar vast te stellen individuele zorg-, behandelings- of beveiligingsplan. Verder kunnen interventies controlemaatregelen (bij voorbeeld urinecontrole) inhouden. De rechter bepaalt of de machtiging direct tot opneming strekt. Dit kan hij uitsluitend doen als het gevaar alleen met een opneming kan worden afgewend. Als opneming niet onmiddellijk nodig is, kan de machtiging aangeven of, en zo ja in welke situatie, zij tevens tot opneming kan strekken. Duidelijk moet zijn welke interventies na opneming mogelijk zijn en de omstandigheden waaronder deze kunnen plaatsvinden.”11.

De wetgever heeft deze gedachte van de evaluatiecommissie overgenomen.12.Binnen de grenzen van de door de rechter verleende machtiging neemt de ‘zorgverantwoordelijke’ een gemotiveerde beslissing over de concrete toepassing van verplichte zorg; zie art. 8:9 Wvggz. Anders dan onder de Wet Bopz, is het verblijf in een psychiatrisch ziekenhuis (‘accommodatie’) geen vereiste meer voor een psychiatrische dwangbehandeling. De constructie van een verblijfstitel (‘paraplumachtiging’) is om die reden onder de Wvggz niet meer nodig om ambulante verplichte zorg mogelijk te maken.

In het nieuwe stelsel van de Wvggz worden, om zo te zeggen, drie cirkels getrokken.

(i) De buitenste cirkel is de wettelijke omschrijving van verplichte zorg in art. 3:2 lid 2 Wvggz. Deze omschrijving is limitatief: de rechter mag geen machtiging verlenen voor andere vormen van verplichte zorg dan die, welke in deze wettelijke bepaling zijn omschreven. Deze wettelijke begrenzing geldt voor iedere patiënt.

(ii) De middelste cirkel regelt welke verplichte zorg aan deze individuele patiënt mag worden verleend. Dat wordt door de burgemeester (in een crisismaatregel) onderscheidenlijk door de rechter (in de machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel of in een zorgmachtiging) vooraf bepaald voor een bepaald tijdvak. De behandelende artsen en andere zorgverleners mogen gedurende dat tijdvak geen andere vormen van verplichte zorg verlenen dan die waarvoor de crisismaatregel onderscheidenlijk de machtiging ruimte biedt.13.

(iii) De binnenste cirkel wordt bepaald door de beslissing van de zorgverantwoordelijke, die beslist welke verplichte zorg concreet aan de patiënt wordt gegeven (art. 8:9 Wvggz).14.Rechtsbescherming tegen die beslissing kan worden verkregen door een klacht over de beslissing in te dienen bij de klachtencommissie en, zo nodig, (extern) een verzoekschrift in te dienen bij de rechtbank: zie art. 8:9 lid 3 en art. 10:3 Wvggz.

Bij het verzoekschrift om een zorgmachtiging te verlenen voegt de officier van justitie verscheidene documenten, waaronder het door de zorgverantwoordelijke opgestelde (zie art. 5:13) en door de geneesheer-directeur beoordeelde (zie art. 5:15) zorgplan. Volgens de memorie van toelichting kan een zorgplan voorzien in een ‘drietrapsmodel’ van (1) reguliere verplichte zorg en (2) verplichte zorg in voorziene crisissituaties. Daarnaast is een afzonderlijke wettelijke voorziening getroffen voor (3) het verlenen van verplichte zorg in crisissituaties die niet in de zorgmachtiging zijn voorzien. Dit ‘drietrapsmodel’ is van belang voor de beoordeling van het principaal cassatiemiddel.

Aan de memorie van toelichting ontleen ik het volgende hierover:

“De zorgmachtiging dient alle vormen van zorg te bevatten die noodzakelijk zijn om het aanzienlijke risico op ernstige schade weg te nemen en tevens de interventies die kunnen worden toegepast in crisissituaties. In het voorliggende voorstel vindt vooraf toetsing door de rechter plaats en periodieke evaluatie van de daadwerkelijk verleende verplichte zorg door de zorgverantwoordelijke en de geneesheer-directeur. Alle vormen van verplichte zorg zoals genoemd in artikel 3:2 zullen zeer restrictief moeten worden toegepast. Het voorstel voorziet in een drietrapsmodel. Allereerst zijn in de zorgmachtiging de vormen van verplichte zorg aangegeven waar tijdens de reguliere behandeling door de zorgverantwoordelijke gebruik van mag worden gemaakt. In de tweede plaats kan in de zorgmachtiging naast de reguliere zorg, ook worden opgenomen welke zorg in crisissituaties mag worden toegepast. Bij veel personen kan vooraf een dergelijk onderscheid tussen de gebruikelijke zorg en zorg in crisissituaties goed worden gemaakt. De zorgmachtiging schept per situatie duidelijkheid over de vormen van verplichte zorg die door de rechter zijn toegestaan. De derde trap in het model bestaat uit een voorziening in hoofdstuk 8 voor de gevallen waarin de reguliere zorg en zorg in crisissituaties niet toereikend zijn om een onvoorziene crisis het hoofd te bieden (artikel 8:9).15.

(…)

Bij de uitbreiding van het arsenaal van de vormen van verplichte zorg is een belangrijk uitgangspunt, dat vooraf in de zorgmachtiging moet worden vastgelegd welke vormen van verplichte zorg in de reguliere behandeling zijn toegestaan onder normale omstandigheden en voorzienbare crisissituaties. Deze crisissituaties worden in het zorgplan genoemd en hiervoor geldt dat alleen sprake kan zijn van een crisissituatie als het gaat om:

a. een aanzienlijk risico op ernstige schade voor betrokkene of anderen;

b. de veiligheid binnen de accommodatie of andere locatie waar de zorg of verplichte zorg wordt verleend;

c. de bescherming van rechten en vrijheden van anderen of

d. de voorkoming van strafbare feiten.”16.

In het vervolg van de memorie van toelichting werd hierop nader ingegaan.17.Over ambulante zorgverlening vermeldt de memorie van toelichting onder meer:

“De evaluatiecommissie beveelt rechterlijke toetsing vooraf aan ook ten aanzien van gedwongen interventies in de ambulante zorg, omdat deze ook een beperking van de fundamentele vrijheden kunnen meebrengen (vrijheidsbeneming, lichamelijke integriteit, privacy). De gedwongen opneming zal in dit systeem één van de interventies in de zorgketen zijn waarvan de rechter kan bepalen dat en wanneer ze nodig zijn.

Dit systeem sluit aan bij de werkwijze van de ggz waarbij de zorg vergelijkbaar is georganiseerd en gefaseerd wordt aangeboden. Wij zijn het met de evaluatiecommissie eens dat met het ruime bereik van de voorgestelde machtiging maatwerk kan worden geleverd, in die zin dat het mogelijk wordt om daarbinnen voor de minst beperkende en de voor de persoon in kwestie minst bezwarende vormen van dwang te kiezen”.

In de eerste Nota van wijziging is veel in het wetsvoorstel veranderd, maar niet de opvatting ten aanzien van verplichte zorg in het kader van ambulante behandeling. In de artikelsgewijze toelichting op het gewijzigde art. 5:16 is hierover het volgende opgenomen:

“Onder de Wet bopz is het al mogelijk dat een patiënt met een voorwaardelijke machtiging thuis (of in een niet-Bopz-aangemerkte instelling) woont en zich aan gestelde voorwaarden moet houden om een onvrijwillige opneming te voorkomen. Ook is het mogelijk dat een patiënt met een rechterlijke machtiging onder bepaalde voorwaarden met verlof of ontslag thuis woont. Houdt de patiënt zich niet aan de gestelde voorwaarden of ontstaat toch het af te wenden gevaar, dan kan respectievelijk moet de geneesheer-directeur de patiënt opnemen. Een zorgmachtiging onder het regime van dit wetsvoorstel kan op soortgelijke wijze met voorwaarden zijn omkleed. Maar onder dit wetsvoorstel wordt het ook mogelijk om met een zorgmachtiging de patiënt te verplichten bepaalde ingrepen (zoals medicatie) of begeleidingsvormen ambulant te laten ondergaan. De verwachting is dat van deze mogelijkheid geregeld gebruik zal worden gemaakt in plaats van een onvrijwillige opneming gevolgd door dwangbehandeling, zoals onder de Wet bopz. Daarnaast zullen naar verwachting diverse minder ingrijpende vormen van verplichte zorg, zoals begeleiding, bezoek en dergelijke mogelijk zijn. Ook het toelaten in de woning van woonbegeleiding vanuit de gemeente of de huisarts voor somatische zorg zal voorkomen. Verder zijn controles mogelijk op bloedspiegel- en urine in het kader van verslavingszorg. Op vrijwillige basis en in het kader van bemoeizorg komen dergelijke vormen van thuiszorg ook nu al voor. Eventueel is het ook mogelijk medicatie (depot) in de thuissituatie toe te dienen in het geval betrokkene hiervoor open staat. Weigert betrokkene dit, dan zal dit niet thuis mogen gebeuren en moet betrokkene hiervoor meegenomen worden naar de accommodatie voor het toedienen van (dwang)medicatie, waar dit wel onder gecontroleerde en veilige omstandigheden kan plaatsvinden. Het zorgplan (en de zorgmachtiging) zal dan wel de voorwaarden moeten formuleren waaronder opneming in een accommodatie ten behoeve van het toedienen van medicatie kan plaats vinden.

De zorgverantwoordelijke is verantwoordelijk voor het goede verloop van zorgverlening in de thuissituatie. In de multidisciplinaire richtlijn genoemd in artikel 8:5 zal in dat kader worden ingegaan op de wijze van toezicht door de zorgaanbieder op de verplichte zorg, de veiligheid van betrokkene en de minimale personele bezetting voor verantwoorde uitvoering van de verplichte zorg. (…) Bij het niet voldoen aan de voorwaarden, bijvoorbeeld doordat de medicatie niet wordt ingenomen, kan betrokkene naar de kliniek worden gebracht en na toedienen van de medicatie direct weer worden ontslagen met dezelfde voorwaarden.”18.

In de tweede Nota van wijziging is het standpunt van de bewindspersonen op zich niet veranderd. Uit de inleiding van die nota:

“Een belangrijke uitbreiding wordt gevormd door het feit dat op grond van de Wvggz en de Wzd gedwongen zorg ook ambulant verleend kan worden en niet langer gebonden is aan het verblijf in een instelling. Zo hoeft niet gewacht te worden met het verlenen van zorg totdat de situatie zo ernstig is dat het ernstig nadeel alleen kan worden weggenomen door een gedwongen opname. Daarmee is de zorg die iemand onder de Wvggz of de Wzd kan ontvangen persoonsgebonden en niet langer instellingsgebonden, zoals onder de Wbopz. Door deze uitbreiding van interventiemogelijkheden ten opzichte van de Wbopz, biedt de nieuwe regelgeving de mogelijkheid om passende zorg te bieden.”19.

Zie ook de nadere toelichting op het voorgestelde art. 3:2 Wvggz, waarbij de bewindspersonen opmerkten:

“Zo kan in de zorgmachtiging worden opgenomen dat betrokkene op een bepaalde manier moet meewerken aan een FACT-team door bijvoorbeeld onder toezicht bepaalde medicatie in te nemen. Indien betrokkene dit weigert, kan – indien de zorgmachtiging daarin voorziet – tot dwangmedicatie of een korte gedwongen opneming worden overgegaan.”20.

Wel bracht de tweede Nota van wijziging verandering in de wijze waarop de verplichte zorg in het kader van ambulante zorgverlening wettelijk is geregeld. Niet alle in art. 3:2 lid 2 Wvggz genoemde vormen van verplichte zorg mogen buiten een accommodatie worden toegepast. Voor zover zij buiten een accommodatie mogen worden toegepast, gelden aanvullende regels. Dit hing samen met het volgende. ‘Verplichte zorg’ is zorg die ondanks verzet kan worden verleend (art. 3:1 Wvggz). Binnen een ‘accommodatie’ kan de zorgverantwoordelijke, zo nodig met behulp van andere personeelsleden, de uitvoering van de verplichte zorg die in de zorgmachtiging is omschreven fysiek (doen) afdwingen. Met een civielrechtelijke uitdrukking zou men dit de ‘reële executie’ van een zorgmachtiging kunnen noemen, maar deze benaming is niet gangbaar in de ggz-sector. Al geruime tijd is het streven van zorgaanbieders, beroepsorganisaties van psychiaters en belangenverenigingen van patiënten erop gericht dat dwangbehandeling in de psychiatrie slechts als een uiterste middel (‘ultimum remedium’) wordt toegepast. Daarvan gaat ook art. 2:1 lid 2 Wvggz uit. Van verschillende zijden werd gewaarschuwd voor de gevolgen voor de privacy indien ingrijpende psychiatrische dwangmaatregelen ondanks verzet van de patiënt worden uitgevoerd bij patiënten thuis: de patiënt voelt zich niet langer veilig in zijn eigen huis. Ook zorgaanbieders en beroepsorganisaties in de sector psychiatrie hebben erop gewezen dat het fysiek afdwingen van verplichte zorg buiten een accommodatie op praktische bezwaren kan stuiten. Vooral indien de patiënt zich (niet slechts mondeling, maar ook) feitelijk verzet tegen het toepassen van de verplichte zorg waarvoor de machtiging is verleend, kan de setting of de timing ongeschikt zijn om de veiligheid van de patiënt, van het personeel en van eventuele omstanders te waarborgen en de behandeling op een medisch zorgvuldige wijze uit te voeren.21.Soms vindt de ambulante zorgverlener in zo’n geval een praktische oplossing, bijvoorbeeld door op een ander tijdstip terug te komen. De bewindspersonen lijken ervan uit te gaan dat bij verzet in de thuissituatie de patiënt zal worden meegenomen naar een accommodatie of een andere locatie van de zorgaanbieder.22.Daar is doorgaans meer personeel beschikbaar om bij de uitvoering van de verplichte zorg te assisteren dan bij de patiënt thuis.23.

Om deze reden werd bij de tweede Nota van wijziging artikel 2:4 Wvggz geïntroduceerd. Het eerste lid bepaalde dat verplichte zorg op grond van een zorgmachtiging, een crisismaatregel of een machtiging tot voortzetting daarvan, die anders dan in een accommodatie − met andere woorden: die ambulant − aan de betrokken patiënt wordt verleend uitsluitend de bij AMvB aangewezen vormen van verplichte zorg als bedoeld in art. 3:2, lid 2 onder a – h, omvat, toegepast onder de bij die AMvB gestelde regels. De toelichting op art. 2:4 lid 1 Wvggz, voor zover hier van belang, vermeldt het volgende:

“Met dit nieuw voorgestelde artikel wordt beoogd duidelijke extra waarborgen te stellen aan de mogelijkheid van het verlenen van verplichte zorg aan betrokkene op grond van een zorgmachtiging in bepaalde ambulante situaties. Hiermee wordt bedoeld de situatie anders dan dat aan betrokkene verplichte zorg in een accommodatie wordt verleend, omdat hij hier opgenomen is op grond van een crisismaatregel, machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel of zorgmachtiging. Dit ziet dus niet op de situatie dat betrokkene vrijwillig of onvrijwillig in een accommodatie is opgenomen, en evenmin op de situatie dat aan betrokkene op ambulante basis verplichte zorg in een accommodatie wordt verleend (denk aan een polikliniek). (….)

Het uitgangspunt is dat iemand zich in de eigen thuissituatie veilig moet kunnen voelen en dat uitgangspunt brengt met zich mee dat er extra waarborgen inzake de verlening van verplichte zorg thuis aangewezen zijn. Verplichte zorg thuis mag alleen verleend worden wanneer deze noodzakelijk en proportioneel is en de verlening onder veilige omstandigheden plaats kan vinden. Verplichte zorg mag op grond van artikel 2:4 in die situatie dan ook niet worden verleend, tenzij die verplichte zorg bij algemene maatregel van bestuur is aangewezen en wordt voldaan aan de bij of krachtens die maatregel verbonden voorwaarden. (…)

Met het bepaalde in het eerste en tweede lid dient zowel rekening te worden gehouden bij de voorbereiding en de afgifte, alsmede de uitvoering van een crisismaatregel, machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel of zorgmachtiging.”24.

Deze AMvB is het Besluit verplichte geestelijke gezondheidszorg (Stb. 2019, 198). Art. 2.1 van dat besluit regelt welke vormen van verplichte zorg zijn toegestaan buiten een accommodatie. Art. 2.2 van dat besluit geeft nadere voorschriften voor de toepassing van verplichte zorg buiten een accommodatie. Zij geeft ook voorschriften voor het beleidsplan van de zorgaanbieder die verplichte zorg buiten een accommodatie laat uitvoeren. Uit de toelichting op het Besluit:

“Bij de Wet Bopz was een gedwongen behandeling altijd gekoppeld aan een gedwongen opname. De Wvggz maakt behandeling mogelijk ook zonder opname. Deze behandeling kan worden verleend ongeacht op welke plek betrokkene zich bevindt. Ingeval betrokkene bijvoorbeeld thuis ambulante behandeling (bijvoorbeeld verplichte medicatie) weigert – terwijl dit wel onderdeel is van de zorgmachtiging – kan de zorgverlener thuis dwangmedicatie toepassen als betrokkene beter af is in zijn eigen omgeving of kan hij bijvoorbeeld betrokkene voor dwangmedicatie over laten brengen naar een polikliniek.

In de geestelijke gezondheidszorg (ggz) wordt betrokkene – voor zover dat kan – in zijn eigen omgeving behandeld, en is het streven gedwongen zorg en gedwongen opnamen te voorkomen. Echter, het voorkomen van een gedwongen opname is geen doel op zich. Wanneer intensieve zorg nodig is met een hoog beveiligingsniveau kan worden geoordeeld dat ambulante zorg niet passend is. Voorop staat dat betrokkene de zorg krijgt die hij nodig heeft. De vorm van de zorg, de mate van dwang, het vereiste beveiligingsniveau en het niveau van toezicht dienen te worden afgestemd op de specifieke zorgbehoefte van betrokkene en het mogelijk nadeel dat hij veroorzaakt voor zichzelf of voor anderen. Het is met andere woorden afhankelijk van de omstandigheden of verplichte zorg beter thuis of in een accommodatie kan worden toegepast.” (blz. 8 – 9).

Hoofdstuk 8 (art. 8:1) Wvggz maakt onderscheid tussen de tenuitvoerlegging van een zorgmachtiging door het Openbaar Ministerie en, anderzijds, de (feitelijke) uitvoering van de zorgmachtiging door de zorgaanbieder en zijn personeel.25.Toepassing van verplichte zorg geschiedt in beginsel op basis van een multidisciplinaire richtlijn (art. 8:5 Wvggz). De zorgverantwoordelijke die ter uitvoering van de zorgmachtiging besluit tot toepassing van een bepaalde vorm van verplichte zorg, stelt zich eerst op de hoogte van de actuele gezondheidstoestand van de betrokkene. De zorgverantwoordelijke voert overleg met de betrokkene over de voorgenomen uitvoeringsbeslissing en, voor zover de zorgverantwoordelijke zelf geen psychiater is, ook met de geneesheer-directeur; zie art. 8:9 Wvggz. De zorgverantwoordelijke legt zijn beslissing tot toepassing van verplichte zorg schriftelijk vast, met opgaaf van redenen (art. 8:9 lid 2 Wvggz).

Bespreking van de rechtsklacht

Na deze inleiding keer ik terug naar het cassatiemiddel. Het is misschien nuttig om eerst te noemen waarover de rechtsklacht niet gaat. De wettekst brengt mee dat in één zorgmachtiging het ‘opnemen in een accommodatie’ als verplichte zorg kan worden gecombineerd met andere vormen van verplichte zorg. Zo maakt, bijvoorbeeld, de combinatie in een zorgmachtiging van het ‘opnemen in een accommodatie’ met de verplichte zorg als bedoeld in art. 3:2, lid 2 onder a, Wvggz (met inbegrip van ‘medicatie’), het intramuraal toedienen van medicatie als verplichte zorg gedurende het verblijf in de accommodatie mogelijk. De combinatie op zich is niet het probleem.

Waarover gaat de rechtsklacht wel? In de uitwerking van de klacht op blz. 13 - 14 van het cassatierekest is betoogd dat toen de regering het ‘drietrapsmodel’ noemde, zij daarbij voor ogen had dat de rechter door deskundigen26.wordt geadviseerd over de vraag op welk moment en voor welke duur een bepaalde vorm van dwang een geëigende interventie is. In het stelsel van de wet vindt de omschrijving van de benodigde verplichte zorg plaats in het zorgplan dat door de zorgverantwoordelijke wordt opgesteld. Overeenkomstig art. 6:4 lid 1 Wvggz toetst de rechtbank, vóórdat zij een zorgmachtiging verleent, de in het zorgplan voorgestelde verplichte zorg aan de criteria van art. 3:3 Wvggz (met dien verstande dat art. 6:4 lid 2 Wvggz de rechter enige ruimte laat om van het zorgplan af te wijken). Volgens het cassatiemiddel ontbreekt een expliciete wettelijke grondslag om een machtiging te verlenen zoals in de bestreden beschikking is geschied, te weten een machtiging tot het opnemen in een accommodatie onder de voorwaarde dat een bepaald gevolg intreedt.

Het uitgangspunt waarop deze rechtsklacht berust lijkt mij correct: voor rechtmatige vrijheidsbeneming is een wettelijke grondslag nodig. Dit volgt uit art. 15 lid 1 Grondwet en uit art. 5 lid 1 EVRM. Niettemin faalt deze klacht, omdat de verlangde wettelijke grondslag te vinden is in art. 3:2, lid 2 onder j, Wvggz. Van die wettelijke grondslag uitgaande, was de rechtbank bevoegd om deze vorm van verplichte zorg in de zorgmachtiging nader te begrenzen, in dit geval: door hieraan een opschortende voorwaarde te verbinden.

Inderdaad doet de bestreden beschikking enigszins denken aan de ‘paraplumachtigingen’ zoals die tot 1 januari 2004 onder de Wet Bopz hebben bestaan.27.Van de door de rechtbank geschapen mogelijkheid dat de patiënt in een ‘accommodatie’ wordt opgenomen indien hij niet meewerkt aan het toedienen van de medicatie kan een zekere drang uitgaan om de gevraagde medewerking toch maar te verlenen. Mijns inziens is daarmee niet gegeven dat de onderhavige machtiging een wettelijke grondslag ontbeert en om die reden ontoelaatbaar is.

Anders dan de Wet Bopz, laat de nieuwe Wvggz het toedienen van ‘medicatie’ als verplichte zorg in het kader van een ambulante behandeling toe. De rechtbank heeft in dit geval machtiging verleend tot het toedienen van medicatie aan betrokkene als verplichte zorg. Voor het geval dat betrokkene zijn medewerking aan het toedienen van de medicatie weigert, heeft de rechtbank bovendien het opnemen van betrokkene in een accommodatie toegestaan. Daarmee heeft de rechtbank geen ander gedragsvoorschrift aan betrokkene opgelegd dan de verplichting die voor betrokkene reeds voortvloeide uit de gelijktijdig verleende machtiging tot het toedienen van ‘medicatie’ als verplichte (d.w.z. door betrokkene te dulden) zorg. In wezen heeft de rechtbank hiermee de onderlinge verhouding afgebakend tussen de twee vormen van verplichte zorg waarvoor zij de machtiging heeft verleend. De rechtbank is niet getreden buiten de in art. 3:2 lid 2, gelezen in verbinding met art. 2:4 Wvggz, getrokken cirkel.28.

In haar beschikking heeft de rechtbank zich neergelegd bij de verklaring van de verpleegkundig specialist dat de medicatie als verplichte zorg feitelijk niet zal worden toegediend buiten een accommodatie. Kennelijk is het beleid van deze zorgaanbieder erop gericht dat buiten een accommodatie de medicatie slechts wordt toegediend indien de patiënt zijn medewerking daaraan verleent. Als betrokkene thuis geen medewerking verleent en ook niet vrijwillig naar een locatie van de zorgaanbieder komt om daar de injectie te ontvangen, is de machtiging tot het (tijdelijk) opnemen in een accommodatie nodig om de medicatie te kunnen effectueren. De toevoeging in rov. 2.2.2, dat buiten de accommodatie medicatie feitelijk niet gedwongen zal worden toegediend, moet worden begrepen als de motivering van het oordeel dat in dit geval niet kan worden volstaan met enkel een machtiging tot het toedienen van medicatie als verplichte zorg.

De slotsom is dat de klacht over het ontbreken van een wettelijke grondslag faalt.

Overige klachten van onderdeel I; tijdstip en duur van de opneming

In het cassatierekest onder 1.14 is (subsidiair) aangevoerd dat de wetgever voor ogen heeft gehad dat de rechter in de zorgmachtiging aangeeft op welk moment en voor welke duur een bepaalde vorm van verplichte zorg een geëigende interventie is. Volgens de klacht schiet de bestreden beschikking op dit punt tekort. In het cassatierekest (blz. 9) wordt, meer in het algemeen, gevraagd om een uitspraak van de Hoge Raad over de vraag hoe breed het kader mag zijn dat de rechter aan de zorgverantwoordelijke laat om – naar eigen inzicht – verplichte zorg op betrokkene toe te passen “die veelal gepaard zal gaan met verregaande inbreuken op betrokkene’s vrijheid, privacy en lichamelijke integriteit”. Het cassatierekest wijst in dit verband op hetgeen in de memorie van toelichting op het wetsvoorstel Wvggz is opgemerkt over de wenselijkheid van differentiatie van de te verlenen zorg en over de rol van de rechter daarbij.29.

In wezen gaat het om hetzelfde vraagstuk dat in alinea 2.2 hiervoor is geschetst. Binnen de looptijd en binnen de grenzen van de zorgmachtiging is het aan de zorgverantwoordelijke om te beslissen welke vorm van verplichte zorg concreet aan de patiënt wordt verleend.30.Door in een zorgmachtiging het ‘opnemen in een accommodatie’ als verplichte zorg op te nemen naast andere vormen van verplichte zorg, verschaft de rechter aan de zorgverantwoordelijke een ver gaande bevoegdheid om te kiezen tussen het wel of niet opnemen van de patiënt in een accommodatie. Binnen de grenzen die in de zorgmachtiging zijn getrokken zou de zorgverantwoordelijke, zelfs van dag tot dag, kunnen schakelen tussen de verschillende toegestane vormen van verplichte zorg. Hier ligt dan ook een spanningsveld tussen enerzijds de flexibiliteit die de geestelijke gezondheidszorg behoeft bij instabiliteit van de psychische toestand van de patiënt en, anderzijds, de rechtsstatelijke eisen als het gaat om een inbreuk op fundamentele rechten van de patiënt.31.

De wetgever heeft dan ook ‘randvoorwaarden’ gesteld aan het gebruik door de zorgverantwoordelijke van zijn bevoegdheid. Naast de algemene uitgangspunten in art. 2:1 Wvggz valt hierbij te denken aan art. 8:5 (uitvoering op basis van een multidisciplinaire richtlijn), aan art. 8:9 lid 1 (eerst overleg voeren met de betrokken patiënt en in bepaalde gevallen met de geneesheer-directeur) en aan art. 8:9 lid 2 en lid 4 (schriftelijke vastlegging en motivering door de zorgverantwoordelijke van zijn beslissing). De beslissing van de zorgverantwoordelijke over de uitvoering van verplichte zorg is onderworpen aan rechterlijke controle achteraf. Over de beslissing van de zorgverantwoordelijke op grond van art. 8:9 Wvggz tot uitvoering van deze vorm van verplichte zorg kan een klacht worden ingediend bij de klachtencommissie (art. 10:3). Daarna kan de klacht in een verzoekschrift worden voorgelegd aan de rechtbank (art. 10:7), onverlet de mogelijkheid om beëindiging van de verplichte zorg te verzoeken aan de geneesheer-directeur (art. 8:18 Wvggz).

Bij ieder verzoek tot het verlenen van een zorgmachtiging voegt de officier van justitie het zorgplan dat door de zorgverantwoordelijke is opgesteld en door de geneesheer-directeur is beoordeeld. In een zorgplan kunnen – cumulatief of subsidiair ten opzichte van elkaar – verschillende vormen van verplichte zorg worden opgenomen, als middel ter verwezenlijking van een in art. 3:4 Wvggz genoemd doel.32.De officier van justitie voegt ook de bevindingen van de geneesheer-directeur bij zijn verzoekschrift (art. 5:17 lid 3 Wvggz). Het zorgplan vermeldt de maximale duur van de afzonderlijke vormen van verplichte zorg (art. 5:14, lid 1 onder f, Wvggz). Ook het door de geneesheer-directeur opgestelde voorstel voor een zorgmachtiging vermeldt de maximale duur van de afzonderlijke vormen van verplichte zorg (art. 5:17, lid 4 onder c, Wvggz), dat de officier van justitie aan de rechtbank doorgeleidt. Het eerste lid van art. 6:4 lid 1 Wvggz is geschreven vanuit de gedachte dat de rechtbank, na toetsing aan de wettelijke criteria, op basis van dat ‘voorstel’ een zorgmachtiging verleent. Uit het tweede lid van art. 6:4 Wvggz blijkt evenwel dat de rechtbank bevoegd is om, in afwijking van het zorgplan, andere verplichte zorg of andere doelen van verplichte zorg op te nemen in de zorgmachtiging.33.

Volgens het in de memorie van toelichting genoemde ‘drietrapsmodel’ kan in een zorgplan op voorhand verplichte zorg worden bepaald voor het geval dat binnen de looptijd van de te verlenen machtiging een voorzienbare crisissituatie zich voordoet.34.Ruimer, want niet aan crisissituaties gekoppeld, is de gedachte dat een zorgplan kan voorzien in getrapte zorg (‘stepped care’). Getrapte zorg houdt in dat gedurende de looptijd van de zorgmachtiging de zorg kan worden ‘opgeschaald’ of ‘afgeschaald’, naar gelang de geestelijke toestand van de patiënt op dat moment daartoe aanleiding geeft. W. Dijkers heeft in dit verband de mogelijkheid genoemd van een ‘trajectmachtiging’:

“Het is mogelijk dat een zorgmachtiging verplichte zorg beschrijft voor verschillende perioden, wat ook wel wordt aangeduid met de term trajectmachtiging. De onderdelen van de verplichte zorg verkrijgen hierbij een maximaal toegestane tijdsduur. Het dictum zou bijvoorbeeld aldus kunnen luiden: ‘opneming in een accommodatie gedurende ten hoogste twee maanden na heden, na ontslag ambulante behandeling; gedurende de eerstbedoelde periode kan als verplichte zorg worden toegepast (omschrijving zorgvorm(en)); gedurende de periode van ambulante behandeling kan als verplichte zorg worden toegepast (omschrijving (zorg)vormen)’’.35.

Het geval dat Dijkers hier beschrijft komt in grote lijnen overeen met variant (d) in alinea 2.2 hiervoor: de rechter brengt in de machtiging volgtijdelijk een scheiding aan tussen een periode waarin verplichte zorg ambulant wordt verleend en een periode waarin verplichte zorg intramuraal wordt verleend. In de praktijk is voor een rechter soms wel en soms niet te voorzien, welke crisissituaties zich zullen voordoen en op welk tijdstip (binnen de looptijd van de te verlenen machtiging). Het is dan ook regelmatig gebeurd dat een rechtbank niet voor het drietrapsmodel kiest, maar voor een tweetrapsmodel, waarbij de rechter een machtiging verleent slechts voor de ambulante zorg die nu al nodig is en te kennen geeft dat gedurende de looptijd van de machtiging eventueel opkomende noodgevallen kunnen worden aangepakt langs de weg van art. 8:11 e.v. Wvggz.36.In de gevallen, daarentegen, waarin de rechter over voldoende medische informatie beschikt om het ziektebeeld inclusief de daaruit voortvloeiende crisissituaties en het ernstig nadeel te kunnen overzien en dat ziektebeeld meebrengt dat de psychische toestand van de ene dag op de andere sterk kan wisselen – ik noemde eerder al het voorbeeld van de ‘draaideurpatiënt’ −, laat de wet ruimte voor het drietrapsmodel. Dat houdt in dat de rechter de beslissing op welk moment concreet overgeschakeld wordt van de ene, in de machtiging opgenomen vorm van verplichte zorg op de andere, aan de zorgverantwoordelijke overlaat. In dergelijke gevallen kan de rechter uitkomen bij de varianten (b) en (c) in alinea 2.2 hiervoor.37.

In het vervolg van zijn commentaar acht Dijkers het mogelijk dat in de rechterlijke uitspraak tot uitdrukking wordt gebracht dat de betrokken patiënt zich dient te houden aan nader omschreven ‘leefregels’ (wat betreft medicatie of dagbesteding), bij gebreke waarvan de zorgverantwoordelijke bevoegd is te beslissen tot een of meer andere vormen van verplichte zorg. Bij dit laatste kan volgens hem worden gedacht aan opneming in een accommodatie, waarna Dijkers de – hierna in het kader van het incidenteel cassatiemiddel te bespreken – vraag behandelt of in zo’n geval een nieuw onderzoek door een onafhankelijke psychiater nodig is.

Dat de rechter in een machtigingsprocedure aan een patiënt ‘leefregels’ (gedragsregels) zou kunnen voorschrijven, anders dan door het opleggen van een vorm van verplichte zorg die in art. 3:2 lid 2 Wvggz is genoemd, vermag ik vooralsnog niet in te zien. Zoals gezegd acht ik het wel mogelijk, in een zorgmachtiging het gebruik van de ene toegewezen vorm van verplichte zorg subsidiair te maken aan dat van een andere toegewezen vorm van verplichte zorg.

Wat het tijdstip van de opneming betreft, maakt het middelonderdeel bezwaar tegen de tweede volzin van rov. 2.2.3. Deze luidt: “Alleen als betrokkene zijn medicatie weigert en het ziektebeeld verergert, kan gebruik worden gemaakt van verplichte zorg die bestaat uit het opnemen in een accommodatie.” Volgens het middelonderdeel zijn de woorden “en het ziektebeeld verergert” te subjectief geformuleerd: de invulling daarvan is afhankelijk van de persoon die de inschatting maakt en zou ruimte laten voor willekeur. Uit de beschikking moet de betrokkene kunnen begrijpen welke concrete en objectiveerbare omstandigheden vereist zijn om hem zijn vrijheid te kunnen ontnemen. Ook het rechtszekerheidsbeginsel wijst volgens de klacht daarop.

Het dictum van de beschikking, dat een verbinding legt met rov. 2.2, staat het opnemen van betrokkene in een ‘accommodatie’ slechts toe ingeval betrokkene niet meewerkt aan het toedienen van de medicatie. Het tijdstip van de weigering is objectief bepaalbaar; dat wordt in cassatie niet bestreden. Voor het overige mist de klacht mijns inziens feitelijke grondslag. In rov. 2.2.3 gaat de rechtbank uit van het (in rov. 2.2.2 genoemde) geval dat betrokkene niet meewerkt aan het toedienen van medicatie. Niet als een tweede voorwaarde voor het toestaan van opneming van betrokkene in een ‘accommodatie’, maar slechts als een gevolg van het niet innemen van de medicatie, heeft de rechtbank ontregeling van het ziektebeeld genoemd. De klacht treft om deze reden geen doel.

Wat de duur van de opneming in een accommodatie betreft, luidt de klacht dat de rechtbank ten onrechte de duur van de opname niet heeft gedifferentieerd. Volgens de toelichting lijkt het erop, dat aan de rechtbank twee verschillende situaties voor ogen hebben gestaan: enerzijds het veronderstelde geval waarin betrokkene de voorgeschreven medicatie weigert en het ziektebeeld dientengevolge verergert; anderzijds een veronderstelde situatie waarin betrokkene weigert mee te werken aan het toedienen van de voorgeschreven medicatie en de medicatie feitelijk niet kan worden toegediend buiten een ‘accommodatie’ van de zorgaanbieder.

De zorgmachtiging als geheel is verleend voor de periode tot en met 17 augustus 2020. Tot en met die datum kan de zorgverantwoordelijke overgaan tot het onvrijwillig (doen) opnemen van betrokkene in een accommodatie indien betrokkene geen medewerking verleent aan het toedienen van de in deze machtiging als verplichte zorg voorgeschreven medicatie.

Met de steller van het middel ben ik van mening dat in de bestreden beschikking ontoelaatbaar onduidelijk is of de rechtbank het opnemen in een accommodatie slechts toestaat om het toedienen van de (depot)medicatie in een ‘accommodatie’ mogelijk te maken, hetzij een situatie voor ogen heeft waarbij het ziektebeeld ontregeld is geraakt als gevolg van het niet innemen van de medicatie en betrokkene om die reden alsnog in een accommodatie van de zorgaanbieder moet worden verpleegd. Deze onduidelijkheid heeft gevolgen voor de duur van het verblijf. Voor het toedienen van een depotinjectie volstaat de aanwezigheid van de patiënt in de polikliniek of in een accommodatie van de zorgaanbieder (waar personeel bij de hand is om zo nodig te assisteren bij het toedienen). Indien de rechtbank heeft bedoeld te machtigen tot het opnemen van betrokkene in een ‘accommodatie’ als verplichte zorg toe te staan ter behandeling van het aldus verslechterde ziektebeeld, kan verblijf in de accommodatie voor langere tijd nodig zijn om het ernstig nadeel af te wenden. Op dit punt acht ik de motiveringsklacht gegrond. Na cassatie zou dit alsnog moeten worden onderzocht.

De klacht in het cassatierekest onder 1.12 houdt in dat in HR 6 oktober 2000, NJ 2000/716 (zie alinea 2.9 hiervoor), bijzondere motiveringseisen zijn gesteld waaraan een ‘paraplumachtiging’ moet voldoen. De bestreden beschikking voldoet volgens de klacht niet aan deze motiveringseisen: de rechtbank niet heeft aangeduid op welke gronden zij tot het oordeel is gekomen dat zodanig ernstig nadeel dreigt dat op het tijdstip van haar beslissing een machtiging tot opneming in een ‘accommodatie’ nodig was. Tegen de achtergrond van het stelsel van de wet had, volgens de klacht, een nadere toelichting niet mogen ontbreken.

Bij het slagen van de klacht onder 1.14 behoeft deze motiveringsklacht geen bespreking meer. Overigens ben ik van mening dat deze klacht kan worden verworpen. Het gaat in deze zaak niet om een ‘paraplumachtiging’ als die, waarop de beschikking van de Hoge Raad van 6 oktober 2000 ziet.

Het cassatierekest onder 1.13 gaat ervan uit dat de rechtbank aansluiting heeft gezocht bij de verklaring van de verpleegkundig specialist, voor zover deze inhield: “(…) hetgeen buiten de accommodatie feitelijk niet gedwongen zal gebeuren”. De klacht houdt in dat een verwijzing naar die verklaring geen begrijpelijke redengeving oplevert, omdat de rechtbank niet aangeeft waarom de (depot-)medicatie niet ambulant, bij betrokkene thuis, als verplichte zorg zou kunnen worden toegediend. Waarvoor is het opnemen in een ‘accommodatie’ nodig? Ook het oordeel in rov. 2.2.4 dat minder bezwarende alternatieven niet voorhanden zijn, is volgens de klacht onbegrijpelijk zonder een nadere motivering. De slotsom van de rechtbank dat aan de vereisten van art. 6:4 lid 1 in verbinding met art. 3:3 onder b Wvggz is voldaan, is volgens het middelonderdeel om dezelfde redenen onbegrijpelijk.

De rechtbank verwijst in rov. 2.1.4 en 2.2.2 naar de verklaring van de verpleegkundig specialist ter zitting en in rov. 2.2.4 naar de gedingstukken. In rov. 2.2.1 had de rechtbank al gewezen op het risico dat betrokkene zonder depotmedicatie snel psychotisch zal worden en ernstige psychische schade zal kunnen oplopen, met alle nadelen van dien. Gelet op die verklaring, beschouwd tegen de achtergrond van het inleidend verzoekschrift (blz. 5), van de medische verklaring (diagnose in rubriek 4.e en beschrijving ernstig nadeel in rubriek 6.b) en met name van het zorgplan (rubriek 6 onder het kopje ‘insluiten’), behoefde het oordeel van de rechtbank dat medicatie als verplichte zorg in de thuissituatie geen reële optie is wanneer betrokkene zijn medewerking daaraan weigert en dat het toedienen van de depotmedicatie in feite alleen mogelijk is in een ‘accommodatie’, geen nadere motivering om voor de lezer begrijpelijk te zijn. Deze klacht faalt.

Onderdeel II: Klachten over rov. 2.2.5

Onderdeel II onder (i) is gericht tegen de eerste volzin van rov. 2.2.5, waarin de rechtbank tot de slotsom kwam dat aan de wettelijke criteria voor een zorgmachtiging is voldaan. Het middelonderdeel betreft uitsluitend de machtiging tot het opnemen van betrokkene in een accommodatie. De klacht luidt dat het oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is. De klacht is in het cassatierekest uitgewerkt als volgt:

“Uit rov. 2.1.4 en 2.2.3 volgt dat de actuele gezondheidstoestand van betrokkene ten tijde van het geven van de beschikking niet noopte tot het (verder) ondergaan van verplichte zorg in een accommodatie, maar dat de behandeling in de thuissituatie zou worden voortgezet. Aldus is niet voldaan aan de criteria van verplichte zorg (art. 3:3 Wvggz) en het doel van verplichte zorg (3:4 Wvggz), die hier inhouden dat het gedrag van een persoon als gevolg van zijn psychische stoornis leidt tot ernstig nadeel dat door het verlenen van verplichte zorg kan worden afgewend. De rechtbank behoort dat ex nunc te toetsen. Dat aan de eisen van art. 3:3 en 3:4 Wvggz is voldaan getuigt dus van een onjuiste rechtsopvatting. In elk geval is het oordeel van de rechtbank, zonder nadere motivering, onbegrijpelijk.”38.

In de Wvggz is gekozen voor een stelsel waarin de rechter vooraf bepaalt welke verplichte zorg door de zorgaanbieder mag worden verleend gedurende de looptijd van de machtiging (met inachtneming van de wettelijk maximumduur39.). De zinsnede “leidt tot ernstig nadeel” in de tekst van art. 3:3 Wvggz is in de tegenwoordige tijd gesteld. Daar tegenover staat dat het begrip ‘ernstig nadeel’ in deze wet – naast het bestaan van − ook ‘het aanzienlijk risico’ omvat op een in het tweede lid van art. 1:1 Wvggz omschreven toestand. Met andere woorden: indien uit feiten en omstandigheden ten tijde van de beslissing van de machtigingsrechter (ex nunc) blijkt dat het gedrag van betrokkene als gevolg van zijn psychische stoornis het aanzienlijk risico meebreng dat (in de looptijd van de machtiging) een of meer van de in het tweede lid van art. 1:1 Wvggz beschreven situaties zich zullen voordoen, kan die constatering bijdragen tot het rechterlijk oordeel dat aan de eisen van art. 3:3 Wvggz is voldaan. Ik lees niet anders in rov. 2.1.4 van de bestreden beschikking. Zowel de rechtsklacht als de motiveringsklacht stuit hierop af.

Onderdeel II onder (ii) is gericht tegen het vervolg van rov. 2.2.5, geciteerd in alinea 1.6 hiervoor. Volgens het middelonderdeel heeft de rechtbank miskend dat ingevolge art. 5 lid 1 EVRM vrijheidsbeneming slechts kan plaatsvinden krachtens een wettelijk geregelde procedure. Het middelonderdeel noemt in dit verband de noodzaak van rechtszekerheid (legal certainty). Wanneer de rechtbank de beslissing over het (alsnog) opnemen in een accommodatie overlaat aan een medicus, is volgens het middelonderdeel niet aan deze eis voldaan. Zowel in het eerste als in het vierde lid van art. 5 EVRM liggen waarborgen besloten tegen willekeurige vrijheidsbeneming, die de rechtbank heeft miskend. Het middelonderdeel noemt ook de in het vierde lid van art. 5 EVRM geëiste mogelijkheid om de rechtmatigheid van de vrijheidsbeneming te laten beoordelen door een rechter.40.Indien, wat dit laatste punt betreft, de rechtbank het oog heeft gehad op de mogelijkheid om zich te wenden tot de klachtencommissie op grond van hoofdstuk 10 Wvggz, heeft de rechtbank miskend dat de klachtencommissie niet een rechterlijke instantie is. Ook heeft de rechtbank dan miskend dat het klachtenrecht van art. 10:3 Wvggz geen waarborg inhoudt tegen willekeurige vrijheidsbeneming, noch kan worden beschouwd als een effectief rechtsmiddel om de rechtmatigheid van de vrijheidsbeneming te toetsen, mede gelet op het bepaalde in art. 10:6 lid 2 Wvggz (dat meebrengt dat een klacht niet ontvankelijk is als deze betrekking heeft op de zorgmachtiging als zodanig). Indien de rechtbank van oordeel is dat wél aan de uit art. 5 EVRM voortvloeiende eisen is voldaan, geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is de redengeving onbegrijpelijk. Tot zover de klacht.

Bij de totstandkoming van de bestreden beschikking is de procedure van hoofdstuk 5 en hoofdstuk 6 Wvggz gevolgd. Tot zover is in elk geval voldaan aan het vereiste in art. 5 lid 1 EVRM dat vrijheidsbeneming niet geschiedt dan “in accordance with a procedure prescribed by law”.41.Zoals hiervoor al aan de orde kwam, kent de Wvggz een rechterlijke toetsing van de rechtmatigheid van de vrijheidsbeneming die in twee fasen verloopt. Vooraf toetst de machtigingsrechter welke verplichte zorg in een bepaald tijdvak aan de betrokken patiënt mag worden verleend. Dan beslist de zorgverantwoordelijke binnen het door de zorgmachtiging bepaalde kader over de concrete toepassing van de verplichte zorg: de in art. 8:9 Wvggz bedoelde uitvoeringsbeslissing. Op de voet van hoofdstuk 10 Wvggz kan achteraf een rechterlijke beoordeling van de rechtmatigheid van de uitvoeringsbeslissing worden verkregen. Daarnaast kan de betrokken patiënt een verzoek indienen tot beëindiging van de verplichte zorg (art. 8:18 Wvggz). Een consequentie van dit gefaseerde stelsel van rechtsbescherming is, inderdaad, dat in de klachtenprocedure van hoofdstuk 10 de inhoud van de zorgmachtiging als zodanig niet meer kan worden aangevochten. De partij die het niet eens is met de beschikking van de machtigingsrechter kan tegen diens beslissing beroep in cassatie instellen.

Art. 5 EVRM verzet zich niet ertegen dat een bestuursorgaan (hier: de ‘zorgverantwoordelijke’) de initiële beslissing neemt tot vrijheidsontneming. Sterker nog, deze door de Engelse Habeas Corpus Act geïnspireerde verdragsbepaling gaat ervan uit dat door een overheidsorgaan de vrijheid ontnomen is aan een persoon. Art. 5 lid 4 EVRM geeft die persoon het recht om zich tot een rechter te wenden, die spoedig en in volle omvang de rechtmatigheid van de vrijheidsontneming beoordeelt en de invrijheidstelling kan gelasten indien de vrijheidsontneming niet rechtmatig is.

Zie ik het goed, dan is er in het stelsel van de Wvggz altijd een mogelijkheid om de rechtmatigheid van de vrijheidsontneming te laten beoordelen door een rechter: hetzij vooraf (door de machtigingsrechter), hetzij achteraf (door de klachtenrechter). Het stelsel van rechtsbescherming in de Wvggz werkt als waren het communicerende vaten: indien de machtigingsrechter precies in de zorgmachtiging heeft aangewezen op welk tijdstip aan de patiënt de vrijheid mag worden ontnomen, dan kan dat oordeel als zodanig in de klachtenprocedure niet worden bestreden. Indien de machtigingsrechter in het dictum van zijn beslissing de zorgverantwoordelijke wat meer beslissingsruimte laat, verleent de Wvggz-klachtenrechter achteraf rechtsbescherming. Indien de machtigingsrechter verschillende vormen van verplichte zorg combineert en een voorwaarde bepaalt waaronder (gedurende de looptijd van de machtiging) opneming van de patiënt in een accommodatie mogelijk is en de zorgverantwoordelijke van mening is dat aan die voorwaarde is voldaan42.en op die grond de betrokkene doet opnemen in een accommodatie, kan over die uitvoeringsbeslissing het oordeel van de klachtenrechter worden verkregen.

Dit was overigens niet anders onder de Wet Bopz, indien een voorwaardelijke machtiging was verleend die voor de geneesheer-directeur de bevoegdheid schiep om gedurende de looptijd van die machtiging43.de betrokken patiënt alsnog in een psychiatrisch ziekenhuis op te nemen (art. 14d Wet Bopz). Wel is een verschil tussen beide wetten dat op grond van art. 14e Wet Bopz de betrokken patiënt zich (formeel: via de officier van justitie) tot de rechtbank kon wenden zonder eerst langs de klachtencommissie te gaan. Volgens art. 10:3 Wvggz zal de betrokken patiënt zich eerst tot de klachtencommissie moeten wenden met zijn klacht over de beslissing van de zorgverantwoordelijke tot opneming in een ‘accommodatie’. Na eventuele afwijzing van zijn klacht door de klachtencommissie kan betrokkene bij de rechtbank terecht.

De vraag of de klachtenprocedure van hoofdstuk 10 Wvggz voldoende ‘speedily’ is in de zin van art. 5 lid 4 EVRM, behoeft naar mijn mening niet te worden beantwoord in de machtigingsprocedure. Het verdient aantekening dat de klachtencommissie en de klachtenrechter aan een korte beslistermijn gebonden zijn44.en dat zowel de klachtencommissie (art. 10:5 lid 1) als de rechtbank (art. 10:9 lid 1) de beslissing tot opneming in een accommodatie waartegen de klacht is gericht kan schorsen. De wetgever heeft kennelijk voor ogen gehad dat de klachtencommissie optreedt als ‘voorportaal’ teneinde de klachtenrechter te ontlasten. Wel zou de wetgever zichzelf de vraag kunnen stellen of een rechtsmiddel zoals in art. 14e (oud) Wet Bopz niet beter aan art. 5 lid 4 EVRM beantwoordt dan de huidige regeling in hoofdstuk 10 Wvggz, als het gaat om een beslissing over vrijheidsontneming. Met een wetswijziging die in zo’n geval het overslaan van de klachtencommissie toestaat en rechtstreeks beroep op de rechtbank openstelt, is dit gemakkelijk te verhelpen.

De slotsom van het voorgaande is dat onderdeel II faalt.

Het incidenteel cassatiemiddel van de officier van justitie is gericht tegen de toegevoegde overweging van de rechtbank in rov. 2.2.5, geciteerd in alinea 1.6 hiervoor.

Volgens de officier van justitie heeft de rechtbank miskend dat de door haar in rov. 2.2.5 geformuleerde regel verder gaat dan de rechtspraak van het EHRM van de verdragsstaten verlangt. Die regel past volgens de klacht ook niet in het systeem van de Wvggz.45.De klacht is, samengevat, toegelicht als volgt. Aan de zorgmachtiging van 17 februari 2020 lag de medische verklaring van 5 februari 2020 ten grondslag. Die medische verklaring is opgesteld met het oog op het verzoek om een zorgmachtiging voor de duur van 180 dagen. Het medisch oordeel in die verklaring heeft dan ook betrekking op (de risico’s in) een periode van 180 dagen. Indien betrokkene binnen de looptijd van de zorgmachtiging alsnog wordt opgenomen in een accommodatie, steunt die uitvoeringsbeslissing op die medische verklaring. Daarmee is volgens de officier van justitie geheel voldaan aan het bepaalde in art. 5, lid 1 onder e, EVRM.

In het verweerschrift in het incidenteel cassatieberoep wordt hiertegen ingebracht dat het EHRM, in de woorden van het arrest Varbanov/Bulgarije,46.drie minimumeisen stelt aan een vrijheidsbeneming op grond van art. 5, lid 1 onder e, EVRM:

“The Court recalls its established case-law according to which an individual cannot be considered to be of ‘unsound mind’ and deprived of his liberty unless the following three minimum conditions are satisfied: firstly, he must reliably be shown to be of unsound mind; secondly, the mental disorder must be of a kind or degree warranting compulsory confinement; thirdly the validity of continued confinement depends upon the persistence of such a disorder”.

In de rechtspraak van het EHRM ligt volgens betrokkene besloten dat een besluit tot vrijheidsontneming moet zijn ingegeven door actuele omstandigheden die op dat moment ertoe nopen hem zijn vrijheid te ontnemen. Wanneer de rechter ten tijde van het verlenen van de zorgmachtiging niet heeft beoogd dat betrokkene daadwerkelijk wordt opgenomen in een accommodatie, omdat zich op dat moment (nog) geen omstandigheden voordoen die zo’n opneming nodig maken, is volgens betrokkene niet voldaan aan de eisen van art. 5 EVRM. Betrokkene wijst op de rechtspraak van de Hoge Raad over de noodzaak van een beoordeling ex nunc.47.Een beoordeling op voorhand (een beoordeling ex future, zoals het verweerschrift in het incidenteel cassatieberoep dit noemt) zou aan betrokkene onvoldoende rechtsbescherming bieden.

De hier bestreden overweging is geen Einzelgänger. In een reeks op rechtspraak.nl gepubliceerde Wvggz-beschikkingen heeft de rechtbank Rotterdam overwogen dat wanneer na het verlenen van de machtiging ‘een aanzienlijke periode’ is verstreken en de betrokken patiënt alsnog moet worden opgenomen in een accommodatie, de patiënt opnieuw moet worden beoordeeld door een onafhankelijke psychiater. In latere uitspraken heeft deze rechtbank de ‘aanzienlijke’ periode gepreciseerd op drie maanden.48.Het door de rechtbank ingenomen standpunt is terug te vinden in SDU Commentaar gedwongen zorg, waarin Dijkers schrijft:

“Als het gaat om zulke opneming geruime tijd nadat de zorgmachtiging is verleend, dient voor ogen te worden gehouden dat er aan de vrijheidsbeneming mede een recente geneeskundige beoordeling ten grondslag moet liggen: het EVRM verlangt dat opneming in een psychiatrisch ziekenhuis altijd (ook) is gebaseerd op de resultaten van het door een (onafhankelijk) ‘medical expert’ ingesteld onderzoek, zie het arrest Herczegfalvy uit 1992: ‘it requires (…) that any deprivation of liberty should be consistent with the purpose of art. 5, namely to protect individuals from arbitrariness (…). Consequently, in order to justify detention, the fact that a person is ‘of unsound mind’ must be established conclusively, except in case of emergency. To this end an objective medical report must demonstrate to the competent national authority the existence of genuine mental disturbance whose nature or extent is as such to justify such deprivation of liberty’.”49.

Dijkers verwijst, behalve naar het arrest-Herczegfalvy, ook naar de (in alinea 3.3) hiervoor aangehaalde overweging in het arrest Varbanov/Bulgarije.

Een vergelijkbare rechtsvraag is eerder gesteld, onder de Wet Bopz, voor gevallen waarin een voorwaardelijke machtiging was verleend en de geneesheer-directeur op grond van art. 14d Wet Bopz besluit om de patiënt alsnog in het ziekenhuis op te nemen. Bij de invoering van de voorwaardelijke machtiging in 2004 was in art. 14d lid 1 (oud) bepaald dat de opneming niet geschiedt “dan nadat de geneesheer-directeur (…) de betrokkene in de gelegenheid heeft gesteld om te worden gehoord en niet dan nadat hij betrokkene kort tevoren heeft onderzocht of doen onderzoeken door een psychiater die niet bij de behandeling betrokken was.” Deze psychiater verschafte dan aan de behandelaar een schriftelijke verklaring van zijn instemming. Zo’n instemmingsverklaring werd niet nodig geacht indien de geneesheer-directeur als psychiater zélf het onderzoek verrichtte: in dat geval zou uit de motivering van zijn beslissing wel duidelijk worden op welke gronden de beslissing tot opneming berustte.50.Bij wet van 25 februari 2008, Stb. 2008, 60, is het eerste lid van art. 14d Wet Bopz gewijzigd. Sindsdien bepaalde dit (op 1 januari 2020 vervallen) artikel slechts dat de geneesheer-directeur, voorafgaand aan de opneming, zich op de hoogte stelt van de actuele geestelijke gezondheidstoestand van de betrokkene.51.

Naar de tekst van de wet is een nieuw onderzoek door een onafhankelijke psychiater niet vereist voor de in art. 8:9 Wvggz bedoelde uitvoeringsbeslissing. Met een verwijzing naar het nationale recht is echter nog niet de vraag beantwoord of art. 5 EVRM een nieuw medisch onderzoek door een onafhankelijke psychiater vergt indien de betrokkene ‘aanzienlijke tijd’ na het afgeven van de zorgmachtiging (maar nog wel tijdens de looptijd daarvan) alsnog onvrijwillig in een accommodatie wordt opgenomen.

De Wvggz voorziet in ambtshalve periodieke toetsing van de vrijheidsontneming. Een eerste zorgmachtiging kan voor ten hoogste zes maanden worden verleend; een daarop aansluitende zorgmachtiging voor ten hoogste twaalf maanden. Na vijf jaren aaneengesloten verplichte zorg is een zorgmachtiging voor twee jaar mogelijk; zie art. 6:5 Wvggz. Wanneer de betrokken patiënt tussentijds een herbeoordeling wenst (bijvoorbeeld omdat hij van mening is dat de relevante omstandigheden zijn gewijzigd), kan de patiënt aan de geneesheer-directeur een verzoek doen om de toepassing van verplichte zorg te beëindigen.

Een rode draad in de rechtspraak van het EHRM is dat art. 5 EVRM strekt tot bescherming tegen willekeurige vrijheidsbeneming.52.Voor vrijheidsontneming op grond van een geestelijke stoornis (art. 5, lid 1 onder e, EVRM) is nodig dat in een objectief onderzoek is vastgesteld dat bij de betrokkene inderdaad sprake is van een stoornis van de geestvermogens die van een zodanige aard of ernst is dat deze de vrijheidsbeneming rechtvaardigt. De vaststelling hiervan vergt een objectieve en recente beoordeling door een medisch specialist zoals een psychiater:

“The Court considers that no deprivation of liberty of a person considered as being of unsound mind may be deemed in conformity with Article 5 par. 1(e) of the Convention if it has been ordered without seeking the opinion of a medical expert. Any other approach falls short of the required protection against arbitrariness, inherent in Article 5 of the Convention.”

“Furthermore, the medical assessment must be based on the actual state of mental health of the person concerned and not solely on past events. A medical opinion cannot be seen as sufficient to justify deprivation of liberty if a significant period of time has elapsed.”53.

Het vereiste dat het medisch onderzoek recent is, komt ook terug in een latere uitspraak van het EHRM:

“Furthermore, the medical assessment must be sufficiently recent to enable the competent authorities to assess the clinical condition of the person concerned at the time when the lawfulness of the detention is examined. In Herz v. Germany (no. 44672/98, § 50, 12 June 2003), for example, the Court found that a psychiatric assessment dating back a year and a half was not sufficient by itself to justify deprivation of liberty (see also, mutatis mutandis, H.W. v. Germany, no. 17167/11, § 114, 19 September 2013).”54.

Indien de rechter aan de hand van objectief onderzoek door een onafhankelijke psychiater heeft vastgesteld dat bij de betrokken patiënt sprake is van een geestesstoornis (‘true mental disorder’) van een zodanige aard of ernst dat deze rechtvaardigt dat aan de betrokkene gedurende een bepaald tijdvak de vrijheid wordt ontnomen, legitimeert dat niet slechts de opneming maar ook het daarop volgende verblijf in de accommodatie ondanks het verzet daartegen. Dit betekent niet dat art. 5 EVRM iedere betekenis verliest vanaf het tijdstip waarop de betrokken persoon onvrijwillig in een psychiatrisch ziekenhuis of accommodatie is opgenomen. Na de opneming komt men bij het derde vereiste in de rechtspraak van het EHRM: “the validity of continued confinement depends upon the persistence of such a disorder”. Dit komt onder meer tot uitdrukking in een overweging uit het arrest Ilnseher/Duitsland:

“134. The relevant time at which a person must be reliably established to be of unsound mind, for the requirements of sub‑paragraph (e) of Article 5 § 1, is the date of the adoption of the measure depriving that person of his liberty as a result of that condition (cf. Luberti v. Italy, 23 February 1984, § 28, Series A no. 75; B. v. Germany, cited above, § 68; and Bergmann, cited above, § 98). However, as shown by the third minimum condition for the detention of a person for being of unsound mind to be justified, namely that the validity of continued confinement must depend on the persistence of the mental disorder (see paragraph 127 above), changes, if any, to the mental condition of the detainee following the adoption of the detention order must be taken into account.”55.

Ook wanneer het nationale recht opneming en verblijf voor onbepaalde tijd of voor een zeer lang tijdvak toelaat, moet een onvrijwillig opgenomen patiënt de mogelijkheid hebben om de voortzetting van de vrijheidsbeneming aan een rechter ter beoordeling voor te leggen. Een rechterlijk oordeel hierover kan worden verkregen hetzij in het kader van een in het nationale recht voorgeschreven periodieke herbeoordeling, hetzij doordat de betrokkene aan de rechter (tussentijds) om een oordeel over de voortzetting vraagt. In de zaak Meygeri/Duitsland, waarin een patiënt ontslag uit het psychiatrisch ziekenhuis had verzocht, overwoog het EHRM in het kader van art. 5 lid 4 (toegang tot de rechter):

“A person of unsound mind who is compulsorily confined in a psychiatric institution for an indefinite or lengthy period is in principle entitled, at any rate where there is no automatic periodic review of a judicial character, to take proceedings “at reasonable intervals’ before a court to put in issue the ‘lawfullness’ – within the meaning of the Convention – of his detention (…)”.56.

EHRM 3 juli 2012 (X/Finland) wijst op het belang van onafhankelijk psychiatrisch onderzoek als een waarborg tegen willekeur wanneer een besluit moet worden genomen over de voortzetting van een onvrijwillig verblijf.57.In die zaak was de patiënt na psychiatrisch te zijn onderzocht onvrijwillig opgenomen in een psychiatrisch ziekenhuis op basis van de beslissing van een forensisch-medische autoriteit, tegen welke beslissing beroep bij een rechter kon worden ingesteld. Later besliste de directeur van het ziekenhuis tot verlenging van het onvrijwillig verblijf. Het EHRM nam een schending van art. 5, lid 1 onder e, EVRM aan, na – voor zover hier van belang − te hebben overwogen:

“168. The Court reiterates that where the decision to deprive an individual of his liberty is taken by an administrative body, that individual is entitled to have the lawfulness of the decision reviewed by a court (see, mutatis mutandis, Luberti, cited above, § 31). The Court finds that the initial confinement of a “forensic” patient, after a psychiatric assessment, for involuntary treatment in a mental hospital by the Forensic Psychiatry Board of the National Forensic Medical Authority, whose decisions are subject to independent judicial review, does not appear to be problematic from the point of view of the rule of law. However, as regards the continuation of such treatment there were no adequate safeguards against arbitrariness.

169. The Court first draws attention to the fact that in the present case the decisions to continue the applicant’s involuntary confinement after the initial care order were made by the head physician of Vanha Vaasa Hospital after obtaining a medical observation report from another doctor in that establishment. In the Finnish system medical evaluation is thus done by two physicians of the same mental hospital in which the patient is detained. The patients do not therefore have the opportunity to benefit from a second, independent psychiatric opinion. The Court finds such an opportunity to be an important safeguard against possible arbitrariness in decision-making where the continuation of confinement in involuntary care is concerned. In this connection the Court also refers to the CPT’s recommendation that periodic review of an order to treat a patient against his or her will in a psychiatric hospital should involve a psychiatric opinion which is independent of the hospital in which the patient is detained (…).”

In de daarop volgende overwegingen ging het EHRM in op het ontbreken van een mogelijkheid voor de betrokken patiënt om de beslissing voor te leggen aan een rechter.

Deze uitspraak van het EHRM ondersteunt mijns inziens het oordeel van de rechtbank. Als de patiënt al recht heeft op een onderzoek door een onafhankelijke psychiater (“have the opportunity to benefit from a second, independent psychiatric opinion”) bij het beantwoorden van de vraag of een rechtmatig aangevangen vrijheidsbeneming mag voortduren, zou dit te meer gelden voor gevallen waarin de patiënt feitelijk in vrijheid verkeert en eerst geruime tijd na de dag waarop de machtiging tot opneming door de rechter is afgegeven, alsnog gedwongen wordt opgenomen in een accommodatie. Dit betekent niet dat de onafhankelijke psychiater vanaf het nulpunt moet vertrekken: hij kan gebruik maken van de resultaten van het eerder door een onafhankelijke psychiater verrichte onderzoek en zich concentreren op de vraag naar de huidige (actuele) gezondheidstoestand van de betrokken patiënt.

In zijn algemeenheid valt bezwaarlijk te zeggen hoe lang een medische verklaring (in dit geval: de medische verklaring van 5 februari 2020) nog bruikbaar is om later opnieuw te worden gebruikt voor de uitvoeringsbeslissing tot opneming in een accommodatie. Een vaste regel dat aan een zorgmachtiging tot het opnemen in een accommodatie geen uitvoering mag worden gegeven nadat drie maanden zijn verstreken mist een wettelijke basis. Ik kan zo’n regel ook niet afleiden uit de rechtspraak van het EHRM. Er zijn gevallen denkbaar waarin in een medische verklaring een ongeneeslijke psychiatrische aandoening is geconstateerd; er zijn gevallen waarin de medische verklaring al na korte tijd niet meer aansluit bij de actualiteit; er zijn gevallen waarin de diagnose lange tijd ongewijzigd blijft, maar de daaruit voortvloeiende toestand van de patiënt wisselend is. Wel is juist, dat indien een aanzienlijke tijd verstreken is na het laatste onderzoek door een onafhankelijke psychiater, het steeds moeilijker wordt om de uitvoeringsbeslissing in overeenstemming te brengen met art. 5 EVRM zonder een nieuw onderzoek door een onafhankelijke psychiater. De machtigingsrechter, die de bevoegdheid van de zorgverantwoordelijke ten aanzien van het verlenen van verplichte zorg aan de individuele patiënt afpaalt, mag deze bevoegdheid nader afpalen door voor te schrijven dat wanneer opneming in een accommodatie pas over een aantal maanden aan de orde is, toch een recente medische verklaring nodig zal zijn. Dat is wat de rechtbank hier heeft gedaan.

Mijn slotsom is dat de bestreden overweging in stand kan blijven.

De conclusie strekt tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep en, op het principaal cassatieberoep, tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot terugwijzing van de zaak naar de rechtbank Rotterdam.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

plv.