3.7.2.1 Jurisprudentie eigen schuld bij schending civielrechtelijke zorgplicht door beleggingsdienstverlener jegens de particuliere cliënt

Uit de jurisprudentie over schending van de civielrechtelijke zorgplicht, komt concreet het volgende beeld naar voren over toepassing van eigen schuld bij beleggingsdienstverlening ten aanzien van particuliere cliënten. In Rabobank/Everaars overweegt de Hoge Raad dat in het kader van de bijzondere zorgplicht bij eigen schuld fouten van de cliënt die voortvloeien uit zijn eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht, in beginsel minder zwaar wegen dan fouten aan de kant van de beleggingsdienstverlener waardoor de bijzondere zorgplicht wordt geschonden.1 In het vervolg van deze paragraaf duid ik voorgaande overweging aan als de ‘richtsnoer’. De Hoge Raad bevestigt deze richtsnoer in de effectenlease-arresten.2 Het ziet op de eerste drie stappen van eigen schuld – oftewel de causale verdeling – en laat een eventuele billijkheidscorrectie onverlet.3

Daarnaast doet de Hoge Raad in de effectenlease-arresten nog een aantal andere uitspraken over eigen schuld die vrij algemeen van aard zijn. Dat komt doordat de zaken zijn ingestoken als proefprocedure. In de effectenlease-arresten neemt de Hoge Raad aan dat sprake is van eigen schuld ten aanzien van de rente, de aflossingen en de restschuld.4 Daaraan legt hij ten grondslag dat de overeenkomst voldoende kenbaar maakt dat het gaat om beleggen met geleend geld en dus sprake is van een geldlening. Ook is voldoende kenbaar dat de cliënt rente over de lening moet betalen, ongeacht de waarde aan het einde van de looptijd van de overeenkomst en dat de cliënt het geleende geld moet terugbetalen. Daar komt bij dat van de cliënt redelijke inspanningen mogen worden gevergd om de overeenkomst te begrijpen.5 Deze overwegingen zien wederom op de causale verdeling van eigen schuld.

In de gevallen dat sprake is van een financieel aanvaardbare last, komt vervolgens zowel de rente als aflossing voor rekening van de cliënt.6 De Hoge Raad schrijft dit toe aan de omstandigheid dat de cliënt wist dat er sprake was van beleggen met geleend geld. Deze beoordeling van eigen schuld is niet door iedereen positief ontvangen, nu de draagkracht van de cliënt gehanteerd lijkt te worden als factor voor verdeling van de pijn. De Hoge Raad laat schending van de waarschuwingsplicht namelijk geheel buiten beschouwing bij de beoordeling van eigen schuld en neemt slechts in acht dat de cliënt de overeenkomst ook bij nakoming van de onderzoeksplicht zou hebben afgesloten. Dat had echter bij nakoming van de waarschuwingsplicht anders kunnen zijn.7

In de gevallen dat sprake is van een financieel onaanvaardbare last, komt een deel van de rente en aflossing voor vergoeding in aanmerking en dit geldt ook voor de restschuld.8 Specifiek uit het arrest De Treek/Dexia volgt verder nog dat de mate van eigen schuld zoals vastgesteld in het arrest Levob/Bolle – 40% van de rente en 40% van de restschuld – in het algemeen tot uitgangspunt kan worden genomen bij toekomstige effectenleasegeschillen indien de cliënt zich in een vergelijkbare situatie bevindt.9 Dit uitgangspunt duid ik hierna aan als ‘vuistregel’.

Op deze vuistregel volgt in latere rechtspraak een uitzondering. In een aantal gevallen is de cliënt door een cliëntenremisier bij de aanbieder gebracht. Deze cliëntenremisier heeft in strijd met de toezichtwetgeving beleggingsadvies verricht zonder over een vergunning te beschikken.10 Indien de aanbieder dat wist of behoorde te weten is de vuistregel uit de effectenlease-arresten niet van toepassing. In dat geval had de beleggingsdienstverlener het afsluiten van de overeenkomst moeten weigeren.11 De billijkheidscorrectie vereist in deze situatie dat de vergoedingsplicht in stand blijft ten aanzien van alle soorten kosten. Dit geldt eveneens in de situatie dat geen sprake is van een onaanvaardbare last.12 Voor zover in dit scenario sprake was van eigen schuld van de cliënt, wordt die niet in aanmerking genomen.

Behoudens voorgaande situatie wordt in de effectenlease-arresten ten aanzien van alle schadeposten enige mate van eigen schuld aangenomen. Dat betekent echter niet dat altijd sprake is van enige mate van eigen schuld bij schending van de civielrechtelijke zorgplicht. De vuistregel uit de effectenlease-arresten is in het algemeen bij effectenlease-overeenkomsten het uitgangspunt.13 Dat die vuistregel zich in het algemeen niet uitstrekt tot beleggingsdienstverlening, bevestigt de Hoge Raad in X/NBG Finance. In die zaak is sprake van een beleggingsadviesrelatie. Ondanks de andere aard van de relatie in vergelijking met de effectenlease-arresten, acht het hof het percentage van 40% eigen schuld uit de effectenlease-arresten van overeenkomstige toepassing omdat in beide gevallen de onderzoeks- en waarschuwingsplicht zijn geschonden. Volgens de Hoge Raad is deze benadering onjuist, omdat de relatie tussen NBG en X wezenlijk verschilt van de relatie in de effectenlease-arresten. In X/NBG Finance is sprake van een specifiek toegesneden advies. De bijzondere zorgplicht die op de beleggingsdienstverlener rust, brengt met zich dat de cliënt er in beginsel vanuit mag gaan dat de beleggingsdienstverlener deze naleeft, aldus de Hoge Raad. In vergelijking met de effectenlease-arresten hoeft de cliënt bij beleggingsadvies minder snel bedacht te zijn op risico’s die niet vermeld zijn en hoeft hij zich daar ook minder snel zelf in te verdiepen. Dit geldt in casu des te sterker omdat sprake is van een buitengewoon risicovol, kwetsbaar, gecompliceerd en onoverzichtelijk product, aldus de Hoge Raad.14

De overweging van de Hoge Raad in X/NBG Finance sluit niet per definitie uit dat er ook bij beleggingsdienstverlening sprake kan zijn van een percentage van 40% eigen schuld, maar de rechter moet dit percentage dan wel motiveren. De parallellen tussen de effectenlease-arresten en beleggingsdienstverlening zijn in het kader van eigen schuld niet zodanig dat standaard een zelfde mate van schuld aan te nemen is. In het algemeen zal bij beleggingsdienstverlening sprake zijn van een minder grote mate van eigen schuld, omdat ik van mening ben dat de intensievere mate van zorg rechtvaardigt dat de cliënt zelf minder snel actie hoeft te ondernemen. Het ligt dan vervolgens binnen beleggingsdienstverlening in die lijn dat het percentage eigen schuld bij vermogensbeheer in principe lager zal liggen dan bij beleggingsadvies.15 Bij vermogensbeheer verlaat de cliënt zich – nog meer dan bij beleggingsadvies – op de beleggingsdienstverlener en daarnaast neemt de beleggingsdienstverlener bij vermogensbeheer in principe alle beleggingsbeslissingen. Een voorbeeld van een situatie waarin eigen schuld bij vermogensbeheer wel een rol van betekenis kan spelen, is wanneer de cliënt heeft bijgedragen aan een onjuist beleggingsbeleid.16

Ik concludeer op grond van voorgaande jurisprudentie dat in het algemeen de omvang van eigen schuld afhankelijk is van de aard van de rechtsverhouding. Naarmate een grotere mate van vertrouwen op de professionaliteit van de dienstverlener rust, ligt toerekening van eigen schuld minder voor de hand. In het algemeen is bij beleggingsdienstverlening sprake van een grote mate van afhankelijkheid, maar valt een differentiatie aan te brengen ten aanzien van het type beleggingsdienstverlening. Verder volgt uit de jurisprudentie de richtsnoer dat fouten die voortvloeien uit de eigen lichtvaardigheid of het gebrek aan inzicht aan de kant van de cliënt in beginsel minder zwaarwegend zijn dan fouten aan de zijde van de beleggingsdienstverlener. Wel kan het zo zijn dat de cliënt zelf enige inspanningen moet verrichten om zich te verdiepen in informatie en deze te begrijpen.17 Indien de cliënt dat niet heeft gedaan, draagt dit bij aan de mate van eigen schuld. Meer concreet komt deze richtsnoer er op neer dat de cliënt in principe maximaal een percentage van 50% eigen schuld draagt.18 In theorie valt hier in bijzondere gevallen een uitzondering op te maken, wanneer het bijvoorbeeld niet de lichtvaardigheid of het gebrek aan inzicht is dat ten grondslag ligt aan de fout. De billijkheidscorrectie kan vervolgens nog tornen aan deze richtsnoer, aangezien de richtsnoer mijns inziens alleen op de causale verdeling ziet.19 Uit de jurisprudentie blijkt dat dit bij beleggingsdienstverlening het geval kan zijn, maar dat daar wel vergaande omstandigheden aan ten grondslag lijken te moeten liggen.

Zoals gezegd staat in de besproken jurisprudentie steeds de particuliere cliënt centraal. De Hoge Raad heeft zich nog niet uitgelaten over eigen schuld van niet-particuliere cliënten bij schending van de civielrechtelijke zorgplicht door de beleggingsdienstverlener. Bij eigen schuld zou de aard van de cliënt – in tegenstelling tot bij het merendeel van de overige vereisten – wel van invloed kunnen zijn. Dat leid ik af uit het volgende. In het kader van het verkopen van effecten heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de eigen schuld van ervaren zakenlieden. Hij oordeelt dat het feit dat sprake is van ervaren zakenlieden van belang kan zijn voor het oordeel dat de schade mede een gevolg is van hun eigen nalatigheid door zich niet goed te informeren. Er is dan sprake van 50% eigen schuld.20 Op basis van deze overweging is voorstelbaar dat de ervaring van de niet-particuliere cliënt bij beleggingsdienstverlening ertoe kan leiden dat de richtsnoer niet van overeenkomstige toepassing is indien ervaring aanwezig is.

Specifiek bij beleggingsdienstverlening overweegt de rechtbank in melkveehouder/Rabobank het volgende. Zij oordeelt dat niet-particuliere cliënten evenals particuliere cliënten redelijke inspanningen moeten verrichten om het betreffende financieel product te begrijpen.21 Wat betreft de mate van eigen schuld sluit de rechtbank zich aan bij de richtsnoer volgend uit de jurisprudentie dat fouten voortvloeiend uit de lichtvaardigheid van de cliënt, in beginsel minder zwaar wegen dan fouten van de beleggingsdienstverlener. Zij concludeert dat de vergoedingsplicht dus in beginsel met niet meer dan 40% kan worden verminderd en acht op grond van de billijkheid ook geen andere verdeling gerechtvaardigd.22

De rechtbank verklaart de richtsnoer dus van overeenkomstige toepassing op de niet-particuliere cliënt in melkveehouder/Rabobank. De conclusie van de rechtbank dat het percentage van eigen schuld niet meer kan zijn dan 40% is onjuist. Zij lijkt daarmee aansluiting te zoeken bij de vuistregel uit de effectenlease-arresten en miskent daarmee het verschil in aard van de dienstverlening. In de renteswapzaak is sprake van beleggingsadvies.23 Een juiste interpretatie van de richtsnoer zou zijn dat tot 50% eigen schuld kan worden toegewezen. Immers wegen fouten aan de kant van de cliënt in principe minder zwaar dan fouten aan de zijde van de beleggingsdienstverlener. Ook de rechtbank Noord-Nederland zoekt aansluiting bij de richtsnoer bij beoordeling van de eigen schuld. Zij onderkent dat weliswaar geen sprake is van een particuliere cliënt, maar acht de cliënt ten aanzien van de betreffende constructie ook niet zodanig deskundig of professioneel dat hij een groter percentage van de schade moet dragen.24 De juistheid van deze overweging staat ter discussie, aangezien er minder ruimte lijkt voor deze richtsnoer naar mate de cliënt deskundiger is.25 De relevante deskundigheid kan mijns inziens inderdaad een rol spelen bij het vaststellen van eigen schuld.26

Enerzijds is bij niet-particuliere cliënten is evenals bij particuliere cliënten de civielrechtelijke zorgplicht van toepassing. Die civielrechtelijke zorgplicht rechtvaardigt bij particuliere cliënten de richtsnoer.27 Anderzijds is bij niet-particuliere cliënten mogelijk in mindere mate sprake van eigen lichtvaardigheid of een gebrek aan inzicht. Een fout van de cliënt is mogelijk minder afhankelijk van de schending omdat de cliënt ook over enige deskundigheid beschikt. Daarnaast kan een grotere mate van eigen schuld mogelijk gerechtvaardigd zijn omdat de niet-particuliere cliënt bijvoorbeeld informatie veel sneller begrijpt.28 Daarom lijkt de richtsnoer niet altijd van overeenkomstige toepassing op niet-particuliere cliënten.