HR, 03-12-2019, nr. 18/03185

HR, 03-12-2019, nr. 18/03185

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 03‑12‑2019

Inhoudsindicatie

Profijtontneming, w.v.v. uit deelneming aan criminele organisatie, medeplegen (gewoonte)mensensmokkel, medeplegen valsheid in geschrift, medeplegen gewoontewitwassen en soortgelijke feiten. 1. Schatting van het door betrokkene w.v.v. onvoldoende gemotiveerd, omdat Hof onvoldoende nauwkeurig heeft aangeduid aan welke wettige b.m. het zijn oordeel heeft ontleend? 2. Moet het geschatte w.v.v. geheel aan betrokkene worden toegerekend? Ad 1. Oordeel Hof is ontoereikend gemotiveerd v.zv. het de onder nrs. 1 en 28 bedoelde schijnrelaties betreft. Ad 2. Mede gelet op de feiten waarvoor betrokkene in de hoofdzaak is veroordeeld - waaronder het medeplegen van (gewoonte)mensensmokkel valsheid in geschrift en gewoontewitwassen - vormen de door het Hof in aanmerking genomen omstandigheden dat de betrokkene handelde als “de spin in het web van de organisatie” en dat zij, hoewel dat vanwege haar positie in de organisatie op haar weg had gelegen, heeft nagelaten inzicht te geven in (eventuele) verdelingsafspraken m.b.t. de opbrengsten, onvoldoende grond voor het oordeel van het Hof dat het gehele bedrag van het w.v.v. aan betrokkene moet worden toegerekend. Volgt vernietiging en terugwijzing.

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer 18/03185 P

Datum 3 december 2019

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 7 juni 2018, nummer 22/003532-16, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste

van

[betrokkene],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1943,

hierna: de betrokkene.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft L.E.G. van der Hut, advocaat te ’s-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag opdat de zaak op het bestaande beroep opnieuw kan worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het eerste middel

2.1

Het middel klaagt dat de schatting door het Hof van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel onvoldoende is gemotiveerd, omdat het Hof met betrekking tot de schijnrelaties onder de nummers 1, 15, 18, 28 en 29 onvoldoende nauwkeurig heeft aangeduid aan welke wettige bewijsmiddelen het zijn oordeel heeft ontleend.

2.2

Op de gronden zoals vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4 tot en met 17, faalt het middel voor zover het klaagt over de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel met betrekking tot de schijnrelaties met nummers 15, 18 en 29, en is het gegrond voor zover het klaagt over de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel met betrekking tot de schijnrelaties met nummers 1 en 28.

3. Beoordeling van het tweede middel

3.1

Het middel komt op tegen het oordeel van het Hof dat het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel geheel aan de betrokkene moet worden toegerekend.

3.2.1

Het Hof heeft de betrokkene in de hoofdzaak veroordeeld ter zake van 1. deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, 2. medeplegen van mensensmokkel, meermalen gepleegd, terwijl de verdachte daarvan een gewoonte heeft gemaakt, en medeplegen van een ander uit winstbejag behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland, een andere lidstaat van de Europese Unie dan Nederland, IJsland, Noorwegen of een staat die is toegetreden tot het protocol genoemd in art. 197a, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, terwijl hij weet dat dat verblijf wederrechtelijk is, meermalen gepleegd, terwijl de verdachte daarvan een gewoonte heeft gemaakt, en poging tot medeplegen van mensensmokkel, 3. en 4. medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd, en medeplegen van het opzettelijk gebruik maken van een vals of vervalst geschrift, als bedoeld in art. 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd, en 5. medeplegen van gewoontewitwassen.

3.2.2

De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen uit de in haar strafzaak bewezen verklaarde feiten en soortgelijke feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat die feiten door de veroordeelde zijn begaan (...)

Verdeling

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de veroordeelde aangevoerd dat het totale wederrechtelijk verkregen voordeel over alle medeverdachten dient te worden verdeeld.

Het hof overweegt hiertoe als volgt.

In het inmiddels onherroepelijk geworden arrest van het gerechtshof in de strafzaak is uitgemaakt dat de veroordeelde handelde als de spin in het web van de organisatie die zich bezighield met het koppelen van vreemdelingen aan referenten en het verzorgen van verblijfsvergunningen. Het had aldus op de weg van de veroordeelde gelegen om aannemelijk te maken dat voor het verkregen voordeel met de medeverdachten een specifieke verdelingsafspraak is gemaakt en/of dat en hoe een eventuele verdelingsafspraak tussen hen ook feitelijk is nagekomen, te meer nu, zoals ook door de rechtbank al is overwogen, de medeverdachten in sommige gevallen als referent hebben opgetreden en daarvoor op de hiervoor omschreven wijze zelf al een vergoeding hebben ontvangen. Nu de veroordeelde dit heeft nagelaten zal het hof er in de onderhavige berekening van uitgaan dat het gehele wederrechtelijk verkregen voordeel aan haar is toegekomen. Het verweer wordt verworpen.”

3.3

Vooropgesteld moet worden dat de rechter, in het geval er verscheidene daders zijn, niet altijd de omvang van het voordeel van elk van die daders aanstonds zal kunnen vaststellen. Dan zal hij op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de onderscheiden daders hebben gespeeld en het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen, moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan elk van hen moet worden toegerekend. Indien de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere toerekening, kan dit ertoe leiden dat het voordeel pondspondsgewijze wordt toegerekend. Dat betekent niet dat de rechter, in het geval er verscheidene daders zijn, verplicht is tot een verdeling te komen en evenmin dat pondspondsgewijze toerekening, ingeval de rechter wel tot een verdeling komt, dan op zichzelf het uitgangspunt dient te vormen. De omstandigheden van het geval zijn in deze beslissend. Voor het antwoord op de vraag in hoeverre de rechter tot een nadere motivering van zijn oordeel is gehouden, komt bovendien gewicht toe aan de procesopstelling van de betrokkene (vgl. HR 9 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG1667).

3.4

Mede gelet op de feiten waarvoor de betrokkene in de hoofdzaak is veroordeeld – waaronder het medeplegen van (gewoonte)mensensmokkel, valsheid in geschrift en gewoontewitwassen - vormen de door het Hof in aanmerking genomen omstandigheden dat de betrokkene handelde als “de spin in het web van de organisatie” en dat zij, hoewel dat vanwege haar positie in de organisatie op haar weg had gelegen, heeft nagelaten inzicht te geven in (eventuele) verdelingsafspraken met betrekking tot de opbrengsten, onvoldoende grond voor het oordeel van het Hof dat het gehele bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene moet worden toegerekend. Daaraan doet niet af dat het Hof tevens acht heeft geslagen op de omstandigheid dat de medeverdachten in sommige – door het Hof niet gespecificeerde – gevallen als referent een vergoeding hebben ontvangen, nu het Hof niet heeft vastgesteld of aannemelijk heeft geoordeeld dat de opbrengsten voor de medeverdachten uitsluitend uit dergelijke vergoedingen bestonden.

3.5

Het middel slaagt.

4. Beoordeling van het derde middel

Gelet op de hierna volgende beslissing behoeft het middel geen bespreking.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

- vernietigt de bestreden uitspraak;

- wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren M.J. Borgers en J.C.A.M. Claassens, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 december 2019.

Beroepschrift 15‑10‑2019

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Griffienummer: S 18/03185

SCHRIFTUUR HOUDENDE MIDDELEN VAN CASSATIE

Van : Mr. L.E.G. van der Hut

Dossiernummer: 1617846

Inzake:

[verzoekster],

verzoekster tot cassatie van een door het Gerechtshof Den Haag op 7 juni 2018, onder nummer 22-003532-16 gewezen (ontnemings)arrest.

Middel I

1.

Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften, doordat (i.) 's Hofs schatting c.q. vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel ter zake van de schijnrelaties onder de nummers 1, 18, 28 en 29, althans de (mede) daarop gebaseerde aan verzoekster opgelegde betalingsverplichting, niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, althans ontoereikend en/of onbegrijpelijk is gemotiveerd, en/of doordat (ii.) 's Hofs oordeel dat er voldoende aanwijzingen zijn dat verzoekster de met deze schijnrelaties samenhangende ‘soortgelijke feiten’ heeft begaan, niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, althans ontoereikend en/of onbegrijpelijk is gemotiveerd.

2. Toelichting

2.1

Bij arrest 10 juli 2015 is verzoekster veroordeeld ter zake van, voor zover hier relevant, 1) deelneming aan een criminele organisatie, 2) meermalen medeplegen van mensensmokkel, terwijl zij daarvan een gewoonte heeft gemaakt, en meermalen medeplegen van een ander uit winstbejag behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van wederrechtelijk verblijf in Nederland, terwijl zij daarvan een gewoonte heeft gemaakt, en 5) medeplegen van gewoontewitwassen.

2.2

Met Hof heeft geoordeeld dat verzoekster wederrechtelijk voordeel heeft verkregen uit de in de hoofdzaak bewezenverklaarde feiten en soortgelijke feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat die feiten door haar zijn begaan. Het Hof heeft het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 165.000,-. Voor de onderbouwing van dit bedrag zij verwezen naar 's Hofs berekening van het genoten voordeel per schijnrelatie, p. 5 t/m 16 van het arrest. Vanwege de overschrijding van de redelijke termijn is voorts een bedrag van € 5.000,- in mindering gebracht op de op te leggen betalingsverplichting. Aan verzoekster is aldus de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 160.000,- ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

2.3

Het Hof heeft aannemelijk geacht dat wanneer de betrokkenheid van verzoekster bij het tot stand komen van een relatie tussen een vreemdeling en een in Nederland woonachtige persoon kan worden vastgesteld, er gesproken kan worden van een schijnrelatie. Voorts overwoog het Hof (arrest, p. 4–5):

‘Die betrokkenheid van de veroordeelde kan vastgesteld worden als betalingen hebben plaatsgevonden via voornoemde bankrekeningen waarin de link met het koppel kan worden gelegd en/of wanneer blijkt dat de veroordeelde telefoongesprekken met de referent of de vreemdeling heeft gevoerd en uit die gesprekken duidelijk kan worden afgeleid dat ze betrekking hebben op de schijnrelatie.’

2.4

Verzoekster stelt zich op het standpunt dat 's Hofs schatting c.q. vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel ter zake van de schijnrelaties onder de nummers 1, 18, 28 en 29, althans de (mede) daarop gebaseerde aan verzoekster opgelegde betalingsverplichting, niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, althans ontoereikend en/of onbegrijpelijk is gemotiveerd, althans dat 's Hofs oordeel dat er voldoende aanwijzingen zijn dat zij de met deze schijnrelaties samenhangende ‘soortgelijke feiten’ heeft begaan, niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, althans ontoereikend en/of onbegrijpelijk is gemotiveerd. Ter toelichting het volgende.

2.5

Het Hof heeft in de eerste plaats vastgesteld dat verzoeksters betrokkenheid bij een schijnrelatie kan worden vastgesteld als er ten minste voldoende aanwijzingen zijn dat er betalingen hebben plaatsgevonden via de bankrekeningen van de kinderen van verzoekster en/of [A] VOF, waarvan [betrokkene 10] vennoot is, waarin de link met het (schijn)koppel kan worden gelegd en/of wanneer blijkt dat verzoekster telefoongesprekken met de referent of de vreemdeling heeft gevoerd en uit die gesprekken duidelijk kan worden afgeleid dat ze betrekking hebben op de schijnrelatie. Eerst dan kan volgens het Hof ervan uit worden gegaan dat er voldoende aanwijzingen zijn dat verzoekster soortgelijke strafbare feiten heeft begaan met betrekking tot die schijnrelatie.

2.6

Voorts geldt met betrekking tot de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel per schijnrelatie dat het Hof uitgaat van drie fasen. Kort samengevat, voor zover hier relevant, komt die berekening hierop neer (arrest, p. 5 t/m 7):

Fase 1: aanvraag Machtiging Voorlopig Verblijf (hierna: MVV) = € 5.000 wederrechtelijk verkregen voordeel,

Fase 2: trad in op het moment dat de MVV was verleend en nadat een Vergunning tot Verblijf (hierna: VTV) was aangevraagd = € 5.000 wederrechtelijk verkregen voordeel,

Fase 3: geen wederrechtelijk voordeel.

Schijnrelatie 1 — [betrokkene 1] en [betrokkene 2]
2.7

Ten aanzien van schijnrelatie 1 is het Hof ervan uitgegaan dat fase 2 was ingegaan, nu voor [betrokkene 1] een MVV is verleend (arrest, p. 7). Deze vaststelling wordt evenwel niet door enig bewijsmiddel gedekt, noch heeft het Hof ervan blijk gegeven waar het deze vaststelling op heeft gebaseerd. Evenmin volgt uit 's Hofs overwegingen dan wel enig bewijsmiddel dat een VTV was aangevraagd. 's Hofs vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit deze schijnrelatie op € 10.000,- is daarom niet naar de eis der wet met redenen omkleed, althans — mede in het licht van 's Hofs eigen overwegingen — ontoereikend en/of onbegrijpelijk gemotiveerd.

Schijnrelatie 15 — [betrokkene 4] en [betrokkene 5]
2.8

Ten aanzien van schijnrelatie 15 heeft het Hof het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 10.000,-, nu het bij de berekening ervan uitgegaan is dat dit koppel zich in fase 2 bevond. Het Hof verwees in dit verband naar bewijsmiddel/voetnoot 45: AH/110, een proces-verbaal van bevindingen d.d. 24 juni 2010 met bijlagen, blz. 2667–2718. Uit het aangehaalde bewijsmiddel blijkt echter uitsluitend dat [betrokkene 4] een MVV heeft aangevraagd en dat die is verleend; niet blijkt dat er een aanvraag VTV is ingediend (of verleend).

2.9

Op p. 6 van het arrest overwoog het Hof expliciet, dat het aannemelijk is ‘dat het wederrechtelijk verkregen voordeel voor de veroordeelde voor alle koppels waarbij de MVV is verleenden in fase 2 een VTV-aanvraag werd ingediendopnieuw € 5.000,- per schijnrelatie was’ (arrest, p. 6; accentuering: LH). De aanvraag VTV is dan ook essentieel om uit te gaan van de tweede maal € 5.000,-. Nu dit uit bewijsmiddel 45 niet blijkt, is 's Hofs vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit deze schijnrelatie op € 10.000,- niet naar de eis der wet met redenen omkleed, althans — mede in het licht van 's Hofs eigen overwegingen — ontoereikend en/of onbegrijpelijk gemotiveerd.

Schijnrelatie 18 — [betrokkene 7] en [betrokkene 8]
2.10

In strijd met diens eigen overwegingen (zie hiervoor, onder 2.3) heeft het Hof verzoeksters betrokkenheid bij schijnrelatie 18 gebaseerd op het aantreffen van een kwitantie in de woning van verzoekster, met daarop ‘2009/00345 mvv aanvraag tbv dhr [betrokkene 7]’ (arrest, p. 13). Deze enkele kwitantie is onvoldoende voor het oordeel dat op basis hiervan voldoende aanwijzingen zijn dat verzoekster de met deze schijnrelatie gepaard gaande soortgelijke strafbare feiten als die zijn bewezen verklaard, heeft begaan. Dit oordeel is bovendien niet in lijn met 's Hofs eerdere overwegingen, dat verzoeksters betrokkenheid bij een schijnrelatie moet worden vastgesteld op basis van betalingen via de bankrekeningen van de kinderen en/of telefoonverkeer tussen verzoekster en het koppel. 's Hofs oordeel is daarom niet naar de eis der wet met redenen omkleed, althans — mede in het licht van 's Hofs eigen overwegingen — ontoereikend en/of onbegrijpelijk gemotiveerd.

2.11

Daarnaast is het oordeel van het Hof dat de MVV is aangevraagd eveneens uitsluitend gebaseerd op deze enkele kwitantie. Dat is onvoldoende. Dat het wederrechtelijk verkregen voordeel uit schijnrelatie 18 moet worden vastgesteld op een bedrag van € 5.000,- is gelet hierop niet naar de eis der wet met redenen omkleed, althans — mede in het licht van 's Hofs eigen overwegingen — ontoereikend en/of onbegrijpelijk gemotiveerd.

Schijnrelatie 28 — [betrokkene 9] en [betrokkene 10]
2.12

Ten aanzien van schijnrelatie 28 heeft het Hof vastgesteld dat de MVV was aangevraagd, maar dat niet is komen vast te staan of deze ook is verleend. De vaststelling dat de MVV is aangevraagd, wordt evenwel niet door een bewijsmiddel gedekt noch heeft het Hof ervan blijk gegeven waar het deze vaststelling op heeft gebaseerd. 's Hofs vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit deze schijnrelatie op € 5.000,- is daarom niet naar de eis der wet met redenen omkleed, althans — mede in het licht van 's Hofs eigen overwegingen — ontoereikend en/of onbegrijpelijk gemotiveerd.

Schijnrelatie 29 — [betrokkene 11] en [betrokkene 10]
2.13

Voor schijnrelatie 29 geldt hetzelfde: 's Hofs vaststelling dat de MVV is aangevraagd, wordt niet gedekt door een bewijsmiddel, noch heeft het Hof ervan blijk gegeven waar het deze vaststelling op heeft gebaseerd. 's Hofs vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit deze schijnrelatie op € 5.000,- is daarom niet naar de eis der wet met redenen omkleed, althans — mede in het licht van 's Hofs eigen overwegingen — ontoereikend en/of onbegrijpelijk gemotiveerd.

2.14

Het arrest kan gelet op het voorgaande niet in stand blijven.

Middel II

1.

Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften, doordat het oordeel van het Hof dat het wederrechtelijk verkregen voordeel geheel aan verzoekster moet worden toegerekend, zonder nadere motivering, welke ontbreekt, onjuist dan wel onbegrijpelijk is, althans ontoereikend is gemotiveerd, althans doordat het verweer van de verdediging strekkende tot een verdeling van het totale wederrechtelijk verkregen voordeel over alle medeverdachten op ontoereikende en/of onbegrijpelijke gronden is verworpen.

2. Toelichting

2.1

Bij arrest van 10 juli 2015 is verzoekster veroordeeld ter zake van, kort gezegd en voor zover hier relevant, 1) deelneming aan een criminele organisatie, 2) meermalen medeplegen van mensensmokkel, terwijl zij daarvan een gewoonte heeft gemaakt, en meermalen medeplegen van een ander uit winstbejag behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van wederrechtelijk verblijf in Nederland, terwijl zij daarvan een gewoonte heeft gemaakt, en 5) medeplegen van gewoontewitwassen.

2.2

Het Hof heeft geoordeeld dat verzoekster wederrechtelijk voordeel heeft verkregen uit de in de hoofdzaak bewezenverklaarde feiten en soortgelijke feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat die feiten door haar zijn begaan. Het Hof heeft het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 165.000,- en dit bedrag in zijn geheel aan verzoekster toegerekend. Voor de onderbouwing van dit bedrag zij verwezen naar 's Hofs berekening van het genoten voordeel per schijnrelatie, p. 5 t/m 16 van het arrest. Vanwege de overschrijding van de redelijke termijn is een bedrag van € 5.000,- in mindering gebracht op de op te leggen betalingsverplichting. Aan verzoekster is aldus de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 160.000,- ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

2.3

Voor wat betreft de toerekening van al het wederrechtelijk verkregen voordeel aan verzoekster houdt het arrest, voor zover hier relevant, het volgende in (arrest, p. 3–4, en p. 16):

‘De veroordeelde is stelselmatig is bezig geweest te bewerkstelligen dat vreemdelingen die daartoe anders niet gerechtigd zouden zijn, in Nederland konden verblijven Deze vreemdelingen moesten daartoe zeer grote sommen geld betalen aan de veroordeelde. Zij trad hierbij op als de spin in het web: zij verzorgde referenten, betaalde de referenten, monitorde en regisseerde de contacten met de IND, verzorgde de post voor de vreemdelingen en gaf voortdurend (vreemdelingrechtelijk) advies.

Uit hetgeen door het gerechtshof ten aanzien van het bewezenverklaarde medeplegen van (gewoonte)witwassen is overwogen volgt dat de veroordeelde degene was die alles regelde en besliste, terwijl haar kinderen, [betrokkene 10] en [betrokkene 14], via hun bankrekeningen betaalden voor hetgeen de veroordeelde bedisseld had. Weliswaar is deze overweging gekoppeld aan de door het hof vastgestelde feiten omtrent het huwelijk van [betrokkene 12] en [betrokkene 13], doch hieraan kan ook een bredere betekenis worden gegeven, wanneer wordt bedacht dat de bankrekening op naam van [betrokkene 14] (met bankrekeningnummer [001]) mede ter beschikking stond van de veroordeelde. Hetzelfde geldt voor de bankrekeningen op naam van het reisbureau [A] VOF, waarvan [betrokkene 10] een vennoot was (rekeningnummer [002] en rekeningnummer [003]). Uit het proces-verbaal Strafrechtelijk Financieel Onderzoek d.d. 26 november 2012 volgt, dat de veroordeelde ook gebruik maakte van deze bankrekeningen. Anders dan de raadsman lijkt te suggereren, brengt de omstandigheid dat ook de kinderen van de veroordeelde gebruik maakten van deze bankrekeningen, nog niet met zich dat deze rekeningen niet meer ter beschikking stonden van de veroordeelde. Ten slotte volgt uit het arrest van het hof dat de veroordeelde, samen met onder anderen [betrokkene 14] en [betrokkene 10] een feitelijk samenwerkingsverband vormde, welk verband bestendigd werd door de familieband, gericht op het stelselmatig verdienen van geld aan overtreding van artikel 197a van het Wetboek van Strafrecht en het witwassen van daarmee verdiend geld.’

en

‘Verdeling

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de veroordeelde aangevoerd dat het totale wederrechtelijk verkregen voordeel over alle medeverdachten dient te worden verdeeld.

Het hof overweegt hiertoe als volgt.

In het inmiddels onherroepelijk geworden arrest van het gerechtshof in de strafzaak is uitgemaakt dat de veroordeelde handelde als de spin in het web van de organisatie die zich bezighield met het koppelen van vreemdelingen aan referenten en het verzorgen van verblijfsvergunningen. Het had aldus op de weg van de veroordeelde gelegen om aannemelijk te maken dat voor het verkregen voordeel met de medeverdachten een specifieke verdelingsafspraak is gemaakt en/of dat en hoe een eventuele verdelingsafspraak tussen hen ook feitelijk is nagekomen, te meer nu, zoals ook door de rechtbank al is overwogen, de medeverdachten in sommige gevallen als referent hebben opgetreden en daarvoor op de hiervoor omschreven wijze zelf al een vergoeding hebben ontvangen Nu de veroordeelde dit heeft nagelaten zal het hof er in de onderhavige berekening van uitgaan dat het gehele wederrechtelijk verkregen voordeel aan haar is toegekomen. Het verweer wordt verworpen.’

2.4

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep in combinatie met de in het procesdossier gevoegde pleitnota heeft de raadsman van verzoekster aldaar aangevoerd, kort samengevat, dat:

(i.)

onvoldoende feitelijke en juridische grondslag bestaat voor het oordeel dat dat een betaling voor een (schijn)relatie via de rekening van [betrokkene 10] of [betrokkene 14] erop wijst dat uitsluitend verzoekster uit die relatie voordeel heeft genoten,

(ii.)

het oordeel dat het berekende voordeel geheel aan verzoekster is toegevallen haaks staat op de veroordelende arresten van de medeverdachten, als deelnemers aan een organisatie die uit winstbejag personen behulpzaam is geweest zich toegang te verschaffen tot Nederland, en

(iii.)

medeverdachten/-veroordeelden [betrokkene 10] en [betrokkene 14] hun bankrekeningen ook gebruikten voor zichzelf en contante stortingen voor zichzelf hebben aangewend, waardoor

(iv.)

een ponds-pondsgewijze verdeling moet worden toegepast ten aanzien van het totale wederechtelijk verkregen voordeel, waarbij verzoekster een ¼ aandeel heeft (naast [betrokkene 14], [betrokkene 10] en [A]).

(Verwezen zij naar de ter zitting voorgedragen en in het dossier gevoegde pleitnotities van de raadsman, p. 2 t/m 5 alsmede de Conclusie van Antwoord van mr. Morra d.d. 31 januari 2018).

2.5

In zijn Conclusie van 20 augustus 2013, ECLI:NL:PHR:2013:1401, heeft Advocaat-Generaal mr. Hofstee de (nog steeds) geldende uitgangspunten helder weergegeven (zie onder meer CAG Aben d.d. 19 juni 2018, ECLI:NL:PHR:2018:623):1.

‘De ontnemingsmaatregel strekt er mede gelet op zijn reparatoire karakter toe dat hij de bepaling van het voordeel dient te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Daarmee verdraagt zich niet de opvatting dat aan de betrokkene ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting kan worden opgelegd tot betaling van het bedrag van het voordeel dat de betrokkene en zijn mededader tezamen wederrechtelijk hebben verkregen, zonder dat behoeft te zijn vastgesteld welk deel daarvan als in het vermogen van de betrokkene gevloeid moet worden aangemerkt. De rechter zal, in het geval er verscheidene daders zijn, niet altijd de omvang van het voordeel van elk van die daders aanstonds kunnen vaststellen. Dan zal hij op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de onderscheiden daders hebben gespeeld en het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan elk van hen moet worden toegerekend. Indien de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere toerekening, kan dit ertoe leiden dat het voordeel pondspondsgewijze wordt toegerekend (…). Het voorgaande betekent ook dat de rechter een gemotiveerde beslissing behoort te nemen omtrent het deel van de opbrengst van de ten laste van de betrokkene en zijn mededader bewezenverklaarde feiten dat daadwerkelijk door de betrokkene is genoten. Anders zou aan het doel van de ontnemingsmaatregel — herstel van de rechtmatige toestand in financiële zin en niet een aan de schuld van de betrokkene gerelateerde leedtoevoeging — worden voorbijgeschoten.’

2.6

Zie in dit verband tevens HR 7 december 2004, NJ 2006/63, HR 26 mei 2009, NJ 2009/264; HR 10 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7386 en CAG Hofstee 2 oktober 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BX5154.

2.7

Verzoekster beseft dat de omstandigheid dat uit de kwalificatie van hetgeen ten laste van haar in de hoofdzaak is bewezen verklaard volgt dat zij het feit niet alleen heeft gepleegd, niet eraan in de weg behoeft te staan dat de rechter het wederrechtelijk verkregen voordeel geheel aan haar toerekent. Onder omstandigheden is evenwel een nadere motivering vereist om een zodanige toerekening begrijpelijk te doen zijn. Dat is bijvoorbeeld het geval indien, in verband met hetgeen door of namens de betrokkene ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd, voldoende aanknopingspunten bestaan voor de aannemelijkheid dat het voordeel over meer daders moet worden verdeeld. (Vgl. HR 20 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2918; HR 15 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:961, NJ 2013/517.) In dat geval dient een naar redelijkheid te bepalen gedeelte aan de betrokkene te worden toegerekend.

2.8

's Hofs oordeel dat het uit de bewezenverklaarde en soortgelijke feiten wederrechtelijk verkregen voordeel van € 165.000,- in zijn geheel aan verzoekster moet worden toegerekend is onjuist, althans, zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, en mede in het licht van het door en namens verzoekster aangevoerde niet (zonder meer) begrijpelijk, in welk verband onder meer zij gewezen op:

A.

de kwalificatie van hetgeen ten laste van verzoekster in de hoofdzaak is bewezen verklaard: deelneming aan een criminele organisatie, medeplegen van het uit winstbejag anderen behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van wederrechtelijk verblijf in Nederland en medeplegen van gewoontewitwassen,

B.

's Hofs vaststellingen dat de bankrekeningen van [betrokkene 14] en [A] VOF, waarvan [betrokkene 10] een vennoot was, niet alleen ter beschikking stonden van en werden gebruikt door verzoekster, maar ook door de voornoemde medeverdachten,

C.

's Hofs vaststelling dat uit het arrest in de hoofdzaak volgt dat verzoekster samen met onder anderen [betrokkene 14] en [betrokkene 10] een feitelijk samenwerkingsverband vormde, welk verband bestendigd werd door de familieband, gericht op het stelselmatig verdienen van geld aan overtreding van art. 197a Sr en het witwassen van het daarmee verdiende geld, en

D.

hetgeen de raadsman van verzoekster in dit verband heeft aangevoerd, zoals hiervoor aangehaald.

2.9

Dat verzoekster geen inzicht heeft gegeven met wie zij de bewezenverklaarde feiten heeft gepleegd en/of hoe de verdeling van de opbrengst is geweest, is naar vaste jurisprudentie onvoldoende grond voor het oordeel dat het gehele ontnemingsbedrag aan haar moet worden toegerekend (Vgl. HR 26 mei 2009, NJ 2009/264). Ook om deze reden is het oordeel dat het totale wederechtelijk verkregen voordeel aan verzoekster moet worden toegerekend, althans de daarmee samenhangende motivering van het Hof, en daarmee tevens de motivering van de verwerping van het verweer van de verdediging, ontoereikend en/of onbegrijpelijk.

2.10

Het arrest kan niet in stand blijven.

Middel III

1.

Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften, doordat het Hof het ter terechtzitting in hoger beroep door de raadsman gevoerde draagkrachtverweer op ontoereikende gronden en/of onbegrijpelijk gemotiveerd heeft verworpen, in het bijzonder gelet op hetgeen daartoe is aangevoerd en ter terechtzitting in hoger beroep is overgelegd.

2. Toelichting

2.1

Aan verzoekster is ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel opgelegd de verplichting tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 160.000,-. Ter terechtzitting in hoger beroep is door de raadsman van verzoekster aangevoerd (proces-verbaal terechtzitting, p. 2 en 3):

‘Cliënte wordt dit jaar 75. Ik zal ook nog wat stukken aangaande haar huidige inkomsten overleggen. Ze ontvangt netto € 727,- aan pensioen en € 356,- aan huurtoeslag. Ze betaalt € 710,- aan huur en € 121,59 aan premie voor haar zorgverzekering. Daarvan krijgt ze € 95,- terug.’

en

‘Op grond van de overgelegde stukken is niet aannemelijk dat cliënte op korte termijn aan enige betalingsverplichting kan voldoen. Ook op de langere termijn is er geen zicht op meer inkomsten. Dit is alles, meer geld is er niet. Tegen die achtergrond bezien heeft zij onvoldoende draagkracht om aan een betalingsverplichting te kunnen voldoen.’

2.2

De door de raadsman overgelegde stukken ondersteunen de genoemde bedragen.

2.3

Het Hof heeft het draagkrachtverweer als volgt verworpen (arrest, p. 17):

‘Namens de veroordeelde is ter terechtzitting in hoger beroep het verzoek gedaan de betalingsverplichting op nihil te stellen in verband met haar geringe draagkracht. Dit verweer wordt verworpen, omdat de veroordeelde onvoldoende aannemelijk en inzichtelijk heeft gemaakt dat haar huidige en redelijkerwijs te verwachten toekomstige financiële vermogen en draagkracht ontoereikend zijn om (een deel van) het te betalen bedrag te voldoen.’

2.4

Verzoekster stelt zich op het standpunt dat het Hof het namens haar gevoerde draagkrachtverweer, gelet op hetgeen daartoe ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd en overgelegd, ontoereikend en/of onbegrijpelijk gemotiveerd heeft verworpen.

2.5

Verzoekster wijst in dit verband in het bijzonder op hetgeen haar raadsman heeft aangevoerd omtrent haar gevorderde leeftijd, waardoor de verwachting dat zij in de toekomst (meer) geld zal gaan verdienen niet aan de orde is. Uitsluitend verzoeksters huidige en redelijkerwijs te verwachten toekomstige financiële vermogen zou aan toewijzing van het verweer in de weg kunnen staan.

2.6

's Hofs oordeel op dit punt miskent evenwel dat verzoekster gemotiveerd heeft aangevoerd € 356,- per maand aan huurtoeslag te ontvangen alsmede een tegemoetkoming in de premie voor haar zorgverzekering, bij de berekening van welke — van overheidswege verleende — toeslagen het (huidige) vermogen van de aanvrager wordt betrokken. Dit is een feit van algemene bekendheid.

2.7

Uit de omstandigheid dat verzoekster de genoemde toeslagen ontvangt en het feit dat de huurtoeslag zelfs (iets) meer dan de helft van haar totale huursom betreft (€ 356,- huurtoeslag, € 710,- huur), volgt eveneens als feit van algemene bekendheid dat verzoeksters huidige financiële vermogen (zeer) gering is. Haar vermogen is of kan in elk geval niet zodanig zijn, dat de verwerping van het verweer (hoofdzakelijk) hierop kan worden gebaseerd.

2.8

In reactie op de advocaat-generaal, die stelde dat de verdediging geen inzicht had verschaft in de bezittingen van verzoekster en dat niet op voorhand kon worden vastgesteld dat verzoekster geen enkele draagkracht heeft en deze ook nooit meer zal hebben, p. 2 van het proces-verbaal van de zitting, voerde verzoeksters raadsman aanvullend aan dat het op grond van de overgelegde stukken niet aannemelijk is dat verzoekster op korte termijn aan enige betalingsverplichting kon voldoen en dat er ook op de langere termijn geen zicht is op meer inkomsten, alsmede: ‘Dit is het, meer geld is er niet.’. Over verzoeksters redelijkerwijs in de toekomst te verwachten financiële vermogen en draagkracht is ter zitting namens verzoekster dan ook een helder en onderbouwd standpunt ingenomen. Bezwaarlijk valt in te zien hoe de raadsman het standpunt dat verzoekster in de toekomst niet meer financieel vermogen of draagkracht zal hebben of redelijkerwijs kan verwachten nader aannemelijk en inzichtelijk had kunnen of moeten maken.

2.9

Het arrest kan ook om deze reden niet in stand blijven.

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door L.E.G. van der Hut. advocaat te Den Haag, die verklaart dat verzoekster haar daartoe bepaaldelijk heeft gevolmachtigd.

L.E.G. van der Hut

Den Haag, 15 oktober 2018

Conclusie 15‑10‑2019

Inhoudsindicatie

Conclusie AG. Profijtontneming, w.v.v. uit (o.m.) deelname aan een criminele organisatie en het medeplegen van mensensmokkel. 1) Klacht dat de schatting van het w.v.v. niet uit de b.m. kan worden afgeleid. 2) Kan w.v.v. geheel aan betrokkene worden toegerekend ondanks dat er sprake is van mededaders? 3) Klacht over verwerping draagkrachtverweer. Conclusie strekt tot vernietiging en terugwijzing.

Partij(en)

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 18/03185

Zitting 15 oktober 2019

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1943,

hierna: de verdachte.

1. Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 7 juni 2018 het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 165.000,- en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 160.000,- aan de staat.

2. Namens de betrokkene is tijdig beroep in cassatie ingesteld. Mr. L.E.G. van der Hut, advocaat te 's-Gravenhage, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel, gelezen in samenhang met de toelichting daarop, behelst de klacht dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, in het bijzonder ten aanzien van de in het arrest genoemde schijnrelaties onder de nummers 1, 15, 18, 28 en 29, niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.1.

4. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, het volgende in:2.

“Bij arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van dit gerechtshof van 10 juli 2015 is de veroordeelde ter zake van het in haar strafzaak onder 1, 2, 3, 4, en 5 bewezen verklaarde, gekwalificeerd als:

1:

deelneming aan een criminele organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven;

2:

medeplegen van mensensmokkel, meermalen gepleegd, terwijl de verdachte daarvan een gewoonte heeft gemaakt;

en

medeplegen van een ander uit winstbejag behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland, een andere lidstaat van de Europese Unie dan Nederland, IJsland, Noorwegen of een staat die is toegetreden tot het protocol genoemd in artikel 197a, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, terwijl hij weet dat dat verblijf wederrechtelijk is, meermalen gepleegd, terwijl de verdachte daarvan een gewoonte heeft gemaakt;

en

poging tot medeplegen van mensensmokkel;

3 en 4:

medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd,

en

medeplegen van het opzettelijk gebruik maken van een vals of vervalst geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd.

5:

medeplegen van gewoontewitwassen

veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 40 maanden, waarvan 9 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, alsmede een geldboete ter hoogte van € 10.000,-, subsidiair 85 dagen vervangende hechtenis. Dit arrest is inmiddels onherroepelijk geworden.

(…)

Bewijsvoering

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen uit de in haar strafzaak bewezen verklaarde feiten en soortgelijke feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat die feiten door de veroordeelde zijn begaan en grondt zijn overtuiging daaromtrent op de hierna te vermelden wettige bewijsmiddelen, aan de inhoud waarvan het hof tevens de hierna weer te geven schatting van genoemd voordeel ontleent.

Modus operandi

Het hof heeft hierbij acht geslagen op het arrest van dit gerechtshof van 10 juli 2015 in de strafzaak en het financieel strafrechtelijk onderzoek met bijlagen en komt tot de volgende, modus operandi, zoals die door de veroordeelde werd gehanteerd.

De veroordeelde is stelselmatig bezig geweest te bewerkstelligen dat vreemdelingen die daartoe anders niet gerechtigd zouden zijn, in Nederland konden verblijven. Deze vreemdelingen moesten daartoe zeer grote sommen geld betalen aan de veroordeelde. Zij trad hierbij op als de spin in het web: zij verzorgde referenten, betaalde de referenten, monitorde en regisseerde de contacten met de IND, verzorgde de post voor de vreemdelingen en gaf voortdurend (vreemdelingrechtelijk) advies.

(…)

Gelet op het voorgaande acht het hof het aannemelijk dat wanneer de betrokkenheid van de veroordeelde bij het tot stand komen van een relatie tussen een vreemdeling en een in Nederland woonachtige persoon kan worden vastgesteld, er gesproken kan worden van een schijnrelatie. Die betrokkenheid van de veroordeelde kan vastgesteld worden als betalingen hebben plaatsgevonden via voornoemde bankrekeningen waarin de link met het koppel kan worden gelegd en/of wanneer blijkt dat de veroordeelde telefoongesprekken met de referent of de vreemdeling heeft gevoerd en uit die gesprekken duidelijk kan worden afgeleid dat ze betrekking hebben op de schijnrelatie.

Genoten voordeel per schijnrelatie

Uit het strafrechtelijk financieel onderzoek volgt dat het naar Nederland halen van de vreemdeling en het verkrijgen van een verblijfsvergunning in drie fases verliep. Aannemelijk is geworden dat de veroordeelde met het doorlopen van de eerste twee fases een voordeel heeft verkregen en dat daarbij in totaal per koppel een bedrag van € 25.000,- aan de veroordeelde werd betaald. Het hof overweegt hiertoe dat uit de anonieme meldingen en de informatie van de Criminele Inlichtingen Eenheid verschillende bedragen (van € 20.000,- tot € 35.000,-) naar voren komen. Gelet op de inhoud van een telefoongesprek waar de veroordeelde aan deelneemt, zal het hof een bedrag van € 25.000,- als uitgangspunt nemen voor alle schijnrelaties waarmee de eerste twee fasen zijn doorlopen.

In fase 1 (voorbereiding tot het verkrijgen van een Machtiging Voorlopig Verblijf, verder: MVV) moesten de paren een bedrag van € 12.500,- aan de veroordeelde betaald hebben. Gelet op de inhoud van een telefoongesprek waar de veroordeelde aan deelneemt gaat het hof er van uit dat de veroordeelde in deze fase een bedrag van € 7.500,- betaalde aan de referent. Het hof acht het op basis van deze gegevens aannemelijk dat de veroordeelde voor alle koppels waarbij een MVV is aangevraagd een bedrag van € 5.000,- (€ 12.500 - € 7.500) aan wederrechtelijk voordeel heeft genoten.

Fase 2 trad in op het moment dat de MVV was verleend. In deze fase werd een Vergunning tot Verblijf (hierna: VTV) en na een jaar de verlenging daarvan aangevraagd. Op grond van de twee aangehaalde telefoongesprekken, waar de veroordeelde zelf aan deel heeft genomen, acht het hof het aannemelijk dat op het moment dat de tweede fase intreedt, de tweede betaling van € 12.500,- aan de veroordeelde voldaan moest zijn en dat van dit bedrag opnieuw een gedeelte van € 7.500,- door de veroordeelde aan de referent werd betaald.

Het hof acht het op basis van deze gegevens aannemelijk dat het wederrechtelijk verkregen voordeel voor de veroordeelde voor alle koppels waarbij de MVV is verleend en in fase 2 een VTV-aanvrage werd ingediend opnieuw € 5.000,- per schijnrelatie was.

Dit leidt tot de conclusie dat in de gevallen waarin fase 1 en de start van fase 2 succesvol zijn doorlopen het wederrechtelijk voordeel voor de veroordeelde in totaal € 10.000,- bedroeg per schijnrelatie.

De derde, en laatste fase is eigenlijk de minst gecompliceerde fase. Niet is gebleken dat voor deze fase nog apart geld moest worden betaald. Het hof gaat er dan ook van uit dat het doorlopen van deze fase door de vreemdeling geen wederrechtelijk voordeel voor de veroordeelde heeft opgeleverd.

(…)

De schijnrelaties

Het hof zal hieronder de verschillende relaties weergeven die in het strafrechtelijk financieel onderzoek als schijnrelaties aan de orde komen en waarbij naar het oordeel van het hof de betrokkenheid van de veroordeelde voldoende aannemelijk is geworden.

Bij de hieronder genoemde koppels is de eerstgenoemde telkens de vreemdeling en de als tweede genoemde de in Nederland woonachtige referent. Het hof zal daarbij de nummering aanhouden van het Openbaar Ministerie in zijn conclusie van repliek in eerste aanleg, welke nummering ook door de rechtbank in haar vonnis is aangehouden.

1. [betrokkene 1] en [betrokkene 2]

Van de bankrekening op naam van [betrokkene 3] is een betaling gedaan van € 830,- voor de aanvraag van een MVV op naam van [betrokkene 1] .(16) Aldus valt dit koppel onder de hiervoor omschreven modus operandi. De betrokkenheid van de veroordeelde is voldoende aannemelijk.

De MVV voor [betrokkene 1] is verleend. Daarmee is fase 2 voor dit koppel ingegaan. Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor met betrekking tot de verschillende fasen is opgemerkt stelt het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel uit deze schijnrelatie vast op een bedrag van € 10.000,-.

Voetnoot:

[16] Een proces-verbaal van bevindingen schuldbekentenissen d.d. 27 mei 2010, met bijlagen, Lokatiedossier locatie B, [b-straat 1] te ’s- Gravenhage , p. 156 en 157.

(…)

15. [betrokkene 4] en [betrokkene 5]

Vanaf de bankrekening op naam van [betrokkene 6] is een bedrag van € 3.000,- betaald aan [betrokkene 5] .(43) [betrokkene 5] heeft regelmatig contact met de veroordeelde waarbij men de procedure voor aanmelding en aanvraag vergunning tot verblijf bespreekt en de veroordeelde aangeeft wat [betrokkene 5] moet doen. Ook wordt besproken dat de veroordeelde haar haar geld niet in één keer uitbetaalt maar dat zij dit in delen doet waarbij zij [betrokkene 5] ook rente zal betalen.(44) Dit koppel valt onder de hiervoor omschreven modus operandi en de betrokkenheid van de veroordeelde is voldoende aannemelijk geworden.

Uit het strafrechtelijk financieel onderzoek blijkt dat het koppel zich in fase 2 bevond.(45) Het hof stelt het wederrechtelijk verkregen voordeel dat de veroordeelde uit deze schijnrelatie heeft genoten, vast op € 10.000,-.

Voetnoot:

[43] Proces-verbaal Strafrechtelijk Financieel Onderzoek d.d. 26 november 2012, blz. 15.

[44] AH/110, een proces-verbaal van bevindingen d.d. 24 juni 2010 met bijlagen, op blz. 2667-2718.

[45] AH/110, een proces-verbaal van bevindingen d.d. 24 juni 2010 met bijlagen, op blz. 2667-2718.

(…)

18. [betrokkene 7] en [betrokkene 8]

In de woning van de veroordeelde is een kwitantie aangetroffen met daarop '2009/00345 mvv aanvraag tbv [betrokkene 7] '.(53) Daarmee valt dit koppel onder de hiervoor beschreven modus operandi en de betrokkenheid van de veroordeelde is voldoende aannemelijk geworden.

De MVV is, getuige de aangetroffen kwitantie, aangevraagd maar onduidelijk is of deze ook is verleend. Het hof zal daarom, in het voordeel van de veroordeelde, ervan uitgaan dat fase 2 niet is bereikt en het wederrechtelijk verkregen voordeel uit deze schijnrelatie vaststellen op € 5.000,-.

Voetnoot:

[53] Een geschrift, zijnde een specificatielijst inbeslagname, als bijlage gevoegd bij het proces-verbaal doorzoeking Locatie A: [a-straat 1] te Leiden , Lokatiedossier A, blz. 38-53.

(…)

28. [betrokkene 9] en [betrokkene 10]

De veroordeelde heeft meermalen telefonisch contact met de vreemdeling. Inhoudelijk kunnen deze gesprekken in verband worden gebracht met de schijnrelatie, want door de veroordeelde wordt gezegd dat zij bezig is voor hem een vrouw te zoeken,(65) dat de vreemdeling examen moet doen en geld moet betalen.(66) Dit koppel valt dus onder de hiervoor omschreven modus operandi en de betrokkenheid van de veroordeelde is voldoende aannemelijk geworden.

De MVV is aangevraagd maar het is niet vast komen te staan of deze ook is verleend door de IND. Het hof zal er, in het voordeel van de veroordeelde, van uitgaan dat fase 2 niet is bereikt en het wederrechtelijk verkregen voordeel uit deze schijnrelatie vaststellen op € 5.000,-.

29. [betrokkene 11] en [betrokkene 10]

De veroordeelde heeft meermalen telefonisch contact met en/of over de vreemdeling. Inhoudelijk kunnen deze gesprekken in verband worden gebracht met de schijnrelatie. Zo wordt besproken dat de vreemdeling bij de ambassade is geweest voor zijn aanvraag (67) en gesproken over het ontvangen van bericht van de IND, het alles uit het hoofd moeten leren (68) en het betalen van geld.(69)

De MVV is aangevraagd maar niet is vast komen te staan dat deze is verleend door de IND. Het hof zal er, in het voordeel van de veroordeelde, van uitgaan dat fase 2 niet is bereikt en het wederrechtelijk verkregen voordeel uit deze schijnrelatie vaststellen op € 5.000,-.

Voetnoten:

[67] Een geschrift, zijnde een verslag van een getapt telefoongesprek d.d. 2 maart 2010 15:00 uur (Tapdossier II, blz. 373)

[68] Een geschrift, zijnde een verslag van een getapt telefoongesprek d.d. 4 april 2010 16:21 uur (Tapdossier II, blz.475)

[69] Een geschrift, zijnde een verslag van een getapt telefoongesprek d.d. 2 maart 2010 08:16 uur (Tapdossier II, blz. 371).”

5. Het middel valt uiteen in verschillende deelklachten die zoals gezegd betrekking hebben op de in het arrest genoemde schijnrelaties onder de nummers 1, 15, 18, 28 en 29. Bij de bespreking van deze klachten kan het volgende voorop worden gesteld.

6. Krachtens artikel 511f Sv kan de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen. Ingevolge artikel 511e, eerste lid, Sv (in eerste aanleg) en artikel 511g, tweede lid, Sv (in hoger beroep) is op de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel artikel 359, derde lid, Sv van overeenkomstige toepassing. Dit betekent dat die uitspraak de bewijsmiddelen moet vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden. Indien de rechter de aan het financieel rapport of aan andere wettige bewijsmiddelen ontleende feiten en omstandigheden, die hij bij zijn oordeel daaromtrent betrekt en die redengevend zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, in de overwegingen (samengevat) weergeeft onder nauwkeurige vermelding van de vindplaatsen daarvan, is aan de uit artikel 359, derde lid, Sv voortvloeiende verplichting voldaan.3.

7. Uit de hierboven weergegeven overwegingen van het hof kan worden afgeleid dat het naar Nederland halen van de vreemdeling en het verkrijgen van een verblijfsvergunning in drie fases verliep waarbij in de eerste twee fases door de betrokkene voordeel is genoten. In de gevallen waarin fase 1 is doorlopen, welke fase is doorlopen wanneer een MVV is aangevraagd, heeft het hof aannemelijk geacht dat het door de betrokkene genoten voordeel € 5.000,- per schijnrelatie bedroeg. In de gevallen waarin fase 1 en de start van fase 2 is doorlopen, hiervan is sprake indien de MVV is verleend en in fase 2 een VTV-aanvraag is ingediend, heeft het hof aannemelijk geacht dat het door de betrokkene genoten voordeel in totaal € 10.000,- per schijnrelatie bedroeg.

Schijnrelatie 1. [betrokkene 1] en [betrokkene 2]

8. In de toelichting betoogt de steller van het middel dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat voor dit koppel fase 2 was ingegaan nu uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat voor deze vreemdeling een MVV is verleend. Evenmin volgt uit ’s hofs overwegingen dan wel enig bewijsmiddel dat een VTV-aanvraag was ingediend, aldus de steller van het middel.

9. Het hof heeft geoordeeld dat voor de vreemdeling een MVV is verleend waarmee voor dit koppel fase 2 is ingegaan. Het hof heeft echter verzuimd het wettig bewijsmiddel aan te geven waaraan het deze omstandigheid, die het redengevend heeft geacht voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel en die niet blijkt uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen, heeft ontleend. Bovendien blijkt uit de overwegingen van het hof noch de gebezigde bewijsmiddelen dat voor deze vreemdeling een VTV-aanvraag was ingediend. Het oordeel van het hof dat voor dit koppel fase 2 is ingegaan en het wederrechtelijk verkregen voordeel dat de betrokkene uit deze schijnrelatie heeft verkregen derhalve € 10.000,- bedraagt, is in zoverre onbegrijpelijk en niet toereikend gemotiveerd. Daarover klaagt het middel terecht.

Schijnrelatie 15. [betrokkene 4] en [betrokkene 5]

10. In de toelichting betoogt de steller van het middel dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat voor dit koppel fase 2 is ingegaan. Volgens de steller van het middel kan uit de gebezigde bewijsmiddelen weliswaar worden afgeleid dat voor deze vreemdeling een MVV is verleend, echter uit de gebezigde bewijsmiddelen kan niet worden afgeleid dat voor deze vreemdeling ook een VTV-aanvraag is gedaan.

11. Het hof heeft wat betreft deze schijnrelatie overwogen dat uit het strafrechtelijk financieel onderzoek is gebleken dat dit koppel zich in fase 2 bevond. Blijkens de voetnoot in het bestreden arrest heeft het hof deze vaststelling ontleend aan een proces-verbaal van bevindingen d.d. 24 juni 2010 met bijlagen, p. 2667-2718 (AH/110). Daaruit kan worden afgeleid dat op 21 september 2009 de IND een brief aan (onder meer) de referent heeft verzonden waarin de IND laat weten dat toestemming wordt verleend voor een MVV-afgifte aan de vreemdeling en waarin uiteengezet wordt op welke wijze de vreemdeling bij aankomst in Nederland de aanvraag voor een verblijfsvergunning kan indienen. Voorts kan uit dit proces-verbaal worden afgeleid dat de betrokkene met de referent de procedure met betrekking tot de VTV-aanvraag heeft besproken. Het oordeel van het hof dat dit koppel zich in fase twee bevond acht ik dan ook niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

Schijnrelatie 18. [betrokkene 7] en [betrokkene 8]

12. Met betrekking tot deze schijnrelatie begrijp ik de klacht aldus dat wordt geklaagd over ’s hofs oordeel dat de betrokkenheid van de betrokkene bij deze schijnrelatie voldoende aannemelijk is geworden.

13. Het hof heeft vastgesteld dat in de woning van de betrokkene een kwitantie is aangetroffen met daarop ‘2009/00345 mww aanvraag tbv [betrokkene 7], zodat naar het oordeel van het hof de betrokkenheid van de betrokkene bij deze schijnrelatie voldoende aannemelijk is geworden. Dat oordeel acht ik geenszins onbegrijpelijk. Dat het hof deze omstandigheid niet expliciet in de (voorafgaande) overwegingen heeft aangemerkt als een omstandigheid die duidt op de betrokkenheid van de betrokkene bij de schijnrelatie, doet daaraan mijns inziens niet af. In zoverre faalt het middel.

Schijnrelatie 28. [betrokkene 9] en [betrokkene 10]

14. In de toelichting betoogt de steller van het middel dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat voor deze vreemdeling een MVV is aangevraagd.

15. Het hof heeft geoordeeld dat voor deze vreemdeling een MVV is aangevraagd. Het hof heeft echter ten aanzien van deze schijnrelatie verzuimd het wettig bewijsmiddel aan te geven waaraan het deze omstandigheid, die het redengevend heeft geacht voor de schatting van het wederrechtelijk voordeel en die niet blijkt uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen, heeft ontleend. Het oordeel van het hof dat het wederrechtelijk verkregen voordeel dat de betrokkene uit deze schijnrelaties heeft verkregen derhalve € 5.000,- bedraagt, is in zoverre onbegrijpelijk en niet toereikend gemotiveerd. Daarover klaagt het middel terecht.

Schijnrelatie 29. [betrokkene 11] en [betrokkene 10]

16. In de toelichting betoogt de steller van het middel dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat voor deze vreemdelingen een MVV is aangevraagd.

17. Het hof heeft onder meer vastgesteld dat de vreemdeling in een telefoongesprek met de betrokkene heeft laten weten hij bij de ambassade is geweest voor zijn aanvraag. Ook hebben de betrokkene en de vreemdeling gesproken over het betalen van geld. Daarbij heeft het hof de wettige bewijsmiddelen vermeld waaraan het deze vaststellingen heeft ontleend. Het oordeel van het hof dat de MVV is aangevraagd en het wederrechtelijk verkregen voordeel uit deze schijnrelatie kan worden vastgesteld op € 5.000,-, acht ik dan ook niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. In zoverre faalt het middel.

18. Het eerste middel slaagt uitsluitend voor zover de klachten betrekking hebben op de in het arrest genoemde schijnrelaties onder de nummers 1 en 28.

19. Het tweede middel klaagt over de verwerping van het verweer dat het wederrechtelijk verkregen voordeel niet geheel aan de betrokkene kan worden toegerekend.

20. In het bestreden arrest heeft het hof het door de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep van 26 april 2018 gevoerde verweer als volgt samengevat en verworpen:

“Verdeling

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de veroordeelde aangevoerd dat het totale wederrechtelijk verkregen voordeel over alle medeverdachten dient te worden verdeeld.

Het hof overweegt hiertoe als volgt.

In het inmiddels onherroepelijk geworden arrest van het gerechtshof in de strafzaak is uitgemaakt dat de veroordeelde handelde als de spin in het web van de organisatie die zich bezighield met het koppelen van vreemdelingen aan referenten en het verzorgen van verblijfsvergunningen. Het had aldus op de weg van de veroordeelde gelegen om aannemelijk te maken dat voor het verkregen voordeel met de medeverdachten een specifieke verdelingsafspraak is gemaakt en/of dat en hoe een eventuele verdelingsafspraak tussen hen ook feitelijk is nagekomen, te meer nu, zoals ook door de rechtbank al is overwogen, de medeverdachten in sommige gevallen als referent hebben opgetreden en daarvoor op de hiervoor omschreven wijze zelf al een vergoeding hebben ontvangen. Nu de veroordeelde dit heeft nagelaten zal het hof er in de onderhavige berekening van uitgaan dat het gehele wederrechtelijk verkregen voordeel aan haar is toegekomen. Het verweer wordt verworpen.”

21. Volledigheidshalve stel ik het volgende op. De bewezenverklaarde feiten zijn gepleegd vóór de inwerkingtreding van art 36e, zevende lid, Sr, zodat de thans geldende regels met betrekking tot de hoofdelijke aansprakelijkheid niet van toepassing zijn.4.Voordien kende het Nederlandse recht een zodanige bepaling niet. Het hof heeft dat overigens ook niet miskend.

22. In HR 7 december 2004, ECLI:NL:HR2004:AQ8491, NJ 2006/63, heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:

“3.3.1. Aan het hiervoor weergegeven oordeel van het Hof ligt de opvatting ten grondslag dat aan de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in art. 36e Sr de verplichting kan worden opgelegd tot betaling van het bedrag van het voordeel dat de betrokkene en zijn mededader tezamen wederrechtelijk hebben verkregen, zonder dat behoeft te zijn vastgesteld welk deel daarvan als in het vermogen van de betrokkene gevloeid moet worden aangemerkt. Die opvatting is onjuist; zij verdraagt zich niet met de aard van de maatregel tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Die maatregel strekt er immers toe dat de betrokkene het voordeel dat hijzelf daadwerkelijk wederrechtelijk heeft verkregen, wordt ontnomen.

3.3.2. De rechter zal, in het geval er verscheidene daders zijn, niet altijd de omvang van het voordeel van elk van die daders aanstonds kunnen vaststellen. Dan zal hij op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de onderscheiden daders hebben gespeeld en het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan elk van hen moet worden toegerekend.

Indien de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere toerekening, kan dit ertoe leiden dat het voordeel pondspondsgewijze wordt toegerekend.”

23. Hoewel de betrokkene in de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak is veroordeeld voor – kort gezegd – deelname aan een criminele organisatie, het meermalen medeplegen van mensensmokkel, het meermalen medeplegen van een ander uit winstbejag behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van wederrechtelijk verblijf in Nederland, het medeplegen van valsheid in geschrift en het medeplegen van gewoontewitwassen, heeft het hof het gehele wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkende toegerekend. Daartoe heeft het hof overwogen dat de betrokkene handelde als spin in het web van de organisatie en het aldus op de weg van de betrokkene had gelegen om aannemelijk te maken dat tussen haar en de medeverdachten specifieke verdelingsafspraken bestonden, te meer nu de medeverdachten in sommige gevallen als referent hebben opgetreden en daarvoor zelf al een vergoeding hebben ontvangen.

24. Dit oordeel van het hof acht ik, gelet op hetgeen hiervoor onder 20 is vooropgesteld, niet zonder meer begrijpelijk. Weliswaar is de ontnemingsrechter, in het geval er verscheidene daders zijn, niet verplicht om tot een verdeling van het wederrechtelijk verkregen voordeel te komen,5.echter de enkele omstandigheid dat de betrokkene handelde als spin in het web lijkt mij onvoldoende om het gehele wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene toe te rekenen. Uit die enkele vaststelling vloeit immers niet voort dat de medeverdachten niets van de opbrengst hebben gekregen. Ook de omstandigheid dat de medeverdachten in sommige gevallen als referent optraden en daarvoor al een vergoeding hebben ontvangen, is mijns inziens onvoldoende om het gehele wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene toe te rekenen. Daarbij neem ik in aanmerking dat uit een groot aantal schijnrelaties voordeel is genoten terwijl uit het bestreden arrest kan worden afgeleid dat (alleen) medeverdachte. [betrokkene 11] slechts in twee gevallen (schijnrelatie 28 en 29) als referent optrad.

25. Het tweede middel slaagt.

26. Het derde middel klaagt dat het hof het zogenaamde draagkrachtverweer op ontoereikende gronden, althans onbegrijpelijk gemotiveerd, heeft verworpen.

27. Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 26 april 2018 blijkt dat de raadsman ten aanzien van de persoonlijke omstandigheden van de betrokkene het volgende heeft aangevoerd:

“Cliënte wordt dit jaar 75. Ik zal ook nog wat stukken aangaande haar huidige inkomsten overleggen. Ze ontvangt netto € 727,- aan pensioen en € 356,- aan huurtoeslag. Ze betaalt € 710,- aan huur en € 121,59 aan premie voor haar zorgverzekering. Daarvan krijgt ze € 95,- terug.

Op grond van de overgelegde stukken is niet aannemelijk dat cliënte op korte termijn aan enige betalingsverplichting kan voldoen. Ook op de langere termijn is er geen zicht op meer inkomsten. Dit is alles, meer geld is er niet. Tegen die achtergrond bezien heeft zij onvoldoende draagkracht om aan een betalingsverplichting te kunnen voldoen.”

28. Het hof heeft in de bestreden uitspraak ten aanzien van de draagkracht van de betrokkene het volgende overwogen:

“Namens de veroordeelde is ter terechtzitting in hoger beroep het verzoek gedaan de betalingsverplichting op nihil te stellen in verband met haar geringe draagkracht. Dit verweer wordt verworpen, omdat de veroordeelde onvoldoende aannemelijk en inzichtelijk heeft gemaakt dat haar huidige en redelijkerwijs te verwachten toekomstige financiële vermogen en draagkracht ontoereikend zijn om (een deel van) het te betalen bedrag te voldoen.”

29. Bij de beoordeling van het middel kan het volgende worden vooropgesteld. Alhoewel de ontnemingsrechter bij het opleggen van de ontnemingsmaatregel de bevoegdheid tot matiging heeft, is de ruimte voor matiging tijdens de ontnemingsprocedure beperkt. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad heeft als uitgangspunt te gelden dat de draagkracht van de betrokkene in beginsel aan de orde dient te worden gesteld in de executiefase. In de ontnemingsprocedure kan de draagkracht alleen dan met vrucht aan de orde worden gesteld indien aanstonds duidelijk is dat de betrokkene op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben.6.

30. Uit hetgeen namens de betrokkene is aangevoerd blijkt slechts dat de betrokkene op dit moment beperkte inkomsten heeft en dat, gelet op haar leeftijd, niet valt te verwachten dat dit in de toekomst anders zal zijn. De verdediging heeft echter nagelaten een volledig beeld van de financiële positie van de betrokkene te schetsen zodat niet inzichtelijk is of de betrokkene, naast haar vaste inkomsten, over huidige of toekomstige andere vermogensbestanddelen beschikt waarmee de betalingsverplichting kan worden nagekomen. Daarbij valt bijvoorbeeld te denken aan bezittingen van de betrokkene. Het oordeel van het hof dat de veroordeelde onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt dat haar huidige en redelijkerwijs te verwachten toekomstige financiële vermogen en draagkracht ontoereikend zijn om (een deel van) het te betalen bedrag te voldoen acht ik dan ook niet onbegrijpelijk. Gelet op hetgeen door de verdediging is aangevoerd, was het hof evenmin gehouden zijn oordeel nader te motiveren.

31. Het derde middel faalt.

32. Het eerste en tweede middel slagen. Het derde middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

33. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

34. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag opdat de zaak op het bestaande beroep opnieuw kan worden berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.