HR (P-G), 29-06-2010, nr. 08/01660

Het Gerechtshof te 's‑Gravenhage heeft het door de betrokkene uit het medeplegen van witwassen, meermalen gepleegd, verkregen voordeel vastgesteld op € 27.000,- en aan de betrokkene de verplichting opgelegd dit bedrag aan de Staat te betalen.

Namens de betrokkene heeft mr. R.F. Nelisse, advocaat te Rotterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel bevat twee klachten. De eerste klacht luidt dat een aantal door het Hof in de motivering van de schatting genoemde feiten en omstandigheden niet op de gebezigde bewijsmiddelen is terug te voeren en het Hof evenmin heeft aangegeven aan welk wettig bewijsmiddel het die feiten en omstandigheden heeft ontleend. Het middel doelt op de in het hierna onder 4 opgenomen citaat gearceerde overwegingen. De tweede klacht luidt dat het Hof niet heeft geoordeeld dat niet is vast te stellen welk voordeel, naar ik begrijp, betrokkenes medeverdachte1. heeft genoten, ‘zodat het niet had mogen afwijken van het beginsel dat de omvang van het voordeel van elk van de daders moet worden berekend en toegerekend.’ Het Hof zou vaste rechtspraak van de Hoge Raad hebben miskend met zijn ‘stelling (…) dat (…) pondspondsgewijze verdeling slechts niet toegepast zou dienen te worden indien [betrokkene] aannemelijk zou hebben gemaakt dat feitelijk van een andere verdeling moet worden uitgegaan’.

De bestreden uitspraak houdt het volgende in:

Het Hof heeft als bewijsmiddel 1 gebezigd:

Het middel gaat ervan uit dat de gearceerde passages feiten en omstandigheden bevatten die redengevend zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, zodat duidelijk moet zijn aan welk wettig bewijsmiddel die feiten en omstandigheden zijn ontleend. Ik beperk mij in het navolgende tot wat het Hof onder het kopje ‘Ad a. en b.’ achter de daar vermelde gedachtenstreepjes heeft overwogen. In het in het middel gewraakte deel van zijn overwegingen heeft het Hof voor het overige immers geen feiten of omstandigheden vastgesteld.

In onder meer HR 23 oktober 2007, NJ 2008, 70,m.nt. Borgers, overwoog de Hoge Raad:

Aan het middel ligt de gedachte ten grondslag dat deze rechtspraak ook geldt voor feiten of omstandigheden die redengevend zijn voor het bewijs van de schatting van het wederrechtelijk voordeel in ontnemingszaken. Die gedachte lijkt mij juist. De achtergrond van de desbetreffende jurisprudentie is dat kan worden vastgesteld dat, zoals artikel 359, derde lid, eerste volzin, Sv eist, het bewijs berust op daarvoor redengevende feiten en omstandigheden en dat die feiten en omstandigheden zijn ontleend aan wettige bewijsmiddelen. Ook de uitspraak van het Hof op een vordering als bedoeld in artikel 36e Sr dient op straffe van nietigheid de inhoud te bevatten van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend.2. Het moet daarbij gaan om de in artikel 339 Sv genoemde wettige bewijsmiddelen (artikel 511f Sv).3.

Wat het Hof vaststelt over de relatie tussen en het gezamenlijk optreden van de betrokkene en [betrokkene 1] heeft het op de eerste plaats ten grondslag gelegd aan zijn oordeel dat, in weerwil van wat de verdediging had betoogd, de methode van de kasopstelling ten aanzien van hun gezamenlijke inkomsten en uitgaven kan worden gehanteerd om tot een schatting van het voordeel te komen. Daarmee zijn deze vaststellingen redengevend voor het oordeel dat de schatting van het voordeel kan worden gebaseerd op (voor de betrokkene: de helft van) het verschil tussen de inkomsten van de betrokkene en [betrokkene 1] in de desbetreffende jaren enerzijds en hun gezamenlijke uitgaven anderzijds. In feite ligt het op 's Hofs vaststellingen gebaseerde uitgangspunt dat betrokkene en [betrokkene 1] een economische eenheid vormden aan de basis van de schatting van het voordeel. Als het Hof niet een dergelijke economische eenheid had aangenomen had, als niettemin de kasopstellingsmethode gehanteerd zou zijn, van de betrokkene en [betrokkene 1] afzonderlijk het verschil tussen inkomsten en uitgaven in de desbetreffende jaren berekend moeten worden.

Voor zover het middel erover klaagt dat het Hof niet heeft aangegeven aan welke wettige bewijsmiddelen het de achter de gedachtenstreepjes afzonderlijk opgesomde feiten en omstandigheden heeft ontleend, is het dan ook terecht voorgesteld.

Ik heb mij afgevraagd of dit tot cassatie moet leiden en meen uiteindelijk dat dat het geval is. Het Hof heeft op de desbetreffende feiten en omstandigheden zijn oordeel gebaseerd dat sprake is geweest van een zodanige feitelijke en financiële verwevenheid dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel volgens de methode van een gezamenlijke kasopstelling kan worden bepaald. Dat van een dergelijke verwevenheid sprake was, heeft het Hof weliswaar ook in de bewijsmiddelen vastgesteld, maar de grondslag voor dit oordeel is in bewijsmiddel 1 aanzienlijk minder gespecificeerd opgenomen dan in de verkorte uitspraak onder ‘Ad a. en b.’ Bewijsmiddel 1 vermeldt slechts dat uit de afgelegde verklaringen en afgeluisterde gesprekken blijkt van verwevenheid tussen de betrokkene en [betrokkene] wat betreft inkomsten en uitgaven. Om welke verklaringen en gesprekken het gaat en wat die verklaringen en gesprekken terzake inhouden vermelden de bewijsmiddelen niet. Voor wat betreft de verwevenheid gaat het in bewijsmiddel 1 om niet veel meer dan een conclusie. Klaarblijkelijk vond het Hof het (daarom?) nodig om in reactie op het verweer van de verdediging dat geen sprake was van een economische eenheid (zie de pleitnota in hoger beroep, p. 1 en 2) zijn oordeel dat daarvan wel sprake was nader te motiveren door de desbetreffende feiten en omstandigheden uitdrukkelijk te vermelden. Die nadere motivering — die niet deugt omdat de daarin opgesomde feiten en omstandigheden uit de lucht komen vallen4. — kan daarom in cassatie niet zomaar worden weggedacht met de redenering dat bewijsmiddel 1 voldoende grond biedt voor de aanname dat sprake was van een economische eenheid tussen de betrokkene en [betrokkene 1].

Een andere vraag, waarop ik gelet op het voorgaande slechts kort inga, is of de door het Hof achter de gedachtenstreepjes opgesomde feiten en omstandigheden ook in die zin redengevend voor de schatting zijn dat het Hof daarop zijn oordeel heeft gebaseerd dat het voordeel aan de betrokkene en [betrokkene] ieder voor de helft kan worden toegerekend.

De ontnemingsmaatregel strekt ertoe dat de betrokkene het voordeel wordt ontnomen dat hijzelf daadwerkelijk wederrechtelijk heeft verkregen.5. Méér kan hem niet worden ontnomen.6. Daarom moet in het geval van meerdere daders worden bepaald, althans geschat, welk deel van de totale buit aan de betrokkene ten goede is gekomen.7. Het begrip ‘wederrechtelijk verkregen voordeel’ in artikel 36e Sr ziet aldus op het voordeel dat de betrokkene daadwerkelijk heeft genoten. De schatting van dit voordeel moet als gezegd aan de inhoud van de in de ontnemingsuitspraak opgenomen bewijsmiddelen kunnen worden ontleend. Dat de rechter in het geval er verscheidene daders zijn niet altijd aanstonds de omvang van het voordeel van elk van de daders zal kunnen vaststellen en dan zijn toevlucht moet nemen tot het ‘toerekenen’ van het voordeel per dader op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de onderscheiden daders hebben gespeeld en het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen, doet aan het uitgangspunt dat het daadwerkelijke genoten voordeel moet worden ontnomen niet af. Integendeel, deze wijze van schatting van het voordeel per dader vormt een methode om bij gebrek aan ‘hard’ bewijs aan dit uitgangspunt invulling te geven. Het zou naar mijn inzicht dan ook vreemd zijn om de feiten en omstandigheden waaruit wordt afgeleid welk deel van het totale voordeel daadwerkelijk door de betrokkene is genoten buiten de bewijsmiddelen te houden. Ook aan dergelijke feiten en omstandigheden is de schatting van het door de betrokkene genoten voordeel ontleend.8.

Dan de tweede klacht in het middel. Die faalt omdat de overwegingen van het Hof duidelijk maken dat het Hof wel degelijk onderzoek heeft gedaan naar de verdeling van het voordeel tussen de betrokkene en zijn mededader, dat de door het Hof in dit verband vastgestelde feiten en omstandigheden aanwijzingen bieden voor een gelijke verdeling van het voordeel terwijl de betrokkene die aanwijzingen niet heeft ontkracht, zodat van de uit die aanwijzingen naar voren komende pondspondsgewijze verdeling moet worden uitgegaan.9.

Het middel slaagt ten dele.

Het tweede middel klaagt over de overwegingen van het Hof onder e. Die zouden innerlijk tegenstrijdig, althans onbegrijpelijk zijn, omdat de betrokkene niet is veroordeeld voor drugshandel of andere strafbare feiten, zodat het Hof volgens de gevolgde redenering gelden die de betrokkene heeft aangewend en die afkomstig waren uit drugshandel of andere strafbare feiten niet in de schatting van het voordeel had mogen meenemen.

De betrokkene is in de hoofdzaak veroordeeld wegens (het medeplegen van) het in de periode van 2 januari 2002 tot en met 20 juli 2004 meermalen witwassen van diverse geldbedragen met een totale waarde van omtrent € 545.611,08. De strafmotivering in het vonnis — een uitgewerkte bewijsconstructie ontbreekt — houdt in dat de betrokkene gedurende een periode van ruim twee jaar aanzienlijke geldbedragen heeft overgemaakt naar Curaçao en dat hij voor zijn werkzaamheden geld ontving. Het Hof heeft geoordeeld dat slechts het geld dat hij aldus verdiend heeft (voor de helft) als voordeel dient te worden ontnomen.

Onder het kopje ‘De soortgelijke feiten’ houdt de pleitnota in hoger beroep onder meer in:

De overwegingen van het Hof onder de letters A tot en met E corresponderen met de kopjes in de pleitnota in hoger beroep, waarbij E correspondeert met hetgeen in de pleitnota onder het kopje ‘De soortgelijke feiten’ is vermeld. Tegen de achtergrond van wat onder dit kopje is aangevoerd begrijp ik het Hof zo dat waar het overweegt dat ‘[v]oor zover de verdachte ook gelden heeft aangewend die afkomstig waren uit drugshandel of uit andere strafbare feiten, vallen deze ook onder het bereik van artikel 420 bis wetboek van strafrecht’ het Hof bedoelt dat ook als de betrokkene geld heeft verdiend met drugshandel of andere strafbare feiten, hij ook die bedragen heeft witgewassen. Dat mag zo zijn — ook het overdragen van door eigen misdrijf verkregen geld levert witwassen op11. -, maar dan heeft de betrokkene niet al het geld dat hij in de desbetreffende periode heeft verdiend met witwassen verdiend (want kennelijk ook een deel met drugshandel en/of andere strafbare feiten). En als gevolg van het hanteren van de methode van de kasopstelling is dan ook het aldus verdiende geld in het voordeel betrokken.12.

Wat het Hof onder e. heeft overwogen is niet begrijpelijk, zodat het middel slaagt.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot zodanige op artikel 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast voorkomt.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG