HR, 29-01-2010, nr. 08/04442

HR, 29-01-2010, nr. 08/04442

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 29‑01‑2010

Inhoudsindicatie

Procesrecht. Partijen noch hun advocaten zijn ter zitting verschenen. Art. 2.4.7. van het procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven verplichtte het hof niet vanwege een verzoek tot aanhouding de mondelinge behandeling uit te stellen. Ook verplichtte dit reglement het hof niet tot mededeling van de afwijzing van het verzoek. Indien een mededeling uitblijft dienen advocaten te informeren naar de beslissing op het verzoek. In dit geval, waarin er van uitgegaan wordt dat het verzoek ter griffie in het ongerede is geraakt, had het hof, nadat het van het verzoek op de hoogte was geraakt, niet zonder nader onderzoek tot afhandeling van de zaak mogen overgaan. Als partijen niet verschijnen betekent dit niet dat zij niet volharden in hun standpunten.

29 januari 2010

Eerste Kamer

08/04442

EE/TT

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[De vader],

wonende te [woonplaats],

VERZOEKER tot cassatie,

advocaat: mr. R.T.R.F. Carli,

t e g e n

[de moeder],

wonende te [woonplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de vader en de moeder.

1. Het geding in feitelijke instanties

Met een op 23 januari 2006 ter griffie van de rechtbank 's-Gravenhage ingediend verzoekschrift heeft de vader zich gewend tot die rechtbank en verzocht, kort gezegd, te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van het minderjarige kind van partijen - [het kind] - bij de vader zal zijn en voorts tot het treffen van een regeling inzake vervangende toestemming ter zake van de verkrijging van een geldig reisdocument ten behoeve van en op naam van [het kind].

De moeder heeft het verzoek omtrent het verkrijgen van een geldig reisdocument bestreden en een zelfstandig verzoek gedaan tot het bepalen van een omgangsregeling.

De rechtbank heeft, na een tussenbeschikking van 5 april 2006 en een door de Raad voor de Kinderbescherming uitgebracht rapport en advies, bij eindbeschikking van 11 april 2007 bepaald dat de hoofdverblijfplaats van [het kind] bij de vader zal zijn en een omgangsregeling ten gunste van de moeder vastgesteld. Voorts heeft de rechtbank het verzoek tot afgifte van een verklaring ter vervanging van toestemming ex art. 1:253a BW jo. art. 34 Paspoortwet alsook het meer of anders verzochte afgewezen.

Tegen de eindbeschikking van de rechtbank heeft de vader hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. De moeder heeft incidenteel appel ingesteld.

Bij beschikking van 23 juli 2008 heeft het hof de bestreden beschikking, voorzover aan het oordeel van het hof onderworpen, bekrachtigd en het in hoger beroep meer of anders verzochte afgewezen.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof heeft de vader beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De moeder heeft geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging en verwijzing.

3. Beoordeling van de middelen

3.1 In cassatie gaat het in deze zaak om het volgende.

De rechtbank heeft in haar eindbeschikking de hiervoor in 1 vermelde beslissingen gegeven, waarna de vader hoger beroep heeft ingesteld tegen de beslissing omtrent de omgangsregeling ten gunste van de moeder en tegen de afwijzing van het verzoek om vervangende toestemming ter zake van de verkrijging van een geldig reisdocument. De moeder stelde incidenteel appel in tegen de vastgestelde omgangsregeling en verzocht deze te verruimen. Bij de op 2 juli 2008 bepaalde mondelinge behandeling van de zaak zijn de vader, de moeder en hun beide advocaten niet verschenen. Het hof overwoog vervolgens in zijn beschikking van 23 juli 2008 het volgende:

"4. Het hof overweegt als volgt. Telefonische navraag heeft geleerd dat de procureur van de vader het hof heeft verzocht de zaak aan te houden. Het hof heeft hiervoor geen toestemming verleend. Partijen zijn er ten onrechte van uit gegaan dat het hof deze toestemming wel heeft verleend. Nu de partijen niet ter zitting zijn verschenen, is het hof niet gebleken dat partijen volharden in hun standpunten. Het hof is van oordeel dat niet is gebleken dat de bestreden beschikking niet op goede gronden is genomen. Voorts is het hof niet gebleken van feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel leiden. Het hof zal de bestreden beschikking derhalve bekrachtigen."

3.2.1 Het hiertegen gerichte eerste middel klaagt dat het hof niet, althans niet zonder nadere motivering, voorbij mocht gaan aan een tijdig ingediend verzoek om uitstel, dat, gezien het geldende procesreglement, had behoren te worden gehonoreerd.

3.2.2 Bij de beoordeling van deze klacht geldt als uitgangspunt dat het hof, zoals uit rov. 4 blijkt, bij de mondelinge behandeling op 2 juli 2008 klaarblijkelijk (na telefonische navraag) bekend was met een verzoek om uitstel van de advocaat van de vader. Voorts bevindt zich in het procesdossier een schriftelijk verzoek om uitstel van 17 juni 2008 wegens vakantie van de advocaat van de vader met een bevestigingsrapport betreffende de verzending daarvan per fax naar de griffie van het hof. Gelet op het tijdsverloop tussen 17 juni en 2 juli 2008 moet het ervoor worden gehouden dat het schriftelijk verzoek om uitstel ter griffie van het hof in het ongerede is geraakt.

3.2.3 Voorzover het middel inhoudt dat het hof ingevolge de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 6 vermelde bepaling van het procesreglement verzoekschriftprocedures verplicht was de mondelinge behandeling uit te stellen, faalt het, omdat een dergelijke verplichting daarin niet valt te lezen. Ook verplicht het reglement niet tot het doen van een mededeling aan partijen dat een verzoek om uitstel niet is ingewilligd, hetgeen niet wegneemt dat het in het belang van een behoorlijke communicatie met de justitiabelen wenselijk is dat een dergelijke mededeling wordt gedaan. Indien een dergelijke mededeling uitblijft, ligt het op de weg van de advocaten van de betrokken partijen te informeren naar de beslissing op het verzoek om uitstel.

3.2.4 In het onderhavige geval, waarin ervan moet worden uitgegaan dat het verzoek om uitstel ter griffie van het hof in het ongerede is geraakt, behoorde het hof, nadat het op 2 juli 2008 na telefonische navraag had begrepen dat door de advocaat van de vader om uitstel van de mondelinge behandeling was gevraagd, niet zonder nader onderzoek tot afhandeling van de zaak over te gaan. De hierop gerichte klachten van het eerste middel slagen derhalve.

3.3 Middel 2 klaagt terecht over de overweging van het hof dat nu de partijen niet ter zitting zijn verschenen, "het hof niet is gebleken dat partijen volharden in hun standpunten", omdat aan het niet verschijnen van partijen een dergelijke gevolgtrekking niet zonder meer kan worden verbonden.

3.4 Ook de in middel 3 aangevoerde motiveringsklacht is in zoverre gegrond dat het hof bij de beoordeling van het principale en incidentele beroep geen kenbare aandacht heeft gegeven aan hetgeen partijen ter bestrijding en verdediging van de bestreden beschikking naar voren hebben gebracht. Zoals in 3.3 is overwogen, kon aan het niet verschijnen van partijen niet zonder meer de conclusie worden verbonden dat partijen hun standpunten hebben prijsgegeven.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de beschikking van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 23 juli 2008;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, J.C. van Oven en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 29 januari 2010.

Conclusie 29‑01‑2010

Mr. Huydecoper

Partij(en)

Conclusie inzake

[De vader]

verzoeker tot cassatie

[De moeder]

verweerster in cassatie

Feiten1. en procesverloop

1.

Het probleem dat in deze zaak in cassatie aan de orde is blijkt grotendeels uit de in alinea 3 hierna aan te halen rov. 4 van de in cassatie bestreden beschikking.

Ter inleiding vermeld ik nog dat het inhoudelijk gaat om een geschil tussen de partijen, de ouders van het minderjarige meisje [het kind]2., over een voor dat kind getroffen c.q. te treffen bezoekregeling, en over de afgifte van een paspoort op naam van het kind. In de eerste aanleg was ook aan de orde de gewone verblijfplaats van het kind. De daarover in de eerste aanleg gegeven beslissing is echter in de appelinstantie niet meer ter discussie gesteld. Die is (dus) ook in cassatie niet meer aan de orde.

2.

In het in de eerste aanleg aanhangig gemaakte geschil ging het, zoals al aangestipt, om de vraag waar de gewone verblijfplaats van het kind [het kind] moest worden bepaald; alsmede welke bezoekregeling (naar in de rede ligt: mede afhankelijk van de beslissing over de gewone verblijfplaats) aangewezen was; en of in weerwil van verzet van [de moeder], afgifte van een paspoort op naam van [het kind] aangewezen was. De rechtbank heeft bij beschikking van 11 april 2007 op deze drie punten een beslissing gegeven3..

3.

[De vader] is van de beslissing van de rechtbank in hoger beroep gekomen. Namens [de moeder] is incidenteel hoger beroep ingesteld.

In de thans in cassatie bestreden beschikking heeft het hof in rov. 4 het volgende overwogen:

‘4.

Het hof overweegt als volgt. Telefonische navraag heeft geleerd dat de procureur van de vader het hof heeft verzocht de zaak aan te houden. Het hof heeft hiervoor geen toestemming verleend. Partijen zijn er ten onrechte van uit gegaan dat het hof deze toestemming wel heeft verleend. Nu de partijen niet ter zitting zijn verschenen, is het hof niet gebleken dat partijen volharden in hun standpunten. Het hof is van oordeel dat niet is gebleken dat de bestreden beschikking niet op goede gronden is genomen. Voorts is het hof niet gebleken van feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel leiden. Het hof zal de bestreden beschikking derhalve bekrachtigen.’

Aansluitend heeft het hof de bestreden beschikking inderdaad bekrachtigd.

4.

Namens [de vader] is tijdig4. en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Van de kant van [de moeder] is geen verweerschrift ingediend.

Bespreking van de cassatiemiddelen

5.

De middelen klagen in (tenminste) drie opzichten over de zojuist aangehaalde overweging van het hof. Middel 1 klaagt dat zou zijn miskend dat er tijdig een verzoek om uitstel was gedaan dat, gezien het geldende rolreglement, had behoren te worden gehonoreerd; of waarvoor althans gold dat het hof de gronden waarop het verzoek berustte had behoren te onderzoeken (alinea's 3 – 3c van het cassatierekest). Middel 2 klaagt, daar komt het op neer, over de gevolgtrekkingen die het hof aan het niet-verschijnen van partijen op de vastgestelde mondelinge behandeling heeft verbonden (alinea's 4 – 4b van dat rekest). Middel 3 klaagt over de motivering van de beschikking van het hof. Deze zou (op verschillende punten) innerlijk tegenstrijdig zijn.

6.

Met ingang van 1 maart 2008 was wat de onderhavige zaak betreft van toepassing het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven, gepubliceerd in Stcrt. 226 van 21 november 2007.

Art. 2.4.1 daarvan bepaalt dat als jeugdzaken onder meer worden aangemerkt zaken betreffende de verblijfplaats en de omgang terzake van minderjarigen. Aan die omschrijving voldoet de onderhavige zaak5.. Art. 2.4.7 vervolgt dan met de regel:

‘2.4.7. Verzoek om uitstel

Een verzoek om uitstel van de mondelinge behandeling wordt slechts ingewilligd indien naar het oordeel van het hof sprake is van een klemmende reden die voldoende aannemelijk is gemaakt.

Het verzoek wordt per omgaande na de oproeping voor de mondelinge behandeling gedaan, onder vermelding van de verhinderdata van alle betrokkenen.’

7.

In het cassatierekest wordt aangevoerd dat, nadat op 6 juni 2008 een oproep voor de mondelinge behandeling was verzonden, er op 17 juni een verzoek om aanhouding (per fax) zou zijn gedaan, wegens vakantie van de advocaat van [de vader].

Het overgelegde procesdossier bevat inderdaad de oproepingsbrief van 6 juni 2008 en een kopie van een op 17 juni 2008 gedateerd verzoek om aanhouding, voorzien van een afdruk die ogenschijnlijk van een faxapparaat is, en die aangeeft dat het document op 17 juni met goed resultaat is gestuurd naar faxnr. 070 3812175, het in de oproepingsbrief aangegeven faxnummer van de griffie van het hof.

8.

In het licht van deze dossierstukken denk ik dat ervan uit mag worden gegaan dat er van de kant van [de vader] op of omstreeks 17 juni 2008 een verzoek om uitstel aan het hof was gericht6.. Het is, verder, duidelijk dat dat verzoek bij gelegenheid van de mondelinge behandeling op 2 juli 2008 — dat is meer dan twee weken nadat, naar in de rede ligt, het verzoek om uitstel was ingekomen — niet bij de kamer van het hof die het appel te behandelen had, bekend was.

9.

Hoe nu te oordelen over de klachten die erop neerkomen dat het hof in de hier gebleken context anders had moeten handelen ten aanzien van het feit dat ter zitting bleek dat partijen en hun raadslieden niet waren verschenen en dat er een verzoek om uitstel was gedaan?

Ik stel voorop dat het te billijken valt dat rechterlijke instanties het vragen van uitstel van mondelinge behandelingen (trachten te) beperken, onder meer in die vorm dat aan dergelijke verzoeken slechts bij aanwezigheid van voldoende zwaarwegende redenen gevolg wordt gegeven, en dat verlangd wordt dat zulke verzoeken (onverwachte calamiteiten daargelaten) in een zo vroeg mogelijk stadium worden gedaan. Zittingstijd is een schaars en kostbaar goed. Dat (de raadslieden van) partijen het, zonder de genoemde zwaarwegende redenen, aan laten komen op het verloren gaan van zittingstijd is, op z'n zachtst uitgedrukt, onwenselijk.

De rechter heeft in het algemeen de vrijheid om over uitstelverzoeken naar goeddunken te beslissen7.. Dat sluit de vrijheid in om beleid zoals zojuist in grote lijnen geschetst, aan te kondigen en in praktijk te brengen.

10.

Het behoort, in het licht van het zojuist gezegde, tot de taak van (de raadslieden van) partijen om zich ervan te vergewissen of een verzoek om uitstel al-dan-niet is toegestaan wanneer bericht daarover uitblijft — en dit in versterkte mate wanneer het verzoek in kwestie niet conform de daarvoor geldende regels is gedaan. Dat laatste was in deze zaak het geval: zoals ik al even aangaf, was het verzoek blijkbaar gedaan op 17 juni, terwijl het toepasselijke reglement voorschrijft dat dat ‘per omgaande’ moet gebeuren. Bij een verzenddatum van de oproeping voor de mondelinge behandeling van 6 juni, voldoet een verzoek van 17 juni — behoudens bijzondere omstandigheden, waarop hier geen beroep wordt gedaan — niet aan die eis.

Dat betekent dat de klachten van Middel 1 voor zover die ervan uitgaan dat het uitstelverzoek in het licht van het geldende reglement gehonoreerd had moeten worden of dat partijen met de kans op afwijzing niet (ernstig) rekening hoefden te houden, niet opgaan.

11.

De rechter die ter zitting met een uitstelverzoek als het onderhavige wordt geconfronteerd en die vaststelt dat door de partijen (blijkbaar) niet tijdig naar de beslissing op het verzoek is geïnformeerd, kán bij die stand van zaken oordelen dat het verzoek niet wordt gehonoreerd en dat de zaak buiten aanwezigheid van de betrokkenen zal worden behandeld.

Het behoeft overigens geen betoog dat de zojuist voorgestelde gang van zaken weliswaar kán, maar dat die, als zich de omstandigheden voordoen die zich in deze zaak inderdaad voordoen, vrij ver afstaat van wat van een behoorlijk functionerend rechterlijk apparaat zou mogen worden verlangd.

Het is aan de partijen om zich op de hiervóór besproken voet van het lot van een uitstelverzoek te vergewissen — maar de verplichting die de overheid in het algemeen heeft om adequaat en voorkomend op berichten van de burger te reageren geldt ook hier. Die verplichting brengt mee

a)

dat een verzoek als het onderhavige tijdig onder de aandacht van de betrokken rechter(s) wordt gebracht en

b)

dat aan partijen tijdig vóór de relevante datum uitsluitsel daarover wordt gegeven.

Daarbij past natuurlijk de bijstelling ‘zo enigszins mogelijk’; maar als een verzoek betreffende een zitting van 2 juli op 17 juni per fax wordt gedaan, mag ervan uit worden gegaan dat de beide genoemde stappen binnen het bereik van het redelijkerwijs mogelijke liggen.

12.

Als het rechterlijke apparaat noch het een noch het ander doet, blijft gelden dat het de raadslieden zijn die per saldo tijdig hadden moeten informeren; maar geldt tegelijk dat het rechterlijke apparaat door een inadequate respons de kans ‘dat het mis gaat’ wezenlijk heeft vergroot. Dat ‘mis gaan’ betreft in dit geval, (de kans) dat partijen en raadslieden niet verschijnen op een in hun zaak bepaalde zitting en dat die zitting dan buiten hun aanwezigheid plaatsvindt. Gezien het grote belang dat erbij bestaat dat de partijen c.s. in rechte worden gehoord en dat de rechter niet beslist voordat die gelegenheid effectief is geboden, valt dat als een ernstig manco in de desbetreffende rechtsgang aan te merken. Dat zou de rechter bij de beslissingen die hij ter zitting wil nemen, wel in zijn beoordeling moeten betrekken8..

13.

Het oordeel dat door Middel 1 wordt bestreden vat ik zo op, dat de kamer van het hof die op 2 juli 2008 met de onderhavige zitting was belast (ambtshalve) telefonisch navraag heeft laten doen naar de reden voor de ontstentenis van partijen en raadslieden, en zo gewaar is geworden dat er een verzoek om uitstel was gedaan; en dat deze kamer vervolgens heeft besloten in de in alinea 11 hiervóór beschreven zin (afwijzing van het verzoek om uitstel en behandeling van de zaak ‘in absentia’). Uit de motivering die het hof heeft gegeven blijkt niet of het hof zich rekenschap heeft gegeven van de voor het uitstelverzoek aangevoerde redenen of van de wijze waarop het verzoek (ter griffie) behandeld is. Er blijkt ook niet of het hof het in alinea 12 hiervóór besprokene in aanmerking heeft genomen.

14.

Onder de herhaalde betuiging dat de rechter de ruimte moet hebben om tegen het niet-verantwoord ‘verkwisten’ van zittingstijd krachtig en effectief op te treden, merk ik wat er volgens mij ter zitting van 2 juli 2008 in deze zaak is gebeurd (zoals ik dat in de vorige alinea heb samengevat), toch aan als ‘beneden de maat’. Ik meen dat de beslissing in kwestie niet mocht worden genomen zonder dat er tenminste kennis was genomen van het uitstelverzoek (en de gronden daarvan).

Het kan heel goed zijn dat de beslissing, ook na kennisneming van het uitstelverzoek en na weging van wat blijkens het eerder gezegde volgens mij in de weging moet worden betrokken, in dezelfde zin uit zou vallen; maar dat doet er niet aan af dat de beslissing zoals die nu gegeven is, moet berusten op een als ondeugdelijk aan te merken onderzoek.

15.

Ik denk dat er voor het overige niet met recht over de motivering van een beslissing als deze geklaagd kan worden: zoals o.a. uit de in voetnoot 7 genoemde uitspraak blijkt, geldt voor beslissingen op uitstelverzoeken geen ‘normale’ motiveringsplicht9.. Maar het feit dat deze beslissing (b)lijkt te zijn genomen zonder dat de rechter relevante informatie vóór zich had die, naar in de rede ligt, wel beschikbaar was, levert een zelfstandig gebrek op dat ook naar mijn oordeel tot vernietiging moet leiden.

Middel 1 houdt mede klachten op dit stramien in. In zoverre beoordeel ik dit middel als gegrond.

16.

Middel 2 klaagt over de overweging van het hof die ertoe strekt dat niet kan worden vastgesteld dat partijen volharden in hun standpunten.

Ook deze klacht lijkt mij gegrond.

Zoals in alinea 4a van de klacht met recht wordt aangevoerd is in de rechtspraak herhaaldelijk aangenomen dat uit het enkele niet-verschijnen van een partij op een terechtzitting niet het ondubbelzinnige prijsgeven van verweren mag worden afgeleid dat wél vereist is om zulk ‘prijsgeven’ in aanmerking te mogen nemen10..

Ik denk dat voor stellingen die niet als ‘verweren’ zijn te kwalificeren hetzelfde geldt (ik zou althans geen goede reden kunnen bedenken waarom daarvoor een andere maatstaf zou mogen worden gehanteerd).

17.

In een variant wijst Middel 2 er in alinea 4b op dat het aannemen dat [de vader] dan wel [de moeder] enig deel van hun standpunten prijsgaven te minder in de rede lag, omdat uit wat ter zitting was gebleken de suggestie naar voren komt dat de partijen niet waren verschenen in de onjuiste mening dat het verzoek om uitstel was gehonoreerd. Aan een houding van partijen die misschien op die manier moet worden begrepen, valt inderdaad geen zinnige gevolgtrekking te verbinden als het gaat om de handhaving dan wel intrekking van hun standpunten.

18.

Het is overigens nog juist denkbaar dat het hof met de hier bestreden overweging niet een geïmpliceerd oordeel over de handhaving van de standpunten van de partijen heeft willen uitspreken, en dat het hier een constatering betreft waar het hof verder geen consequenties aan heeft verbonden. Ik vind dit echter een zo onaannemelijke uitleg van de hier te beoordelen overweging, dat ik die meen te moeten verwerpen.

Bij die uitleg van deze (deel)overweging zou intussen hebben gegolden dat het hof ervan uit moest gaan dat de partijen hun in de stukken betrokken standpunten (wel) beoordeeld wilden zien. Dan had het hof ertoe moeten besluiten de van weerszijden aangevoerde argumenten inderdaad te onderzoeken, en had het daarop gemotiveerd behoren te beslissen. Ik kan in de overweging in kwestie (en ook elders in de beschikking) geen onderzoek naar, laat staan een gemotiveerd oordeel over de in appel betrokken partijstandpunten onderkennen.

19.

Het zojuist opgemerkte onderstreept de onaannemelijkheid van de eerder bedoelde uitleg van de bestreden beschikking. Het levert echter ook op dat de motiveringsklacht van Middel 3 als gegrond moet worden aangemerkt. Die klacht houdt mede in dat zonder dragende motivering aan de door partijen aangevoerde argumenten voorbij is gegaan. Dat is volgens mij inderdaad het geval — vermoedelijk omdat het hof zich in verband met het niet-verschijnen van de partijen ontslagen achtte van de plicht, de desbetreffende argumenten te onderzoeken. Dat zou, ook om de eerder besproken reden, ten onrechte zijn. Maar ook wanneer het hof in dit opzicht niet van een onjuiste opvatting is uitgegaan blijft gelden dat de gegeven motivering geheel langs het namens partijen aangevoerde11. heengaat, en daarmee niet aan de rechtens geldende motiveringseis beantwoordt.

Conclusie

Ik concludeer tot vernietiging, en tot verwijzing op de gebruikelijke voet.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Beroepschrift 23‑10‑2008

Geeft eerbiedig te kennen:

[de vader], hierna te noemen de vader, wonende te [woonplaats], die te dezer zake woonplaats kiest te Den Haag aan de Laan van Nieuw Oost Indië 120, ten kantore van de door hem gestelde advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr R.T.R.F. Carli;

Belanghebbenden zijn:

a.

[de moeder], hierna te noemen de moeder, wonende te ([postcode]) [woonplaats] aan de [adres], die te dezer zake in de vorige instantie woonplaats koos ten kantore van haar advocaat (en procureur) mr H.H. Keereweer, die in (2712 AB) Zoetermeer kantoor houdt aan de Dorpsstraat 9.

b.

de Raad voor de Kinderbescherming gevestigd te (2596 XL) Den Haag aan de Neuhuyskade 40.

1. Inleiding

1a.

De vader en de moeder traden nimmer met elkander in het huwelijk.

Zij zijn de ouders van — en voeren het gezamenlijk gezag over — de op [geboortedatum] 1999 te [geboorteplaats] geboren dochter [het kind], die door de vader erkend werd en die vanaf de zomer van 2005 bij de vader woont.

1b.

Bij inleidend verzoekschrift d.d. 18 januari 2006 presenteerde de vader twee verzoeken (‘objectieve cumulatie’) aan de rechtbank te Den Haag.

In de eerste plaats beoogde de vader een beschikking waarbij bepaald wordt dat de dochter haar gewone verblijfplaats bij de vader zal hebben.

In de tweede plaats verzocht de vader vervangende toestemming ter verkrijging van een reisdocument voor deze dochter.

De moeder voerde verweer en presenteerde een voorwaardelijk verzoek aangaande een voorlopige en een definitieve omgangsregeling.

Na de mondelinge behandeling op 8 maart 2006, volgde de tussenbeschikking d.d. 5 april 2006, waarbij

(1)

onderzoek gevergd werd door de RvdK,

(2)

de voorlopige verblijfplaats van de dochter en

(3)

een voorlopige omgangsregeling werden bepaald.

De mondelinge behandeling werd op 21 februari 2007 voortgezet nadat de RvdK zijn door de rechtbank gevergde rapport had geredigeerd. Bij gelegenheid van die mondelinge behandeling heeft de moeder haar voorwaardelijk verzoek aangevuld met een verzoek omtrent de schoolvakanties van de dochter.

Bij beschikking d.d. 11 april 2007:

a.

wees de rechtbank het verzoek van de vader inzake de gewone verblijfplaats van de dochter toe;

b.

wees de rechtbank het verzoek van de vader inzake de vervangende toestemming in de zin van art 34 lid 2 PPW af;

c.

wees de rechtbank een deel van de door de moeder verzochte omgangsregeling toe.

1c.

In zijn op 10 juli 2007 aan het Gerechtshof te Den Haag verzonden appèlschriftuur presenteerde de vader geen grief tegen de beschikking waarbij de gewone verblijfplaats van de dochter werd bepaald.

1e.

Wel presenteerde de vader een grief tegen de beschikking waarbij een omgangsregeling werd bepaald.

2e.

Tenslotte presenteerde de vader een grief tegen de beschikking waarbij de verzochte vervangende toestemming in de zin van art 34 lid 2 Paspoortwet werd geweigerd.

Het Hof heeft op 13 juli 2007 aan appellant gewezen op de mogelijkheid van ‘mediation’, waarna de vader het aanmeldingsformulier invulde en indiende. Geen van de processtukken biedt antwoord op de vraag of de ‘mediation’ begon.

Blijkens de beschikking heeft de vader op 4 september 2007 aanvullende stukken aan het Hof toegezonden.

1d.

Op 30 november 2007 diende de moeder haar verweerschrift in hoger beroep in, waarbij zij incidenteel appèl instelde.

In haar verweerschrift noemde de moeder waarom de grief van de man aangaande de paspoortkwestie verworpen moest worden.

Ook meende de moeder dat de grief van de vader omtrent de omgangsregeling faalde.

Met betrekking tot de door de rechtbank bepaalde omgangsregeling presenteerde de moeder een grief en verzocht de moeder de naar haar mening juiste omgangsregeling.

1e.

Het Hof heeft aan de man een termijn gegeven tot het indienen van een verweer in incidenteel appèl, waarvan de man geen gebruik heeft gemaakt.

1f.

Nadat het appèlschriftuur op 10 juli 2007 en het verweerschrift in principaal appèl met het incidenteel appèl op 30 november 2007 werd ingediend, zond het Hof aan appellant de brief d.d. 6 juni 2008.

In deze brief d.d. 6 juni 2008 berichtte het Hof als volgt:

‘Op 2 juli 2008 om 15:30 heeft bij het hof de behandeling van de zaak [de vader]/[de moeder] plaats. De zitting heeft plaats in een van de zittingszalen in het Paleis van Justitie, Prins Clauslaan 60 te Den Haag.

Ik roep U op om op deze datum en dit tijdstip te verschijnen. Om partijen zelf ook aan het woord te laten, krijgen advocaten een spreektijd van maximaal tien minuten. Ik verzoek u uw cliënt((e)n) tijdig op te roepen.’

1g.

De processtukken bieden geen zicht op:

*

het moment waarop de oproepingsbrief d.d. 6 juni 2008 door de advocaat van de vader ontvangen werd;

*

het verzoek van de advocaat van de vader aan de vader en aan de advocaat van de moeder om opgave van verhinderdata;

*

het verzoek van de advocaat van de moeder aan de moeder om haar verhinderdata te noemen;

*

het bericht van de advocaat van de moeder aan de advocaat van de vader omtrent de verhinderdata aan die zijde.

Wel biedt het dossier zicht op de op 17 juni 2008 te 12:07 per fax verzonden brief d.d. 17 juni 2008 van de advocaat van de vader aan de griffier van het Hof, waarin de advocaat van vader tot uitdrukking bracht dat zij wegens vakantie de aangekondigde zitting d.d. 2 juli 2008 niet kon bijwonen. Daarom verzocht zij een nieuwe mondelinge behandeling te bepalen.

Bij dat verzoek om uitstel werden de verhinderdagen van alle betrokkenen genoemd in de maanden juni, juli, augustus en september 2008.

1h.

Op 22 juli 2008 schreef de advocaat van de man aan de griffier van het Hof het navolgende:

‘Van de griffier vernam mijn secretaresse vandaag de navolgende mededeling dat morgen vervroegd uitspraak in bovengenoemde zaak gedaan wordt.

Aangezien ik uitstel had gevraagd bij brief van 17 juni 2008, onder overlegging van de verhinderdagen van de advocaat van de wederpartij, waarop ik nog geen reactie heb ontvangen, heeft de secretaresse uw griffie gebeld. Zij hoorde het volgende van de heer Prins: de advocaat mag er niet zomaar van uitgaan dat er uitstel wordt verleend.

Tegen de heer mr H.H. Keereweer is op 2 juli 2008 (datum zitting) telefonisch gezegd dat er geen uitstel meer wordt verleend en dat er een uitspraak volgt.

Kortom: uw Hof gaat dus uitspraak doen, terwijl ik, conform het reglement, om uitstel heb gevraagd, waarop het Hof niet heeft gereageerd.

Bij deze verzoek ik u nogmaals om een mondelinge behandeling te bepalen aangezien ik, geheel conform het reglement, gemotiveerd aanhouding heb gevraagd onder opgave van verhinderdagen van beide advocaten. Er staat dat er in beginsel aanhouding wordt verleend. Daarop mag een advocaat, die conform de voorwaarden een aanhoudingsverzoek indient, vertrouwen. Anders mag de advocaat toch een weigeringsbrief verwachten? Zo is bij mijn weten tot nu toe ook de gang van zaken geweest.

Ik verneem dus graag van u een reactie op deze brief.’

1i.

Op 23 juli 2008 antwoordde de griffier:

‘Geachte mevrouw Brown-Knip,

In reactie op uw brief van 22 juli 2008 deel ik U het volgende mee. Het Hof was niet op de hoogte van een verzoek om uitstel van de mondelinge behandeling van uw zijde, nu het hof de door u genoemde brief van 17 juni 2008 niet heeft ontvangen.

Een kopie van deze brief is per gelijke post verstuurd aan de wederpartij.’

1k.

Op 24 juli 2008 antwoordde de advocaat van appellant aan het Hof:

‘Naar aanleiding van Uw brief d.d. 23 juli 2008, waarin te lezen staat dat u mijn uitstelbrief niet heeft ontvangen, het volgende: bijgaand treft u aan die uitstelbrief tezamen met het faxbericht waaruit blijkt dat deze goed is ontvangen.

Mijn brief van 22 juli 2008 is eergisteren per fax verstuurd. Ik heb meteen gebeld of die fax was aangekomen en dat was het geval. Dus uw fax werkt wel.

Ik heb begrepen van de secretaresse dat mr Keereweer op 2 juli nog telefonisch aangeboden heeft om de uitstelbrief te faxen, maar dat mocht niet meer.

Ik kan mij voorstellen dat de fax van 17 juni bij uw Hof in het ongerede is geraakt, maar daar hoeven de cliënten toch niet de dupe van te worden.

Ik zal deze brief meteen faxen en telefonisch controleren of deze is ontvangen. Afschrift dezes zend ik aan mr H.H. Keereweer, de procureur van de vrouw.’

1j.

Op 23 juli 2008 heeft het Hof zijn beschikking gegeven in deze procedure met zaaknummer 105.011.531/01, rekestnummer 962-H-07 en met FA RK 06-411 als rekestnummer van de rechtbank.

2.

De vader stelt bij deze tegen voornoemde beschikking cassatie in en is van mening dat het Hof in voornoemde beschikking het recht heeft geschonden, althans vormen heeft verzuimd waarvan de niet naleving tot nietigheid leidt. Zulks blijkt uit de navolgende cassatiemiddelen.

3. Middel 1 met drie onderdelen.

Inleiding: Uit de tweede volzin van rov 4 blijkt dat het Hof de op 17 juni 2008 te 12:07 per fax verzonden brief d.d. 17 juni 2008 van de advocaat van de vader aan de griffier van het Hof niet kende toen het Hof zijn beschikking wees. Blijkens de vijfde volzin van rov 4 zijn noch de vader, noch de moeder ter zitting verschenen. Het Hof stelt pas na telefonische navraag (bij de procureur van de moeder?) te hebben vernomen dat de procureur van de vader verzocht heeft de zaak aan te houden.

3a.

In die situatie vergde de goede procesorde dat het Hof onderzoekt

(1)

of inderdaad uitstel gevraagd was,

(2)

welke reden voor uitstel genoemd werd,

(3)

of het verzoek op deugdelijke wijze gedaan is en of het verzoek om uitstel — gezien de daarmee gemoeide belangen — gehonoreerd of verworpen behoort te worden.

Omdat uit het arrest niet blijkt van een deugdelijk onderzoek naar deze drie onderwerpen heeft het Hof de goede procesorde in onvoldoende mate geëerbiedigd en is de beschikking om die reden niet deugdelijk gemotiveerd.

3b.

Daar komt bij dat indien het Hof de reden voor het uitstel niet kent en desondanks geen toestemming verleent (zoals in de derde volzin van rov 4 is te lezen), het Hof handelt alsof er hoe dan ook geen omstandigheden zijn op grond waarvan de rechter een mondelinge behandeling dient aan te houden wegens afwezigheid van de raadsman.

In de vijfde volzin van rov 3.4.2 van NJ 05/251 heeft de Hoge Raad overwogen dat zulk handelen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting.

3c.

Voor zoveel het Hof zou menen dat in het ‘procesreglement verzoekschriftenprocedures familiezaken gerechtshoven’ (eerste versie, 2008) voor het niet inwilligen van het verzoek om uitstel — waarmee de moeder lijkt te hebben ingestemd — grond zou bestaan, steunt die mening op een onjuiste rechtsopvatting omtrent zowel de aan het Hof voorgelegde verzoeken, als omtrent de daarmee corresponderende regels in voornoemd reglement.

Het aan het Hof voorgelegde geschil omtrent de omgangsregeling is kennelijk een geschil omtrent een ‘jeugdzaak’ als genoemd in art 2.4.1. van het genoemde procesreglement (PVFG).

Art 2.4.7 PVFG reguleert het verzoek om uitstel, waarbij — zonder te vermelden wat onder een klemmende reden verstaan wordt — de per ommegaande gedane en aannemelijk gemaakte klemmende reden tot voorwaarde gemaakt is van het inwilligen van het verzoek om uitstel. Aangenomen moet worden dat ‘per ommegaande’ duidt op de voortvarende reactie op de oproepingsbrief. Al vele jaren vormen de ‘meer persoonlijke omstandigheden’ van de advocaat of partij (‘zoals ziekte of vakantie’) een klemmende reden voor het inwilligen van een verzoek om uitstel. Zie uitleg procesreglement rechtbanken, noot 11. Stc 09.02.07 nr 29/pag.24.

Het aan het Hof voorgelegde geschil omtrent de Paspoortwet is kennelijk een geschil als bedoeld in het algemeen deel van het PVFG.

Art 1.4.7 daarvan reguleert het verzoek om uitstel en vermeldt:

‘een verzoek om uitstel van de mondelinge behandeling dat schriftelijk is gedaan binnen twee weken na de oproeping wordt in beginsel ingewilligd.’

Om elk van deze twee redenen mocht de vader menen dat het op 17 juni 2008 — mitsdien binnen twee weken na de oproeping d.d. 6 juni 2008 — gedane verzoek om uitstel in beginsel ingewilligd wordt en dat het niet inwilligen te lezen moest zijn in een van het Hof ontvangen brief.

Om elk van deze twee redenen moet — indien het Hof gemeend zou hebben dat het de vrijheid had om het verzoek om uitstel af te wijzen — het Hof zich bediend hebben van een onjuiste rechtsopvatting omtrent niet alleen de aard der verzoeken, maar ook omtrent de daarmee corresponderende regels.

Voor zoveel het Hof gemeend zou hebben dat het de vrijheid had het op 2 juli 2008 gebleken (!) verzoek om uitstel zonder onderzoek en zonder motivering niet in te willigen, heeft het Hof zich dus bediend van een onjuiste rechtsopvatting aangaande de in het PVFG behandelde algemene zaken (waaronder de paspoortwet-kwestie valt) enerzijds en anderzijds de in art 2.4.1 omschreven ‘jeugdzaken’ (waaronder de omgangsregeling valt).

4. Middel 2 met twee onderdelen.

Inleiding. In de vijfde volzin van rov 4 overweegt het Hof: ‘Nu partijen niet ter zitting zijn verschenen, is het hof niet gebleken dat partijen volharden in hun standpunten.’

4a.

Door aldus te overwegen schond het Hof de in de rechtspraak ontwikkelde regel dat als uitgangspunt moet gelden dat de rechter slechts ervan kan uitgaan dat een partij een verweer heeft prijsgegeven, indien dat, uitdrukkelijk of stilzwijgend, op ondubbelzinnige wijze is geschied.

De derde volzin van rov 3.3.2 van NJ 06/327 en vele andere arresten (bijvoorbeeld NJ 68/310, NJ 87/232 en NJ 98/46) bieden aanleiding en steun tot het formuleren van deze klacht.

Voor zoveel het Hof gemeend zou hebben dat het niet verschijnen van zowel de vader als de moeder opgevat mag worden als een ondubbelzinnig prijsgeven van hun standpunten, kan deze mening niet gerijmd worden met het gegeven dat het Hof op 2 juli 2008 na ‘telefonische navraag’ heeft vernomen dat de procureur van de vader verzocht heeft de zaak aan te houden en doet zich op dit punt een duidelijke innerlijke tegenstrijdigheid voor.

Een verzoek om aanhouding verschilt immers wezenlijk van een ‘ondubbelzinnig’ niet volharden in een standpunt.

Ook daarom is het arrest niet naar behoren gemotiveerd.

4b.

Voor zoveel het Hof gemeend zou hebben dat het niet ter zitting verschijnen reeds voldoende is om te concluderen dat beide partijen niet in hun standpunten volharden, heeft het Hof geen inzicht geboden in de gedachten welke het Hof tot deze conclusie voerden.

Zonder nadere toelichting welke ontbreekt is immers niet navolgbaar waarom het niet ter zitting verschijnen van beide partijen, gevoegd bij het door het Hof genoemde feit dat het Hof op 2 juli 2008 bekend werd met het feit dat tenminste één der partijen uitstel verzocht zou hebben, tot de conclusie zou voeren dat beide partijen hun standpunten prijs gaven.

In vele arresten (bijvoorbeeld NJ 99/7 rov 3.5 en NJ 06/327 rov 3.3.2, 2e volzin) heeft de Hoge Raad de maatstaf genoemd waaraan een motivering moet voldoen. Het Hof heeft deze maatstaf niet aangehouden en heeft geen inzicht gegeven in de gedachtegang welke ertoe leidde dat het Hof, uitgaand van het niet verschijnen van beide partijen, uitkwam bij het oordeel dat beide partijen niet meer volhardden in hun standpunt. Bij gebreke daarvan is niet controleerbaar wat het Hof werkelijk voor ogen had, weshalve ook niet beoordeeld kan worden of dat oogmerk aanvaardbaar is.

Ook op deze gronden moet gezegd worden dat het arrest niet naar behoren gemotiveerd werd.

5. Middel 3

Inleiding. In de laatste drie volzinnen van rov 4 heeft het Hof nader overwogen dat en waarom de in het principaal en incidenteel appèl gepresenteerde grieven (waarbij de vader nog niet de gelegenheid kreeg om zijn verweer in incidenteel appèl te presenteren) worden verworpen.

De reden waarom het Hof daartoe besliste wordt gevormd door feitelijke oordelen (2 maal ‘niet gebleken’), welke niet alleen een innerlijke tegenstrijdigheid opleveren met

(a)

het feit dat één partij uitstel wenste en

(b)

dat beide partijen schriftelijke stukken hebben geproduceerd, maar die ook van iedere motivering ontdaan zijn.

Als gevolg van dit motiveringsgebrek, behoort de beschikking niet in stand te blijven.

6.

Verzoeker tot cassatie heeft nog niet de beschikking over het proces-verbaal van de zitting op 2 juli 2008. Zodra dit proces-verbaal ontvangen is zal het aan de Hoge Raad worden aangeboden. De vader behoudt zich het recht voor om dienaangaande cassatiemiddelen te formuleren.

Het is op deze gronden dat de vader als verzoeker tot cassatie de eer heeft te concluderen dat de bestreden beschikking van het Gerechtshof te Den Haag, welk op 23 juli 2008 werd gegeven, behoort te worden vernietigd, met zodanige beslissing als de Hoge Raad juist zal achten.

Den Haag, 23 oktober 2008

Advocaat

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.