HR, 19-02-2013, nr. 11/00007 P

HR, 19-02-2013, nr. 11/00007 P

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 19‑02‑2013

Mr. Silvis

Partij(en)

Nr. 11/00007 P

Mr. Silvis

Zitting: 30 oktober 2012

Conclusie inzake:

[Betrokkene]1.

1.

Bij arrest van 18 november 2010 heeft het Gerechtshof te Amsterdam, aan betrokkene de plicht opgelegd om ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel een bedrag van € 397.451,62 aan de Staat te betalen.

2.

Namens betrokkene heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3.

Het eerste middel klaagt dat het oordeel dat betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen uit strafbare feiten waarvoor hij is veroordeeld, dan wel uit soortgelijke feiten als bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sr, niet voldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd.

4.

Betrokkene is in de hoofdzaak veroordeeld wegens - zakelijk weergegeven - het medeplegen van witwassen van contante geldbedragen die zijn aangetroffen in een woning aan de [a-straat 1] te Amsterdam en van een geldbedrag op een Luxemburgse bankrekening. Het Hof heeft ten aanzien van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel het volgende overwogen, voor zover hier van belang:

"Uit het zich ook bij de stukken in de strafzaak bevindende Strafrechtelijk Financieel Onderzoeksrapport met bijlagen (...), (hierna: SFO-rapport), blijkt dat op 29 augustus 2002 in een perceel aan de [a-straat 1] te Amsterdam een hoeveelheid geld is aangetroffen. (...) Ten tijde van de doorzoeking blijkt volgens informatie van de gemeentelijke basis administratie van de gemeente Amsterdam aldaar te staan ingeschreven: [betrokkene] geboren op [geboortedatum] 1952, zijnde de veroordeelde.

Mede gelet op de omstandigheid dat er geen enkel aanknopingspunt is dat sprake is geweest van een zakelijke (onder-)huurrelatie tussen de veroordeelde en de medeveroordeelden [betrokkene 1] en [betrokkene 2], mag er naar het oordeel van het hof van uit worden gegaan dat de betreffende woning (mede) geheel ter beschikking stond van de verdachte, en hij bekend was met, alsmede de beschikking had over de in voornoemde woning aangetroffen aanzienlijke geldbedragen Het hem toekomend geldbedrag kan als een hem tot (wederrechtelijk) voordeel strekkend vermogensbestanddeel worden aangemerkt. (...)

Tevens werd in de woning aan de [a-straat 1] te Amsterdam een stortingsbewijs aangetroffen van de Banca Del Gattordo in Luxemburg. Het betreft een storting van EUR 85.000,00 op rekeningnummer [001] op naam van [A]. In het kader van een rechtshulpverzoek werden enkele bescheiden door de Luxemburgse autoriteiten overgedragen aan de Nederlandse autoriteiten waaronder een openingsformulier waaruit blijkt dat [betrokkene] met als adres [a-straat 1] te Amsterdam de rekeninghouder is. Uit schriftelijke berichten blijkt dat medeveroordeelde [betrokkene 1] ook "power of attorney" heeft gehad over deze rekening. Het hof zal het bedrag pondspondsgewijs als zijnde hen tot wederrechtelijk voordeel strekkend vermogensbestanddeel aan veroordeelde [betrokkene] en [betrokkene 1] toerekenen zodat een bedrag van EUR 42.500,00 aan [betrokkene] zal worden toegerekend.

Tevens blijkt uit het SFO-rapport dat veroordeelde op 13 december 2001 een courant rekening heeft geopend bij de (thans geheten) ING bank Luxemburg S.A. Op deze rekening is in totaal contant gestort een bedrag van EUR 175.723,92.

Ten slotte is gebleken dat veroordeelde op 2 november 2001, samen met een ander te weten [betrokkene 3], aandelen heeft gekocht van het bedrijf [B] BV. De koopsom van de aandelen betreft blijkens de akte aandelenoverdracht van 2 november 2001, verleden voor notaris mr. H Knoops, fl. 43.719,00, waarvan fl. 8.998,00 contant is betaald en het restant is voldaan door overneming van de schuld in rekening-courant. Het is aannemelijk dat veroordeelde in ieder geval als een van de twee aandeelhouders de helft van de aandelen als contante betaling heeft voldaan, zijnde fl. 4.499,00 (omgerekend EUR 2.042,00).

De hoogte van de bij de veroordeelde aangetroffen, dan wel door hem betaalde contante geldbedragen en de geldbedragen op de rekeningen in Luxemburg kunnen niet verklaard worden door enig legaal inkomen dat hij, dan wel zijn medeveroordeelden hebben genoten, of enige andere legale bron van verwerving daarvan.

(...)

Berekening

Het hof is van oordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van de strafbare feiten ter zake waarvan hij bij arrest is veroordeeld, alsmede door middel van of uit de baten van soortgelijke feiten als bedoeld in artikel 36e, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht."

5.

Met betrekking tot het voordeel dat is ontnomen ten aanzien van het in de hoofdzaak bewezenverklaarde medeplegen van witwassen, wordt gesteld dat het op het eerste gezicht zeer onaannemelijk is, althans zonder nadere toelichting niet (voldoende) begrijpelijk, dat het enkele voorhanden hebben van uit misdrijf afkomstige geldbedragen (wederrechtelijk verkregen) voordeel oplevert, dan wel er kennelijk toe strekt en geëigend is voordeel te genereren. Met de bewezenverklaring van witwassen van een geldbedrag is immers vastgesteld dat dat geldbedrag afkomstig is uit misdrijf en (dus) wederrechtelijk uit dat misdrijf is verkregen, maar of dat totale geldbedrag vervolgens (ook) moet of kan worden aangemerkt als voordeel dat wederrechtelijk is verkregen uit het voorhanden hebben daarvan (en dus uit het witwassen daarvan), is een andere vraag.

6.

Dat een geldbedrag afkomstig is uit misdrijf en (dus) wederrechtelijk uit dat misdrijf is verkregen, hoeft inderdaad niet te betekenen dat het gehele bedrag daadwerkelijk behaald voordeel betreft. In het bijzonder kan er sprake zijn van kosten die voor aftrek in aanmerking komen.

7.

In zijn arrest van HR 5 februari 2008, LJN BC2913, NJ 2008/288 overwoog de Hoge Raad:

"3.3.

Bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen slechts de kosten die in directe relatie staan tot het delict, gelden als kosten die voor aftrek in aanmerking komen. De wetgever heeft de rechter grote vrijheid gelaten of en zo ja, in welke mate hij rekening wil houden met zodanige kosten. De beslissing daaromtrent behoeft in het algemeen geen motivering. Indien evenwel namens de veroordeelde gemotiveerd en met specificatie van de desbetreffende posten het verweer is gevoerd dat bepaalde kosten bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dienen te worden afgetrokken, zal de rechter bij verwerping van het verweer in zijn uitspraak gemotiveerd tot uitdrukking behoren te brengen hetzij dat de gestelde kosten niet kunnen gelden als kosten die in directe relatie staan tot het delict, hetzij dat zij wel als zodanig kunnen gelden maar dat zij - al dan niet gedeeltelijk - voor rekening van de veroordeelde dienen te blijven (vgl. HR 30 oktober 2001, LJN AB3200, NJ 2002, 124).

3.4.

Deze motiveringsverplichting moet thans geacht worden te berusten op art. 359, tweede lid, Sv, welke bepaling ingevolge art. 511e Sv van overeenkomstige toepassing is op de behandeling van een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel."

8.

Het Hof heeft de geldbedragen ten aanzien waarvan betrokkene wegens witwassen is veroordeeld (zijnde de in de woning aangetroffen contante geldbedragen en het geldbedrag op de bankrekening bij de Banca Del Gattordo in Luxemburg), aangemerkt als tot (wederrechtelijk) voordeel strekkende vermogensbestanddelen, en kennelijk geoordeeld dat deze geldbedragen daarom voordeel vormen dat wederrechtelijk is verkregen door middel van of uit de baten van het (medegepleegde) witwassen ter zaken waarvan betrokkene bij arrest is veroordeeld. Dat het voorhanden hebben van die geldbedragen 'strekt tot voordeel', zoals het Hof heeft overwogen, is niet onbegrijpelijk. Daardoor worden de opbrengsten van misdrijven immers aan het oog van justitie onttrokken, en wordt bijvoorbeeld bespaard op te betalen belasting.

9.

De Hoge Raad heeft eerder in een ontnemingszaak de uitspraak van het Hof in stand gelaten, waarin het in een woning aangetroffen geldbedrag, ten aanzien waarvan de betrokkene was veroordeeld wegens witwassen, in zijn geheel door het Hof was aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel.2. In die zaak werd niet geklaagd over het aanmerken van het (totale) witgewassen geldbedrag als wederrechtelijk verkregen voordeel en is dat aspect begrijpelijkerwijs ook niet ambtshalve door de advocaat-generaal of de Hoge Raad aan de orde gesteld.

10.

De Hoge Raad heeft bepaald dat onder voordeel 'verkregen door middel van of uit de baten van' een strafbaar feit waarvoor de betrokkene is veroordeeld, ook kan worden begrepen daadwerkelijk genoten voordeel indien dat strafbare feit kennelijk ertoe strekt en geëigend is voordeel te genereren.3. Bij het enkele voorhanden hebben van een uit misdrijf afkomstig geldbedrag hoeft niet noodzakelijkerwijs ten aanzien van het gehele bedrag sprake te zijn van 'daadwerkelijk genoten voordeel', maar het ligt, als hiervoor gesteld, op de weg van veroordeelde aannemelijk te maken in welke mate geen sprake zou zijn van 'daadwerkelijk genoten voordeel'.4.

11.

Het kan zijn dat de processuele positie van veroordeelde in de hoofdzaak heeft bemoeilijkt om ter terechtzitting inzicht te kunnen geven in de mate van voordeel in het voorhanden geld. Van belang is dan dat de veroordeelde ook na het onherroepelijk worden van de uitspraak op grond van artikel 577b lid 2-8 Sv gemotiveerd op kan komen tegen de hoogte van het vastgestelde voordeel.

12.

Het middel faalt in zoverre geklaagd wordt over de vaststelling dat het gehele bedrag daadwerkelijk behaald voordeel betreft.

13.

Geklaagd wordt voorts dat het Hof bij zijn oordeel dat wederrechtelijk voordeel is verkregen door middel van of uit de baten van soortgelijke feiten als bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sr, in het midden heeft gelaten op welke feiten het Hof doelt en heeft nagelaten te overwegen dat er naar het oordeel van het Hof voldoende aanwijzingen bestaan dat betrokkene die feiten heeft begaan.

14.

Voor ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel uit soortgelijke feiten als bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sr, is vereist dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan. Dat heeft het Hof inderdaad niet uitdrukkelijk vastgesteld, maar kan wel uit het bestreden arrest en de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid. Het bestreden arrest en de gebezigde bewijsmiddelen houden immers in dat verdachte een rekening heeft geopend bij de ING bank Luxemburg waarop in totaal een bedrag van EUR 175.72392 is gestort, en dat hij contant heeft betaald voor aandelen, terwijl het Hof voorts heeft overwogen dat de hoogte van (onder meer) die bedragen niet verklaard kan worden door enig legaal inkomen dat hij, dan wel zijn medeveroordeelden hebben genoten, of door enige legale bron van verwerving daarvan. Daaruit kan worden afgeleid dat het Hof met de 'soortgelijke feiten' doelt op het witwassen van die geldbedragen en dat het Hof aanneemt dat betrokkene die feiten (mede) heeft begaan. Voor zover het middel daarover klaagt, faalt het derhalve ook.

15.

Het middel faalt in alle onderdelen.

16.

Het tweede middel klaagt dat de behandeling van de zaak in cassatie niet heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn nu de inzendtermijn is overschreden.

17.

Het cassatieberoep is ingesteld op 29 november 2010. De stukken van het geding zijn blijkens een daarop gezet stempel op 22 maart 2012 bij de Hoge Raad binnengekomen, zodat de inzendtermijn van acht maanden met bijna zeven maanden is overschreden. Het middel is dus terecht voorgesteld. Ik wijs er voorts ambtshalve op dat de Hoge Raad in deze zaak uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep, zodat ook in zoverre de redelijke termijn is overschreden. In de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak is de redelijke termijn echter eveneens overschreden in de cassatiefase. De compensatie, waartoe de overschrijding van de redelijke termijn moet leiden, kan worden toegepast in die hoofdzaak zodat in de onderhavige zaak kan worden volstaan met de vaststelling dat de redelijke termijn is overschreden.

18.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

19.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Uitspraak 19‑02‑2013

Inhoudsindicatie

Profijtontneming en witwassen. In de strafzaak is bewezenverklaard dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan - kort gezegd - het medeplegen van voorhanden hebben van geldbedragen waarvan hij wst dat deze van misdrijf afkomstig waren, welk feit is gekwalificeerd als medeplegen van witwassen. In de strafzaak is m.b.t. de inbeslaggenomen geldbedragen niet de verbeurdverklaring gevorderd. Het Hof heeft als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat het begaan van het bewezenverklaarde misdrijf ‘medeplegen van witwassen’ tot het door de verdachte wederrechtelijk verkrijgen van vermogen heeft geleid. Het Hof heeft dit oordeel kennelijk gebaseerd op zijn opvatting dat de genoemde bedragen aan contant geld en banksaldi en het voor het verwerven van aandelen betaalde bedrag, nu zij voorwerp van het bewezenverklaarde misdrijf ‘witwassen’ waren, reeds daardoor wederrechtelijk verkregen voordeel vormden. Dat standpunt is niet juist. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is niet begrijpelijk dat de verdachte daadwerkelijk wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het bewezenverklaarde ‘witwassen’. Dat die geldbedragen vermogensbestanddelen vormen die, zoals het Hof heeft overwogen, de verdachte tot voordeel (kunnen) strekken, vormt nog niet een toereikende motivering. Daarover klaagt het middel terecht. Ook v.zv. in de overwegingen tot uitdrukking is gebracht dat de door het Hof genoemde bedragen aan contant geld, banksaldi en gebruikt voor het verwerven van aandelen, zijn verkregen door middel van of uit de baten van soortgelijke feiten a.b.i. art. 36e.2 Sr, is dat oordeel niet zonder meer begrijpelijk omdat in deze overwegingen geen enkel aanknopingspunt voor die veronderstelling is genoemd. Ook daarover wordt in het middel terecht geklaagd. Conclusie AG: anders.

19 februari 2013

Strafkamer

nr. S 11/00007 P

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 18 november 2010, nummer 23/003093-05, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:

[Betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1952.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Haarlem, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Silvis heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Beoordeling van het eerste middel

2.1. Het middel bevat de klacht dat de schatting van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel niet naar behoren is gemotiveerd, aangezien zonder nadere motivering niet begrijpelijk is hoe dat voordeel kan zijn verkregen door het begaan van de feiten die in de met deze ontnemingsprocedure samenhangende strafzaak zijn bewezen verklaard, te weten, kort gezegd, medeplegen van witwassen en bezit van een vuurwapen.

2.2. In de bestreden uitspraak is overwogen, voor zover hier van belang:

"De veroordeelde is bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 21 oktober 2010,parketnummer 23-001234-05, veroordeeld terzake van - kort gezegd en voor zover relevant - medeplegen van witwassen, meermalen gepleegd.

(...)

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van EUR 686.087,50 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, zoals ook is opgelegd door de rechtbank.

De raadsman heeft ter terechtzitting gesteld dat de vordering afgewezen dient te worden, nu hij in de strafzaak vrijspraak heeft bepleit. De raadsman heeft geen subsidiair verweer gevoerd voor het geval het hof in de strafzaak anders beslist.

Het hof overweegt het volgende.

Uit het zich ook bij de stukken in de strafzaak bevindende Strafrechtelijk Financieel Onderzoeksrapport met bijlagen (...) blijkt dat op 29 augustus 2002 in een perceel aan de [a-straat 1] te Amsterdam een hoeveelheid geld is aangetroffen.

Omgerekend naar euro's gaat het hier, na hertelling, om EUR 531.557,10.

Ten tijde van de doorzoeking blijkt volgens informatie van de gemeentelijke basis administratie van de gemeente Amsterdam aldaar te staan ingeschreven:

[betrokkene], geboren op [geboortedatum] 1952, zijnde de veroordeelde.

Mede gelet op de omstandigheid dat er geen enkel aanknopingspunt is dat sprake is geweest van een zakelijke (onder-)huurrelatie tussen de veroordeelde en de medeveroordeelden [betrokkene 1] en [betrokkene 2], mag er naar het oordeel van het hof van uit worden gegaan dat de betreffende woning (mede) geheel ter beschikking stond van de verdachte, en hij bekend was met, alsmede de beschikking had over de in voornoemde woning aangetroffen aanzienlijke geldbedragen. Het hem toekomend geldbedrag kan als een hem tot (wederrechtelijk) voordeel strekkend vermogensbestanddeel worden aangemerkt.

Echter niet is uit te sluiten dat buiten veroordeelde de hierboven genoemde medeveroordeelden beschikking hadden over dit geld. Daarom zal de veroordeelde een bedrag ter grote van 1/3 van het totaal, zijnde EUR 177.185,70 worden toegerekend.

Tevens werd in de woning aan de [a-straat 1] te Amsterdam een stortingsbewijs aangetroffen van de Banca Del Gattordo in Luxemburg. Het betreft een storting van EURO 85.000,00 op rekeningnummer [001] op naam van [A].

In het kader van een rechtshulpverzoek werden enkele bescheiden door de Luxemburgse autoriteiten overgedragen aan de Nederlandse autoriteiten waaronder een openingsformulier waaruit blijkt dat [betrokkene] met als adres [a-straat 1] te Amsterdam de rekeninghouder is. Uit schriftelijke berichten blijkt dat medeveroordeelde [betrokkene 1] ook "power of attorney" heeft gehad over deze rekening.

Het hof zal het bedrag pondspondsgewijs als zijnde hen tot wederrechtelijk voordeel strekkend vermogensbestanddeel aan veroordeelden [betrokkene] en [betrokkene 1] toerekenen zodat een bedrag van EUR 42.500,00 aan [betrokkene] zal worden toegerekend.

Tevens blijkt uit het SFO-rapport dat veroordeelde op 13 december 2001 een courant rekening heeft geopend bij de (thans geheten) ING bank Luxemburg S.A. Op deze rekening is in totaal contant gestort een bedrag van EUR 175.723,92.

Ten slotte is gebleken dat veroordeelde op 2 november 2001, samen met een ander te weten (...), aandelen heeft gekocht van het bedrijf [B] BV. De koopsom van de aandelen betreft blijkens de akte aandelenoverdracht van 2 november 2001 (...) fl. 43.719,00, waarvan fl. 8.998,00 contant is betaald (...). Het is aannemelijk dat veroordeelde in ieder geval als een van de twee aandeelhouders de helft van de aandelen als contante betaling heeft voldaan, zijnde fl. 4.499,00 (omgerekend EUR 2.042,00).

De hoogte van de bij de veroordeelde aangetroffen, dan wel door hem betaalde contante geldbedragen en de geldbedragen op de rekeningen in Luxemburg kunnen niet verklaard worden door enig legaal inkomen dat hij, dan wel zijn medeveroordeelden hebben genoten, of enige andere legale bron van verwerving daarvan.

(...)

Het hof is van oordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door middel of uit de baten van de strafbare feiten ter zake waarvan hij bij arrest is veroordeeld, alsmede door middel van of uit de baten van soortgelijke feiten als bedoeld in artikel 36e, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht.

Het hof ontleent deze schatting aan de inhoud van de wettige bewijsmiddelen en gaat uit van de volgende berekening:

- Aangetroffen geld [a-straat] € 177.185,70

- Bankrekening [A] € 42.500 00

- Bankrekening ING € 175.723,92

- [B] BV € 2.042.00

TOTAAL € 397.451,62

Het hof schat het totale wederrechtelijk verkregen voordeel op EUR 397.451,62."

2.3. In de met deze ontnemingsprocedure verband houdende strafzaak is bewezenverklaard dat de verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan - kort gezegd - het medeplegen van voorhanden hebben van geldbedragen waarvan hij wist dat deze van misdrijf afkomstig waren, welk feit is gekwalificeerd als medeplegen van witwassen. In deze strafzaak is met betrekking tot de inbeslaggenomen geldbedragen niet de verbeurdverklaring gevorderd.

In de hiervoor weergegeven overwegingen heeft het Hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat het begaan van het bewezenverklaarde misdrijf 'medeplegen van witwassen' tot het door de verdachte wederrechtelijk verkrijgen van vermogen heeft geleid. Het Hof heeft dit oordeel kennelijk gebaseerd op zijn opvatting dat de genoemde bedragen aan contant geld en banksaldi en het voor het verwerven van aandelen betaalde bedrag, nu zij voorwerp van het bewezenverklaarde misdrijf 'witwassen' waren, reeds daardoor wederrechtelijk verkregen voordeel vormden. Dat standpunt is niet juist. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is niet begrijpelijk dat de verdachte daadwerkelijk wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het bewezenverklaarde 'witwassen'. Dat die geldbedragen vermogensbestanddelen vormen die, zoals het Hof heeft overwogen, de verdachte tot voordeel (kunnen) strekken, vormt nog niet een toereikende motivering.

Daarover klaagt het middel terecht.

2.4. Ook voor zover in de hiervoor weergegeven overwegingen tot uitdrukking is gebracht dat de door het Hof genoemde bedragen aan contant geld, banksaldi en gebruikt voor het verwerven van aandelen, zijn verkregen door middel van of uit de baten van soortgelijke feiten als bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sr, is dat oordeel niet zonder meer begrijpelijk omdat in deze overwegingen geen enkel aanknopingspunt voor die veronderstelling is genoemd.

Ook daarover wordt in het middel terecht geklaagd.

3. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het tweede middel geen bespreking behoeft, en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president mr. W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren mr. J. de Hullu, mr. H.A.G. Splinter-van Kan, mr. J. Wortel en mr. N. Jörg, in bijzijn van de waarnemend griffier mr. J.D.M. Hart, en uitgesproken op 19 februari 2013.

Beroepschrift 06‑04‑2012

De Hoge Raad der Nederlanden

te 's‑Gravenhage

SCHRIFTUUR IN CASSATIE

Geacht College,

Ondergetekende,

mr. B.P. de Boer, advocaat te Haarlem, kantoorhoudende op het adres Nieuwe Gracht 37 (2011 NC) te Haarlem (Cleerdin & Hamer Advocaten), die in deze zaak bepaaldelijk gevolmachtigd is door rekwirant in cassatie:

de heer [rekwirant],

geboren op [geboortedatum] 1952 te [geboorteplaats],

thans uit anderen hoofde gedetineerd in PI Haarlem,

heeft hierbij de eer aan uw College te doen toekomen een schriftuur in cassatie ten vervolge op het tijdig ingestelde beroep in cassatie tegen het arrest, alsmede de tussenbeslissingen van het Gerechtshof te Amsterdam, gewezen tegen rekwirant in de zaak met parketnummer 23/003093-05.

In deze zaak heeft het Gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 18 november 2010 rekwirant ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd een bedrag van € 397.451,62 te betalen aan de Staat.

Het beroep in cassatie tegen bovenvermeld arrest is op 29 november 2010 door rekwirant ingesteld.

Rekwirant voert de navolgende middelen van cassatie aan:

I. Schending van art. 36e (oud) Sr en/of de artt. 350,358,359,365a, 415, 511e, 511f en 511g Sv en/of art. 6 EVRM, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen

Meer in het bijzonder is de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, althans het oordeel dat rekwirant wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van de strafbare feiten ter zake waarvan hij bij arrest is veroordeeld, alsmede door middel van of uit de baten van soortgelijke feiten als bedoeld in artikel 36e, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, niet voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

Dat het Hof overweegt dat het Hof van oordeel is dat rekwirant voordeel heeft genoten door middel van of uit de baten van de strafbare feiten ter zake waarvan hij bij arrest is veroordeeld is, naar het oordeel van rekwirant, gelet op hetgeen in de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak bewezen is verklaard (te weten verboden wapenbezit en het witwassen van een hoeveelheid geld, welk geld grotendeels contant is aangetroffen in een huis dat op naam van rekwirant stond en voor een klein deel was gestort op een Luxemburgse bankrekening) zonder nadere toelichting (welke ontbreekt) niet zonder meer begrijpelijk.

Zonder een nadere toelichting is immers niet zonder meer begrijpelijk dat rekwirant uit het in de strafzaak bewezenverklaarde wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten, noch is zonder meer begrijpelijk dat die feiten er wel kennelijk toe strekken en geëigend zijn voordeel te genereren.

Daarnaast heeft het Hof ten onrechte nagelaten uitdrukkelijk te overwegen dat er naar het oordeel van het Hof ten aanzien van de door het Hof genoemde soortgelijke feiten ‘voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door rekwirant zijn begaan’, waardoor het Hof aldus ten onrechte heeft nagelaten de toepasselijke maatstaf te vermelden en dus onvoldoende blijkt dat het Hof aan de hand van die maatstaf is gekomen tot het oordeel dat ook die soortgelijke feiten betrokken kunnen worden bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel en de aan rekwirant opgelegde ontnemingsmaatregel. Overigens is niet alleen volstrekt onduidelijk over welke ‘soortgelijke feiten’ het Hof het heeft, maar ook blijkt (daardoor) in het geheel niet op grond waarvan het Hof tot het oordeel is gekomen of in ieder geval kon komen dat er ten aanzien van die vermeende soortgelijke feiten voldoende aanwijzingen bestaan dat die door rekwirant zijn begaan en kunnen die aanwijzingen naar het oordeel van rekwirant ook niet volgen uit het dossier en/of het verhandelde ter terechtzitting, hetgeen naar moet worden aangenomen, wel vereist is, terwijl voorts, mede aangezien het Hof in het geheel niet uitlegt welke soortgelijke feiten rekwirant (een deel van) het door het Hof geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel zouden hebben opgeleverd, niet zonder meer begrijpelijk is dat het Hof is gekomen tot het oordeel dat soortgelijke feiten als bedoeld in artikel 36e lid 2 (oud) Sr, rekwirant wederrechtelijk verkregen voordeel zouden hebben opgeleverd, noch is (daardoor) zonder meer begrijpelijk dat die feiten er wel kennelijk toe strekken en geëigend zijn voordeel te genereren.

Toelichting

Het Hof heeft blijkens het (verkort) arrest (onder het kopje ‘Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel’) onder meer — en voor zover hier met name van belang — overwogen dat er in een woning die op naam stond van rekwirant en waar hij stond ingeschreven een grote hoeveelheid contant geld is aangetroffen. Omdat niet is uit te sluiten dat buiten rekwirant ook de medeveroordeelden [betrokkene 1] en [betrokkene 2] de beschikking hadden over dit geld wordt aan rekwirant 1/3 van het aangetroffen geld toegerekend. Voorts overweegt het Hof dat er in de eerdergenoemde woning een stortingsbewijs is aangetroffen met betrekking tot een storting van € 85.000,- op een Luxemburgse bankrekening. Aangezien is gebleken dat ook medeveroordeelde [betrokkene 1] zeggenschap had over de genoemde bankrekening wordt door het Hof aan rekwirant de helft van eerdergenoemd bedrag toegerekend. Een andere Luxemburgse bankrekening en het daarop gestorte bedrag wordt geheel aan rekwirant toegerekend.

Tot slot, zo overweegt het Hof, is gebleken dat rekwirant op 2 november 2001 samen met een ander aandelen heeft gekocht van een bedrijf. Voor zover daar contant voor is betaald, wordt aan rekwirant de helft van die betaling toegerekend. Het Hof overweegt voorts dat de hoogte van de bij hem aangetroffen, dan wel door hem betaalde contante geldbedragen en de geldbedragen op de rekeningen in Luxemburg niet verklaard kunnen worden door enig legaal inkomen dat hij, dan wel zijn medeveroordeelden hebben genoten, of door enige andere legale bron van verwerving daarvan. Min of meer tot slot van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel overweegt het Hof:

‘Het hof is van oordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van de strafbare feiten ter zake waarvan hij bij arrest is veroordeeld, alsmede door middel van of uit de baten van soortgelijke feiten als bedoeld in art. 36e, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht.’

Hoewel de uitleg van de uitspraak in de hoofdzaak is voorbehouden aan het gerecht dat over de feiten oordeelt, kan die uitleg in cassatie wel op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.1. In casu moet worden geoordeeld dat het oordeel van het Hof dat rekwirant voordeel heeft genoten door middel van of uit de baten van de strafbare feiten ter zake waarvan hij bij arrest is veroordeeld, alsmede door middel van of uit de baten van soortgelijke feiten als bedoeld in artikel 36e, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, zonder nadere motivering (welke in het geheel ontbreekt) onbegrijpelijk is, althans dat oordeel (volstrekt) onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd.

De redenering van het Hof komt er kort gezegd op neer dat de (hoogte van de) door het Hof genoemde en (gedeeltelijk) aan rekwirant toegeschreven geldbedragen rekwirant niet verklaard kunnen worden door enige legale bron van inkomen of vermogen, dat rekwirant bij arrest is veroordeeld wegens — kort gezegd en voor zover relevant2. — ‘medeplegen van witwassen, meermalen gepleegd’ en (dus) geoordeeld kan worden dat rekwirant wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van de strafbare feiten ter zake waarvan hij bij arrest is veroordeeld, alsmede door middel van of uit de baten van soortgelijke feiten als bedoeld in artikel 36e, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht.

Allereerst heeft het Hof ten onrechte nagelaten uitdrukkelijk te overwegen dat er naar het oordeel van het Hof ten aanzien van de door het Hof genoemde soortgelijke feiten ‘voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door rekwirant zijn begaan’, waardoor het Hof aldus ten onrechte heeft nagelaten de toepasselijke maatstaf te vermelden en dus onvoldoende blijkt dat het Hof aan de hand van die maatstaf is gekomen tot het oordeel dat ook die soortgelijke feiten betrokken kunnen worden bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel en de aan rekwirant opgelegde ontnemingsmaatregel. Overigens is niet alleen volstrekt onduidelijk over welke ‘soortgelijke feiten’ het Hof het heeft, maar ook blijkt (daardoor) in het geheel niet op grond waarvan het Hof tot het oordeel is gekomen of in ieder geval kon komen dat er ten aanzien van die vermeende soortgelijke feiten voldoende aanwijzingen bestaan dat die door rekwirant zijn begaan.

Het bovenstaande klemt te meer aangezien zonder nadere toelichting (welke ontbreekt) het oordeel van het Hof dat rekwirant wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van de strafbare feiten ter zake waarvan hij bij arrest is veroordeeld (het medeplegen van witwassen, meermalen gepleegd door het voorhanden hebben van contante geldbedragen en het voorhanden hebben van een bedrag gestort op een Luxemburgse bankrekening), alsmede door middel van of uit de baten van soortgelijke feiten als bedoeld in art. 36e lid 2 Sr niet zonder meer begrijpelijk is.

Dat de door het Hof bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel in aanmerking genomen bedragen door rekwirant zijn verkregen door middel van of uit de baten van het in de strafzaak bewezen verklaarde hebben voorhanden hebben van verscheidene geldbedragen is op het eerste gezicht zeer onaannemelijk, althans zonder nadere toelichting niet (voldoende) begrijpelijk. Het enkele voorhanden hebben van geldbedragen levert immers in beginsel, en afgezien van een beperkt bedrag aan rente indien het gaat om een bedrag dat op een bankrekening staat) geen (wederrechtelijk verkregen) voordeel op, terwijl ook niet zonder meer gezegd kan worden dat het voorhanden hebben van geld waarvan men weet dat het door misdrijf is verkregen weliswaar op zichzelf geen rechtstreeks voordeel oplevert, doch er wel kennelijk toe strekt en geëigend is voordeel te genereren.3.

Nu het Hof verder geheel in het midden heeft gelaten op welke ‘soortgelijke feiten als bedoeld in art. 36e lid 2 Sr’ het Hof doelt, is ook ten aanzien van die vermeende soortgelijke feiten onvoldoende duidelijk waarop het Hof het oordeel heeft gebaseerd dat die soortgelijke feiten (wel) wederrechtelijk verkregen voordeel hebben opgeleverd of in ieder geval kennelijk ertoe strekken en geëigend zijn voordeel te genereren. Door na te laten aan te geven op welke soortgelijke feiten het Hof het oog had, laat het Hof naar het oordeel van rekwirant voorts de mogelijkheid open dat de door het Hof bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel in aanmerking genomen geldbedragen (mede) zijn verkregen middels feiten waarvan rekwirant is vrijgesproken, hetgeen in strijd moet worden geacht met art. 6 lid 2 EVRM (Geerings).

Hoewel voor het oordeel dat er sprake is van ‘voldoende aanwijzingen’ in de zin art. 36e lid 2 Sr voldoende is dat de rechter aannemelijk heeft geacht dat de betrokkene de soortgelijke feiten heeft begaan en dat oordeel niet behoeft te berusten op de inhoud van wettige bewijsmiddelen, moet worden aangenomen dat het oordeel van de rechter dat er ‘voldoende aanwijzingen’ bestaan dat de veroordeelde soortgelijke feiten heeft begaan en daar wederrechtelijk verkregen voordeel door heeft genoten alléén aannemelijk kan achten indien die aanwijzingen kunnen volgen uit het verhandelde ter terechtzitting.4. Met een volstrekt ongemotiveerd en oncontroleerbaar oordeel dat de rechter voldoende aanwijzingen aanwezig heeft geacht om aannemelijk te achten dat de veroordeelde ook voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van (in het geheel niet nader gespecificeerde) soortgelijke feiten als waarvoor hij is veroordeeld kan geen genoegen worden genomen. Een dergelijke beslissing schept immers een te groot risico op willekeur.

Door zonder enige nadere specificering van de (soortgelijke) strafbare feiten waaruit rekwirant voordeel zou hebben verkregen en zonder dat op grond van het dossier van en/of het verhandelde ter terechtzitting in deze zaak voldoende blijkt van aanwijzingen dat rekwirant zich (afgezien van de feiten waarvoor hij is veroordeeld en/of waarvan hij is vrijgesproken) heeft schuldig gemaakt aan andere (soortgelijke) strafbare feiten en het Hof het dus moest doen met een veroordeling en bepaalde geldbedragen die aan rekwirant zijn toegeschreven en waarvan niet blijkt dat die zijn verkregen middels het bewezenverklaarde, maar ten aanzien waarvan ook geen legale bron van verwerving is gebleken en/of aangevoerd, heeft het Hof in feite toepassing gegeven aan het nieuwe art. 36e lid 3 Sr, welke bepaling echter gelet op de ouderdom van deze zaak niet van toepassing is. Hoewel het Hof onder het huidige art. 36e Sr in de onderhavige zaak wellicht wél met een dergelijk marginaal gemotiveerd oordeel zou hebben kunnen volstaan, kan dat gelet op de in casu van toepassing zijnde versie van art. 36e Sr niet. De eis dat er (aan de hand van het verhandelde ter terechtzitting) voldoende aanwijzingen moeten bestaan dat rekwirant voordeel heeft verkregen uit soortgelijke feiten als de feiten waarvoor hij in de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak is veroordeeld samen met de omstandigheid dat destijds een rechtsvermoeden zoals dat thans in art. 36e lid 3 Sr is opgenomen nog niet bestond, maken dat de motivering van het Hof, voor zover het gaat om het oordeel dat rekwirant uit het bewezenverklaarde dan wel uit soortgelijke feiten ter hoogte van de door het Hof genoemde bedrag wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, ontoereikend is gemotiveerd. Het Hof had (gegeven de inhoud van het dossier en/of het verhandelde ter terechtzitting in samenhang bezien met de inhoud van het arrest in de strafzaak) minst genomen nader moeten uitleggen welke ‘soortgelijke feiten’ het Hof op het oog had en/of waaraan het Hof de vereiste ‘voldoende aanwijzingen’ ontleende dat rekwirant de door het Hof aan rekwirant toegerekende bedragen door of uit die soortgelijke feiten heeft verkregen, te meer nu ook niet zonder meer begrijpelijk is dat het Hof heeft geoordeeld dat de bewezen verklaarde feiten (ook) het door het Hof genoemde voordeel zouden hebben opgeleverd.

Gelet op al het bovenstaande is zonder nadere, doch ontbrekende, toelichting het oordeel van het Hof dat rekwirant uit het bewezenverklaarde (witwassen) alsmede uit soortgelijke feiten als bedoeld in art. 36e lid 2 Sr een wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten van in totaal € 397.451,62 niet (voldoende) begrijpelijk gemotiveerd. Het arrest van het Hof kan dan ook niet in stand blijven.

II. Schending van artt. 6 EVRM en art. 14 IVBPR, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen

In het bijzonder zijn de artt. 6 EVRM en 14 IVBPR geschonden, daar sinds het instellen van het beroep in cassatie op 29 november 2010 en de behandeling in cassatie zoveel tijd is verstreken, dat de berechting niet meer heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn. Dat dient strafvermindering tot gevolg te hebben.

Toelichting

Op 2 november 2010 is door rekwirant beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van 21 oktober 2010. Eerst op 22 maart 2012 zijn de stukken bij uw Raad binnengekomen.

Nu tussen het tijdstip waarop het beroep in cassatie is ingesteld en dat waarop de stukken van het geding ter griffie van de Hoge Raad zijn ontvangen meer dan 15 maanden zijn verstreken, waarbij niet is gebleken van bijzondere omstandigheden die het tijdsverloop in deze zaak zouden kunnen rechtvaardigen, moet naar de mening van rekwirant worden geoordeeld dat de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM. De inzendtermijn is met meer dan 6 maanden overschreden. Dat moet leiden tot verlaging van het ontnemingsbedrag.5. Nu het gaat om een aanzienlijke overschrijding van de inzendtermijn, ligt gelet op de aan rekwirant opgelegde betalingsverplichting een (in beginsel maximale) vermindering met € 5000,- voor de hand.6.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.