Rb. Rotterdam, 23-05-2013, nr. AWB 12 / 1513

Artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wft luidt:

“Indien een financiële onderneming een consument of, indien het een financieel instrument of verzekering betreft, cliënt adviseert of een individueel vermogen beheert:

Eiseres beschikt over een vergunning voor (onder andere) het bemiddelen in hypothecair krediet. AFM heeft onderzoek verricht naar met name de kredietadvisering door eiseres ten behoeve van de financiering van de aankoop van een lidmaatschapsrecht in een woonvereniging (opgericht door een derde), dat recht gaf op het exclusieve gebruik van een studio en het gedeelde gebruik van de eventuele algemene ruimtes. De doelgroep bestond uit studenten en starters die een betaalbare woning in de stad zochten. Omdat deze personen over het algemeen zelf over onvoldoende inkomen beschikten, werden hun ouders als mededebiteur in het krediet betrokken. De woonvereniging gaf het eerste recht van hypotheek op het gehele pand aan een bank, die bereid was aan de potentiële individuele leden van de woonvereniging krediet te verstrekken, waardoor de studenten alleen bij deze aanbieder hun kredietovereenkomst voor de lidmaatschapsrechten konden afsluiten. Kredieten die boven de 75% van de executiewaarde uitkwamen, werden afgedekt met een kapitaalverzekering of een storting door de ouders op een geblokkeerde rekening.

AFM heeft in 9 dossiers uit de periode mei tot oktober 2009 onderzoek verricht en in alle 9 onderzochte dossiers tekortkomingen in de naleving van het bepaalde in artikel 4:23, eerste lid, onderdelen a en b, van de Wft geconstateerd. In het bijzonder met betrekking tot de dossiers 6 en 9 heeft AFM geconstateerd dat eiseres onvoldoende of geen informatie over de financiële positie van de student en zijn ouders heeft ingewonnen over de volgende onderwerpen:

de persoonlijke levensstijl en het uitgavenpatroon van de student; en

of de student of de ouders overige bestaande leningen hebben of andere verplichtingen of lopende verzekeringen.

Voorts heeft AFM geconstateerd dat in de dossiers geen formulier ‘Klantprofiel’ is opgenomen, zodat niet is te herleiden of, en zo ja, in welke mate eiseres de doelstellingen, kennis en/of ervaring en risicobereidheid van de cliënt ten aanzien van het geadviseerde krediet (hypotheekvorm en kapitaalverzekering) heeft geïnventariseerd, als gevolg waarvan eiseres haar advies niet mede op deze informatie heeft kunnen baseren.

In beroep heeft eiseres zich - samengevat - op het standpunt gesteld dat zij alle benodigde informatie bij haar cliënten heeft ingewonnen. Dat niet alle informatie is vastgelegd in de dossiers is van een andere orde. Eiseres is van mening dat de ingewonnen informatie tot een passend advies heeft geleid en dat AFM heeft bevestigd dat alle informatie is ingewonnen.

Nu AFM slechts de twee klantdossiers (nummers 6 en 9) waarin vóór 1 augustus 2009 is geadviseerd aan het bestreden besluit ten grondslag heeft gelegd, stelt de rechtbank bij haar inhoudelijke beoordeling van het beroep van eiseres voorop dat onderhavige boeteoplegging en beslissing tot publicatie zien op gedragingen voorafgaand aan het per

1 augustus 2009 ingevoerde nieuwe boetestelsel financiële wetgeving en ook voorafgaand aan de per 1 juli 2009 ingevoerde Vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht. Daar per 1 juli 2009 geen gunstiger boeteregime is gaan gelden voor eiseres en vanaf 1 augustus 2009 een ongunstiger boeteregime, moet de onderhavige zaak - mede gelet op de toepasselijke overgangswetgeving - worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen zoals die golden ten tijde in geding.

De rechtbank stelt, met verwijzing naar de uitspraken van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 19 december 2008 (LJN: BG8136) en van 21 juni 2011 (LJN: BQ8872), voorop dat artikel 4:23, eerste lid, onderdeel b, van de Wft aldus moet worden uitgelegd dat bij de vraag of eiseres aan haar daarin geformuleerde zorgplicht heeft voldaan, te weten het geven van een geschikt advies, niet als maatstaf dient te worden gehanteerd of het advies van eiseres naar het oordeel van de toezichthouder het best mogelijke advies is, maar of gelet op de voorhanden gegevens als bedoeld in onderdeel a van dat artikellid het advies - naar objectieve maatstaven - in redelijkheid kon worden gegeven. Een redelijke bewijslastverdeling brengt verder met zich dat op AFM de bewijslast rust aan te tonen dat niet is voldaan aan de in artikel 4:23, eerste lid, onderdeel b, van de Wft neergelegde zorgplicht en dat op eiseres de bewijslast rust aan te tonen dat zij de nodige informatie heeft ingewonnen als bedoeld in onderdeel a van dat artikellid, met dien verstande dat, indien eiseres aantoonbaar informatie heeft ingewonnen, het op de weg van AFM ligt om aannemelijk te maken dat de beschikbare informatie niet toereikend is om een zorgvuldig advies te kunnen geven.

Aan de hand van deze maatstaven is naar het oordeel van de rechtbank voldoende komen vast te staan dat eiseres zowel onderdeel a als onderdeel b van artikel 4:23, eerste lid, van de Wft heeft overtreden. Het gaat erom dat alle informatie moet worden ingewonnen die naar objectieve maatstaven redelijkerwijs relevant is voor het advies dat aan de klant wordt gegeven. Het betoog van eiseres dat de voorzieningenrechter bij de uitspraak op haar verzoek om voorlopige voorziening hangende de bezwaarprocedure naar aanleiding van een tijdens die zitting gegeven verklaring van AFM heeft geoordeeld dat zij artikel 4:23, eerste lid, onderdeel a, van de Wft niet heeft overtreden en dat AFM als gevolg daarvan op dat standpunt niet meer kan terugkomen, treft geen doel. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft immers een voorlopig karakter en is niet bindend voor verweerder bij het nemen van zijn beslissing op bezwaar en evenmin voor het huidige oordeel van de rechtbank.

5.4 De rechtbank stelt vast dat in beide dossiers het formulier ‘Klantprofiel’ ontbreekt en dat informatie over de financiële positie ten dele, en informatie over kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid van de student en ouders geheel, ontbreekt. De rechtbank is van oordeel dat daar waar AFM - onweersproken - heeft geconstateerd dat eiseres in het geheel geen informatie heeft ingewonnen, niet anders kan worden geconcludeerd dan dat overtreding van art. 4:23, eerste lid, onderdeel a, van de Wft een gegeven is. Zoals de rechtbank al vaker heeft overwogen (zie onder meer de uitspraak van 10 januari 2013, LJN: BY9653), leidt overtreding van artikel 4:23, eerste lid, onderdeel a, van de Wft - in tegenstelling tot wat eiseres stelt - automatisch tot overtreding van artikel 4:23, eerste lid, onderdeel b, van de Wft. De rechtbank stelt vast dat eiseres artikel 4:23 eerste lid, onderdeel b, van de Wft eveneens heeft overtreden, voor zover informatie pas na het uitbrengen van het advies door eiseres in de dossiers is terechtgekomen met het oog op het afsluiten van de hypotheek en/of kapitaalverzekering. Overigens maakt het voor de hoogte van de boete niet uit of één of beide onderdelen van artikel 4:23, eerste lid, van de Wft zijn overtreden.

5.5. Nu eiseres in beide dossiers niet met schriftelijke stukken of anderszins heeft kunnen aantonen dat zij de betreffende informatie wel heeft ingewonnen en dat de door haar gegeven adviezen mede op die informatie is gebaseerd, is het bewijsrisico voor eiseres (zie onder meer de uitspraak van de rechtbank van 21 juni 2011 (LJN: BQ8872). Daarbij heeft te gelden dat de mate waarin informatie dient te worden ingewonnen afhangt van de complexiteit van het product waarover advies wordt gegeven. Mondeling ingewonnen informatie en informatie die is verkregen bij de bespreking van het inventarisatieformulier is niet voldoende. Het standpunt dat de informatie deels niet ingewonnen behoefde te worden deelt de rechtbank niet. Immers eiseres dient zich op grond van artikel 32 van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft genoegzaam te documenteren.

5.6. De rechtbank is van oordeel dat eiseres geen gerechtvaardigd vertrouwen heeft mogen ontlenen dat geen boete zou worden opgelegd door voorgaande uitlatingen van AFM dat alles in orde was. AFM heeft aangevoerd dat eiseres naar aanleiding van de op

4 december 2008 uitgevoerde ‘quick scan’ een aantal maatregelen moest treffen om de benodigde verbeteringen in haar adviespraktijk door te voeren en dat daaruit niet de gevolgtrekking kan worden gemaakt dat haar werkwijze zou voldoen. Met AFM is de rechtbank van oordeel dat het de eigen verantwoordelijkheid is van eiseres zich op de hoogte te stellen van de toepasselijke wet- en regelgeving.

Uit het voorgaande volgt dat AFM in beginsel de bevoegdheid toekomt eiseres een bestuurlijke boete op te leggen van € 6.000,-- op grond van de artikelen 1:80 en 1:81 van de Wft, zoals die bepalingen luidden ten tijde in geding, in verbinding met de artikelen 2 en 3 van het Besluit boetes Wft.

AFM heeft de overtreding gekwalificeerd als een ernstige overtreding, waarvoor zij meent dat de standaardboete van € 6.000,-- passend is. De rechtbank dient te beoordelen of de door het Besluit boetes Wft voorgeschreven boete in het concrete geval evenredig is aan met name de aard en ernst van de geconstateerde overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en, zo nodig, de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan. Bezien in dat licht is de rechtbank van oordeel dat er reden is de boete te matigen. AFM heeft immers een deel van de feitelijke constateringen laten vallen, waaronder onder meer de bevindingen dat er onvoldoende informatie zou zijn ingewonnen over lopende verzekeringen van de ouders in dossier 9, dat in beide dossiers onvoldoende informatie zou zijn ingewonnen over bestaande leningen en overige verplichtingen van de ouders en dat eiseres onvoldoende informatie zou hebben ingewonnen over het vermogen van de student in dossier 9. Voorts ziet de rechtbank aanleiding de boete te matigen, om reden dat in dossier 9 sprake is van een appartementsrecht, een vaker voorkomende financieringsvorm, waarmee bij het publiek een grotere bekendheid verondersteld mag worden dan in het geval van het lidmaatschapsrecht in de woonvereniging.

Het hiervoor overwogene beperkt naar het oordeel van de rechtbank de ernst van de overtreding en leidt ertoe dat de rechtbank een boete van € 4.000,-- passend acht.

Het bestreden besluit dient aldus voor wat betreft de hoogte van de boete te worden vernietigd en de rechtbank zal onder herroeping van het primaire besluit en de bepaling dat haar uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde beschikking de boete verminderen met een derde, zodat een boete resteert van € 4.000,--.

De voorzieningenrechter heeft in zijn uitspraak van 15 december 2011 het primaire besluit van AFM tot publicatie van de opgelegde boete op grond van artikel 1:97, eerste lid, van de Wft (de vroegtijdige publicatie) geschorst.

De rechtbank stelt vast dat AFM met verwijzing naar eerdere uitspraken van de rechtbank (onder meer LJN: BN5939, LJN: 6971en LJN: BL1972) - waarbij is geoordeeld dat een toewijzing van het verzoek door de voorzieningenrechter een definitief verbod tot vroegtijdige publicatie van het boetebesluit met zich brengt - bij het bestreden besluit heeft afgezien een besluit te nemen over deze vroegtijdige publicatie. Bij besluit van 8 januari 2013 heeft AFM naar aanleiding van de uitspraak van het CBb van 24 april 2012 (LJN: BW3574) met toepassing van artikel 6:18 van de Awb (zoals dit artikel luidde voor 1 januari 2013) het bezwaar van eiseres tegen de publicatie ex artikel 1:97, eerste lid, van de Wft alsnog ongegrond verklaard. In de hiervoor vermelde uitspraak van 24 april 2012 heeft het CBb onder meer geoordeeld dat de openbaarmakingsverplichting na eerdere schorsing van de publicatie kan herleven.

Bij brief van 21 januari 2013 heeft eiseres aanvullende gronden ingediend tegen dat besluit.Ter zitting heeft de gemachtigde van AFM verklaard dat zij de gronden eerst die ochtend heeft ontvangen en vanwege het korte tijdsbestek daarvan in zeer beperkte mate kennis heeft kunnen nemen. Niettemin acht de rechtbank zich in staat ook zonder uitvoerige toelichting van de zijde van AFM een beslissing te nemen en tot een uitspraak te komen. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

Anders dan eiseres meent is de rechtbank van oordeel dat het beroep tegen het bestreden besluit op grond van artikel 6:19, eerste lid, van de Awb, gelezen in samenhang met artikel 6:18, eerste lid, van deze wet (zoals deze artikelen luidden voor 1 januari 2013) mede is gericht tegen het besluit van 8 januari 2013, nu de inhoud van het nadere besluit een aanvulling betreft op het bestreden besluit en daarmee niet is tegemoet gekomen aan het beroep. Voorts is de rechtbank van oordeel dat AFM bevoegd was dit besluit te nemen. Dat AFM bij het bestreden besluit heeft afgezien een beslissing te nemen als bedoeld in artikel 1:97, eerste lid, van de Wft maakt dit niet anders. Van een schending van het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel is geen sprake, te meer niet nu AFM in het bestreden besluit heeft overwogen het niet eens te zijn met de door deze rechtbank gevormde jurisprudentie over dit onderwerp en daarom hoger beroep had ingesteld. In het kader van de volledige heroverweging in bezwaar zoals bedoeld in artikel 7:11, eerste lid, van de Awb heeft AFM, nadat zij aanvankelijk met het oog op de onder punt 7.1. vermelde uitspraken van deze rechtbank een beslissing over de vroegtijdige publicatie achterwege had gelaten, naar aanleiding van de uitspraak van het CBb van 24 april 2012 de vroegtijdige publicatie van het boetebesluit kunnen heroverwegen, nu eiseres haar bezwaren daartegen al had ingediend en op 7 november 2012 een hoorzitting heeft plaatsgevonden. Nu de beslissing over de vroegtijdige publicatie slechts is uitgesteld, is van ‘reformatio in peius’ geen sprake. De zienswijze van eiseres dat de strekking en inhoud van de meergenoemde uitspraak van het CBb een andere zou zijn en derhalve op de onderhavige zaak niet van toepassing is, deelt de rechtbank niet. Nu vaststaat dat de publicatieplicht kan herleven en de voorzieningenrechter de schorsing van de vroegtijdige publicatie niet in tijd heeft beperkt, vervalt deze schorsing in beginsel zodra de rechtbank uitspraak heeft gedaan in de bodemzaak op grond van artikel 8:85, tweede lid, aanhef en onder c, van de Awb (zie de uitspraak van het CBb van 11 februari 2013 (LJN: BZ1865)). Daarbij merkt de rechtbank op dat het CBb geen belemmering ziet voor vroegtijdige publicatie van een tussentijds (gewijzigd) boetebesluit, omdat de mogelijkheid bestaat om de voorzieningenrechter te verzoeken het publicatieverbod ten aanzien van dat boetebesluit op te heffen.

Bij het besluit van 8 januari 2013 heeft AFM besloten de volledige tekst van het boetebesluit, het bestreden besluit en het besluit van 8 januari 2013 (met uitzondering van vertrouwelijke informatie) op haar website te publiceren onder begeleiding van een persbericht. Ook wordt een bericht over de boeteoplegging opgenomen in de periodieke AFM-nieuwsbrief. Daarnaast kan AFM het besluit publiceren door middel van een advertentie in één of meer landelijke dagbladen.

Gelet op de in artikel 1:97, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wft, zoals die bepaling luidde tot 1 augustus 2009, vervatte beginselplicht tot publicatie zal niet snel kunnen worden aangenomen dat die publicatie achterwege dient te blijven. Op grond van dit artikel dient de toezichthouder een besluit tot oplegging van een bestuurlijke boete ingevolge de Wft op grond van een overtreding als de onderhavige, openbaar te maken, tenzij de openbaarmaking van het besluit in strijd zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht; in dat geval blijft publicatie van het boetebesluit achterwege. Anders dan eiseres betoogt ziet de rechtbank geen aanknopingspunten dat openbaarmaking van de boeteoplegging in strijd zou kunnen komen met de doelstelling van de Wft. De aan AFM opgedragen toezichtdoelen zijn gericht op ordelijke en transparante financiële marktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en een zorgvuldige behandeling van cliënten. Eiseres heeft aangevoerd dat de publicatie niet langer opportuun is, omdat inmiddels drie jaren zijn verstreken, overschrijding van de redelijke termijn is te wijten aan de trage besluitvorming van AFM en eiseres schade zal leiden door de negatieve publiciteit. Dat eiseres schade zal (kunnen) leiden door publicatie van de boete is zeker niet uit te sluiten, maar dit doet niet af aan de doelstellingen van het gedragstoezicht. Van een verdergaande belangenafweging kan gelet op de tekst van artikel 1:97, vierde lid, van de Wft geen sprake zijn (zie LJN: BR6440). Dat door enkel tijdsverloop publicatie niet meer zinvol is, valt evenmin in te zien.

De rechtbank volgt eiseres niet in haar standpunt dat het publiceren van een persbericht buiten de bevoegdheden van AFM valt. Het CBb heeft in zijn uitspraak van

11 februari 2013 (LJN: BZ1864) dienaangaande overwogen dat de ratio van het openbaar maken is dat de markt over een boeteoplegging gewaarschuwd wordt en dat publicatie door middel van een persbericht opgevat kan worden als één van de mogelijkheden om aan de opdracht van artikel 1:97 van de Wft te voldoen.

Gelet op artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb zal de rechtbank een voorlopige voorziening met een beperkte duur treffen, in die zin dat het besluit voor zover dit ziet op de openbaarmaking van de boeteoplegging wordt geschorst. De rechtbank bepaalt, gelet op artikel 1:97, tweede lid, van de Wft, dat de openbaarmaking plaatsvindt niet eerder dan nadat vijf werkdagen na verzending van de uitspraak zijn verstreken, teneinde eiseres in de gelegenheid te stellen zo nodig opnieuw om een voorlopige voorziening te verzoeken. Daarbij merkt de rechtbank op dat de publicatie het door de rechtbank vastgestelde boetebedrag dient te bevatten en de rechtbank gaat er tevens van uit dat in de publicatie wordt vermeld dat deze boete uitsluitend stoelt op de bevindingen van de AFM in de dossiers 6 en 9.

Ambtshalve overweegt de rechtbank dat voorzover AFM in het boetebesluit een overweging heeft gemaakt over de openbaarmaking op grond van artikel 1:98 van de Wft, die opmerking moet worden gezien als een aankondiging van het voornemen daartoe. Eerst nadat de boeteoplegging rechtens onaantastbaar is geworden, vindt artikel 1:98 van de Wft toepassing en dient een daarop gebaseerd besluit tot openbaarmaking te worden genomen (zie de uitspraak van het CBb van 11 februari 2013 (LJN: BZ1866)).

In de overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM), zoals ter zitting aan de orde gesteld, ziet de rechtbank aanleiding om de boete verder te matigen. In zaken als de onderhavige kan als algemeen uitgangspunt worden gehanteerd dat de redelijke termijn is overschreden als niet binnen twee jaar nadat deze termijn is aangevangen door de rechtbank uitspraak is gedaan. Deze termijn vangt aan wanneer door AFM jegens eiseres een handeling wordt verricht waaraan zij in redelijkheid de verwachting heeft ontleend en in redelijkheid ook de verwachting heeft kunnen ontlenen, dat haar wegens een overtreding van de Wft een boete zal kunnen worden opgelegd. In dit geval heeft eiseres een dergelijke verwachting kunnen ontlenen aan het voornemen tot boeteoplegging van 18 april 2011.

De rechtbank stelt vast dat in de onderhavige zaak de redelijke termijn van twee jaar is overschreden met minder dan zes maanden, terwijl geen omstandigheden zijn aan te wijzen die een langere behandeltermijn dan twee jaar rechtvaardigen. De rechtbank ziet daarin aanleiding om de opgelegde boete met 5 procent verder te verminderen tot € 3.800,--.

Omdat de rechtbank het beroep ten dele gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat AFM aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

De rechtbank veroordeelt AFM in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 944,-- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, beide met een waarde per punt van € 472,-- en een wegingsfactor 1). De overige door eiseres genoemde kosten, te weten reiskosten van de gemachtigde, komen niet voor vergoeding in aanmerking, omdat deze kosten worden geacht in de hiervoor vermelde kosten begrepen te zijn.

verklaart het beroep tegen het bestreden besluit en het besluit van 8 januari 2013 gegrond, voor zover dat betrekking heeft op de hoogte van de boete, en voor het overige ongegrond,

vernietigt het bestreden besluit in zoverre,

herroept het besluit van 16 september 2011 voor wat betreft de hoogte van de boete,

stelt de hoogte van de aan eiseres opgelegde boete vast op € 3.800,--,

bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit,

bepaalt dat publicatie niet eerder plaatsvindt dan nadat vijf werkdagen na verzending van deze uitspraak zijn verstreken,

bepaalt dat AFM aan eiseres het betaalde griffierecht van € 310,-- vergoedt,

veroordeelt AFM in de proceskosten tot een bedrag van € 944,--, te betalen aan eiseres.

Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Damsteegt, voorzitter, en mr. M.C. Woudstra en

mr. J.L.S.M. Hillen, leden, in aanwezigheid van mr. E. Kleingeld-Top, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2013.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.